Novo procedimento no tribunal do júri.

3. DA REFORMA DO TRIBUNAL DO JÚRI FEITA PELA LEI 11689/08

No Brasil tem-se a prática de só se aprovar ou fazer leis às pressas em virtude de algum acontecimento que está sendo amplamente divulgado pela imprensa. Assim aconteceu com a Lei nº 8072/90 que trata dos Crimes Hediondos e recentemente temos o caso da missionária Dorothy Stein onde os seus assassinos foram condenados num primeiro julgamento a uma pena superior á vinte anos de reclusão, e em virtude disto tiveram direito a um novo julgamento, quando da realização do segundo julgamento foram absolvidos, gerando assim uma grande repercussão. Com este acontecimento e muitos outros os legisladores resolveram aprovar a reforma processual penal de 2008 com a edição das leis nºs 11689/08, 11690/08 e 11719/08. Abordou-se, em seguida, as reformas mais importantes do Tribunal do Júri trazidas ao ordenamento jurídico pela citada Lei nº. 11689/08, em vigor desde agosto de 2008.

3.1. Da extinção do libelo

O libelo acusatório era previsto nos artigos 416 a 422 do Código de Processo Penal antes da reforma de 2008 e fora abolido diante da necessidade de se ter a efetividade da tão almejada celeridade processual, visto que com a sua extinção automaticamente também foi abolida a contrariedade ao libelo. Alguns processualistas já sustentavam que o libelo devesse ser extinto, pois era uma mera formalidade inútil e fonte de nulidades, com a sua extinção economiza-se 13 (treze) dias para a realização do júri, caso seja o acusado pronunciado e a sua defesa não recorra da pronúncia interpondo um recurso em sentido estrito.

O libelo era a peça que dava início ao judicium causae. Com o libelo o promotor de justiça podia requerer quaisquer diligências, juntar documentos e oferecer o rol de testemunhas para serem ouvidas em plenário, não podendo estas ser em número maior que cinco. O libelo era a exposição articulada do fato criminoso, com a indicação de todas as circunstâncias que serviam para o agravamento da pena, desde que estivesse em conformidade com a pronúncia, ou seja, tinha um conteúdo fixado pela decisão de pronúncia, conteúdo este que era submetido ao julgamento do tribunal do júri.

Desde logo, a defesa do acusado já sabia do que seu cliente seria acusado em plenário. Caso no processo existisse mais de um acusado seria oferecido um libelo acusatório para cada acusado. O libelo acusatório nada mais era do que uma repetição ou resumo da decisão de pronúncia, onde o promotor de justiça ficava adstrito ao que foi apurado durante a fase instrutória do processo e vinculado à pronúncia do juiz, só podendo acrescentar as circunstâncias agravantes que julgasse necessárias, desta forma ficava a defesa do acusado isenta de surpresas no plenário do júri.

Assim, discorre Nucci, na sua mais recente obra, Tribunal do Júri (2008; p.102):

No procedimento do Júri, enquanto a denúncia tem por fim expor o fato delituoso para provocar um juízo de admissibilidade da acusação (pronúncia), sem invasão do mérito da causa, o libelo-crime acusatório era justamente a peça formal da acusação, que visava à exposição do fato criminoso, filtrado pela denúncia, ao Tribunal Popular, constituindo a pretensão punitiva do Estado e pretendendo um julgamento de mérito.

Antes da edição da lei 11689/08, na pronúncia o juiz não podia incluir as agravantes nem adentrar na questão do mérito, ou seja, o juiz tinha que expor a existência do crime e os indícios que motivaram o seu convencimento em relação à autoria do crime, indicando assim a tipificação penal em que estava incurso o acusado.

Com a edição da lei 11689/08, extinguiu-se o libelo acusatório e conforme redação do art. 413 e seus parágrafos do CPP o juiz continua proibido de se pronunciar a respeito do mérito, ou seja, o juiz não pode julgar visto que essa competência é do tribunal do júri. O juiz deve fundamentar sua decisão usando de uma linguagem moderada, comedida, visando não influenciar sobre o ânimo dos jurados, sob pena de nulidade, devendo incluir na pronúncia as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena suprindo assim a extinção do libelo.

Com essa mudança, caso o juiz não inclua na pronúncia as circunstâncias qualificadoras ou as causas de aumento de pena, a defesa do acusado deve se preparar para em plenário se deparar com uma possível acusação diferente da pronúncia, pois o promotor de justiça pode em plenário acusar o réu das circunstâncias qualificadoras e das causas de aumento de pena.

A esse respeito pronuncia-se Nucci apud cita (na obra citada) (2008; p.103):

Uma das funções do libelo era permitir a inclusão das agravantes, que seriam sustentadas pela acusação em plenário. Não era obrigatória a menção dessas causas legais de agravamento da pena, pois não fazem parte do tipo básico, nem do tipo derivado. Poderia o órgão acusatório sustentá-las diretamente em plenário.

Seguindo o mesmo raciocínio Ávila, em seu artigo do Jus Navigandi (2008; p. 18) considera:

Pois o libelo era efetivamente uma peça desnecessária e repetitiva, pois não poderia acrescentar em nada o que havia sido decidido na pronuncia. Apenas facilitava a acusação no momento de fiscalizar seus quesitos quando da elaboração do questionário em plenário.

Na prática, com a extinção do libelo e sua contrariedade deu-se um passo rumo à celeridade processual e obrigou aos profissionais do direito a estudar mais o caso em concreto em virtude de haver duas hipóteses de atuação do promotor de justiça em plenário.

E se corrigiu um erro que constava no art. 408 § 1º do CPP, que chamava a decisão de pronúncia de ‘Sentença de Pronúncia", pois sabemos que pronúncia é a decisão que permite ao acusado ser julgado perante o tribunal do júri, encerrando a primeira fase do procedimento, em que se buscava o julgamento da viabilidade da acusação (iudicium accusationis) onde vigora o princípio do "in dubio pro societate", dando início à segunda fase do procedimento, de julgamento do mérito (iudicium causae) onde vigora o princípio in dubio pro reo. A pronúncia é uma decisão interlocutória (que não julga o mérito) mista (que põe fim a uma fase procedimental) não terminativa (que não encerra o processo).

3.2. Da extinção do protesto por novo júri

O protesto por novo júri era uma criação do ordenamento jurídico brasileiro, tendo como origem o Código de Processo Criminal do Império, de 1832, onde se concedia uma segunda oportunidade de julgamento ao acusado que fosse condenado à pena de morte, degredo, desterro, galés ou prisão. (TOURINHO, 2005; v. II p. 376).

Antes da edição da lei 11689/08, o protesto por novo júri estava previsto nos artigos 607 e 608 do CPP e era facultado ao acusado que fosse condenado a pena igual ou superior a vinte anos de reclusão e só podia ser interposto por esse motivo uma única vez.

O protesto por novo júri não passava de uma segunda chance, concedida ao acusado, porque se entendia que a pena fora fixada em patamar elevado. A pena em si não deve ser o fator exclusivo para justificar a existência do recurso, até porque o latrocínio (roubo seguido de morte) tem como pena mínima cominada prevista de vinte anos, onde o juiz competente para julgar é o juiz singular e nem por isso tem sua sentença revista, a não ser em juízo de segundo grau.

O juiz, verificando o preenchimento dos requisitos legais, submetia o réu imediatamente a novo julgamento, composto por novos jurados, era um recurso de juízo a quo para juízo a quo.

A lei 11689/08 extinguiu o capítulo relativo ao protesto por novo júri por ser um recurso arcaico, prejudicial à celeridade e ilógico, pois logo após haver a condenação o julgamento já era dissolvido, restando uma impressão de desperdício de tempo e recursos estatais, além de gerar o efeito de fazer com que os juízes, na prática, "segurassem" a pena abaixo dos vinte anos, para evitar o trabalho de um novo julgamento, tornando-se comum as condenações há dezenove anos e onze meses.

A maioria da doutrina brasileira já pedia pela extinção do recurso do nosso ordenamento jurídico, muito em boa hora determinada pelos legisladores, conferindo assim uma modernidade ao sistema recursal no processo penal brasileiro.

3.3. Do aumento dos requisitos para concessão da absolvição sumária

Antes da edição da lei 11689/08, como previa o art. 411 do CPP, eram pré-requisitos para a concessão de a absolvição sumária estar provado nos autos uma das excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, ou seja, quando o juiz estivesse convicto da existência de circunstâncias que excluíam o crime ou isentasse de pena o acusado.

Com o advento da edição da lei 11689/08 e atendendo a reclamos da doutrina, o legislador alterou os requisitos para concessão da absolvição sumária e como dispõe o art. 415 do CPP, o juiz absolverá o acusado quando estiver provada a inexistência do fato; provado não ser o ele o autor ou partícipe do fato delituoso; o fato não constituir infração penal (atipicidade); e manteve-se a demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

3.3.1. Da extinção do recurso ex-officio no caso de absolvição sumária

Antes da edição da lei 11689/08, como previa o art. 411 do CPP, o juiz estando convencido da existência dos requisitos legais para concessão da absolvição sumária, podia fazê-la de sua própria vontade, sem provocação das partes.

Depois da reforma, de acordo com a redação do art. 415 do CPP, o juiz para conceder a absolvição sumária, além de observar os requisitos legais, tem de ser provocado, ou seja, cabe a defesa do acusado ou ao ministério público requerer a absolvição sumária do acusado. Com essa mudança admite-se a possibilidade de a defesa do acusado requerer o encaminhamento ao tribunal do júri para decisão do mérito, ou seja, não cabe mais ao juiz a absolvição sumária obrigatória, abolindo-se assim o recurso de ofício no cenário da absolvição sumária.

3.3.2. Da substituição do recurso em sentido estrito por apelação.

Antes da lei 11689/08 o recurso mais usado era o RESE (Recurso em Sentido Estrito) disciplinado no art. 581 e seus XXIV incisos. Com o advento da lei 11689/08 aumentou-se o uso do recurso de apelação em detrimento do recurso em sentido estrito, especificamente em duas situações que traremos abaixo.

3.3.2.1. Nos casos de impronuncia.

Antes da edição da lei 11689/08, no capítulo II que versa sobre o recurso em sentido estrito, previa o art. 581, IV do CPP que cabia recurso em sentido estrito contra decisão que pronunciar ou impronunciar o réu, após a nova lei, da decisão que impronunciar o réu caberá apelação como determina o art. 416 do CPP.

O recurso de apelação deve ser usado diante de decisões que decidem o mérito da questão, tendo o recurso de apelação a característica de enviar o processo para o juízo ad quem, ou seja, não cabe ao juiz a quo decidir o que discute o recurso de apelação, essa competência é do juízo ad quem.

Contrário a essa substituição pronuncia-se a juíza de direito Fernanda Moura de Carvalho, em seu artigo "As mudanças no tribunal do júri: algumas considerações sobre o Projeto de Lei nº 4203/01". Texto extraído Jus Navigandi (2007; p. 3):

À primeira vista, parece incompatível tal dispositivo com a natureza própria da decisão que decreta a impronuncia, porquanto é pacífico, na doutrina e jurisprudência, que tem natureza de decisão interlocutória, tanto assim que o recurso cabível não era a apelação, mas, sim o recurso em sentido estrito. Como se manteve, pelo novo Projeto de Lei, a mesma teleologia e justificação procedimental, é coerente que ainda se tome a sentença de impronuncia como decisão interlocutória. É, portanto, inconcebível admitir-se que a via de insurreição seja a da apelação.

A decisão que impronúncia o acusado é interlocutória e não decide o mérito da questão, não põe fim ao processo em primeira instância, apenas desclassifica o tipo penal, passando de homicídio para lesão corporal, por exemplo. Transferindo a competência do julgamento do tribunal do júri para o juízo singular.

3.3.2.2. Nos casos de absolvição.

Antes da edição da lei 11689/08, no capítulo II que versa sobre o recurso em sentido estrito, previa o art. 581, VI do CPP que cabia recurso em sentido estrito contra decisão que absolver o acusado, com a nova lei o inciso VI do art. 581 foi revogado. Cabendo agora contra decisão que absolver o acusado o recurso de apelação, como dispõe o art. 593, I do CPP.

O juiz para absolver sumariamente o acusado tem de estar presentes os requisitos do art. 415 do CPP in verbis:

O juiz fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:I – provada a inexistência do fato;II – provado não ser ele autor ou participe do fato;III - o fato não constituir infração penal;IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Como no caso de absolvição sumária o juiz decide o mérito da questão, encerrando o processo em primeira instância o recurso cabível é a apelação e não o RESE como funcionava anteriormente.

3.3.3. Da extinção do juízo de retratação

Normalmente as decisões que comportam o recurso em stricto sensu são as interlocutórias, que são decisões nas quais o juiz não aprecia o mérito da questão e não põe fim ao processo. Como o magistrado, em principio, não está impossibilitado de rever sua própria decisão interlocutória, por não ser ela definitiva, não haveria, como não há, inconvenientes em que ele a reaprecie em face de um recurso.

Em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a parte que se acha prejudicada pode recorrer da decisão interlocutória. Caso a parte prejudicada recorra da decisão que o juiz fez uso do seu juízo de retratação e a reformulou, neste caso especificamente, já não será lícito ao juiz justificar-se, isto é, não mais se permite possa ele modificar essa nova decisão. Interposto o recurso pela parte inconformada, deverá o juiz após ter analisado o juízo de admissibilidade, determinar a subida dos autos à instância superior.

Era assim que funcionava anteriormente. Com a edição da lei 11689/08, como determina o art. 416 do CPP, trocou-se o tipo de recurso a ser usado quando da decisão que impronunciar ou absolver sumariamente o réu nos casos do art. 411 do CPP (que preceituava a antiga redação). Usava-se o recurso em sentido estrito, passando agora a ser cabível a apelação.

Com essa medida não existe mais a possibilidade do juiz rever a sua decisão, visto que a apelação é o tipo de recurso destinado à instância superior, cabendo ao juiz apenas observar a presença dos pressupostos objetivos (autorização legal e adequação, tempestividade e observância das formalidades legais) e subjetivos (interesse e legitimidade dos recursos), exercendo assim o juízo de admissibilidade ou de prelibação, pois foram satisfeitos todos os pressupostos recursais, cumprindo-lhe agora proferir decisão liminar determinando o processamento do recurso. (TOURINHO 2006; p.757 a 761).

3.4. Do direito de ampla defesa

Antes da edição da lei 11689/08, no capitulo I, que tratava da instrução criminal previam os art. 394 e 395 do CPP que o juiz ao receber a denúncia ou queixa, designaria dia e hora para o interrogatório do acusado, dando início assim à primeira fase do procedimento, iniciando o juízo de formação de culpa, onde o réu ou seu defensor, logo após o interrogatório, ou no tríduo legal oferecia alegações escritas e arrolava testemunhas.

Nos processos de competência do tribunal do júri, que lidam com os crimes dolosos contra vida, delitos estes com um maior teor de violência, a regra é a formação do inquérito policial, como coletor de provas pré-constituídas para instruir a denúncia ou queixa.

O inquérito policial é um procedimento administrativo preparatório da ação penal conduzido pela polícia judiciária, que tem por finalidade formar a convicção do ministério público no sentido de oferecer ou não a denúncia.

Atualmente o inquérito policial tem sofrido desvio de finalidade, tornando-se um instrumento que, apesar de formar um conjunto probatório pré-processual, servindo de sustentação da denúncia, também tem oferecido ao ministério público, elementos produzidos fora do contexto das garantias da ampla defesa e do contraditório a serem utilizados em juízo como meio de convicção do juiz.

Espera-se que essa prática esteja com os dias contados em virtude da lei 11690/08, que reformulou o art. 155 do CPP, dispondo que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, proibindo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação.

Não se pode negar que determinadas provas precisam ser feitas com urgência e não podem aguardar o ajuizamento de uma ação penal. Por tal motivo, a lei 11690/08 no art. 159, §§ 3º e 4º do CPP possibilita a atuação (em alguns casos) de assistentes técnicos indicados pela acusação ou defesa, desde que admitidos pelo juiz.

Com essa medida, o inquérito policial não se transformará em procedimento contraditório, envolto pela ampla defesa, por conta da intervenção dos assistentes técnicos das partes. Se o inquérito policial se transformar em procedimento contraditório em vez de inquisitório, estará se transformando em processo, o que é errado, pois este deve ser acompanhado por um juiz e aquele por um delegado de polícia.

Iniciava-se a instrução criminal com o interrogatório do acusado, interrogatório este que na maioria das vezes divergia e diverge do prestado na delegacia quando da fase inquisitória, seja em virtude de que prevalece o raciocínio nas pessoas de que o que vale é o depoimento na justiça e não o prestado na delegacia, ou em virtude de o acusado ter sido orientado pelo seu defensor.

Com a reforma processual implantada pela lei 11689/08, como dispõe o art. 411 do CPP, há uma ordem a ser seguida na qual o interrogatório do acusado passa a ser o último ato realizado, encerrando assim a instrução criminal. Vale salientar que o não seguimento de tal ordem gera nulidade absoluta.

Com o interrogatório do acusado feito por último, técnica já utilizada pela lei 9099/95, que versa sobre os crimes de menor potencial ofensivo, o seu advogado ou defensor tem a oportunidade de melhor analisar as acusações que pesam sob seu cliente, podendo orientá-lo melhor e instruí-lo de forma mais eficiente, (pois já sabe dos pontos críticos do depoimento das testemunhas de acusação da vítima, muito embora a vítima não preste compromisso de dizer a verdade), objetivando amenizar ou até quem sabe inocentá-lo das acusações.

Neste sentido, Rômulo Andrade Moreira, em seu artigo "A reforma do Código de Processo Penal. Procedimentos.", cita Grinover (1999; p. 176) apud Moreira (2008;p.26)

Assim, ‘na lei nova prevalece outra orientação: o interrogatório é o momento mais importante da auto-defesa; é a ocasião em que o acusado pode fornecer ao juiz sua versão pessoal sobre os fatos e sua realização após a colheita da prova permitirá, sem dúvida, um exercício mais completo do direito de defesa, inclusive pela faculdade de permanecer em silêncio (art. 5º, LVIII, CF). grifo nosso

Dessa maneira, o acusado passa a ter o privilégio de saber todos os detalhes do processo, denúncia aditamento da denúncia se tiver, dos depoimentos das testemunhas de acusação e de defesa, das perícias se tiver e até das declarações prestadas pela vítima, podendo assim elaborar uma linha de raciocínio, objetivando uma melhor defesa das acusações que lhe estão sendo imputadas.

3.4.1. Da revalorização das declarações da vítima

De acordo com nova redação do art.411 do CPP, na audiência de instrução, caso o ofendido esteja vivo, deve ser tomada a termo as suas declarações; serão inquiridas as testemunhas de acusação e de defesa, sempre nesta ordem; os esclarecimentos dos peritos, as acareações e o reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se em seguida o acusado.

Com a edição da lei 11689/08, temos de volta a presença da vítima (quando possível) no processo, mesmo de forma singela, que deverá dar suas declarações em juízo sem prestar compromisso em dizer a verdade. Alguns defendem que a presença da vítima só vai dificultar mais ainda a defesa do acusado, visto que a vítima não presta compromisso em dizer a verdade, então poderá usar de todos os artifícios possíveis para ajudar no convencimento dos jurados visando à condenação do seu desafeto.

Outros entendem que a presença da vítima irá contribuir (num caso hipotético de atropelamento de trânsito) para elucidar alguns pontos obscuros sob as circunstâncias em que se deram os fatos, em até que ponto a vítima contribuiu para o cometimento do crime, podendo vir a ajudar na desclassificação do crime de homicídio qualificado para homicídio culposo.

A presença da vítima, prestando suas declarações perante o juiz, pode ou não ajudar a defesa, mas com certeza irá dar uma outra conotação, uma outra visão dos fatos ali discutidos perante os jurados, o depoimento da vítima irá ajudar muito aos jurados na hora de decidir se condena ou absolve o acusado.

Deve-se lembrar que mesmo não prestando compromisso perante o juiz em dizer a verdade, a vítima deve dar suas declarações de um modo coerente com as provas que existem no processo, de modo que a vítima não vai poder dar uma versão alheia às provas contidas nos autos.

3.4.2. Da instrução preliminar

Antes do advento da lei 11689/08 no art. 395 do CPP era previsto que o réu ou o seu defensor podia, logo após o interrogatório do acusado, oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas no prazo de três dias. Como bem dizia a redação podia e não deve. Portanto, o acusado tinha a faculdade de se defender ou não. O não oferecimento da defesa prévia não gerava nenhuma nulidade, visto que não era obrigatória.

Alguns advogados até achavam melhor só mostrar sua linha de defesa mais tarde, quando da sessão no plenário do júri, não querendo mostrar as "cartas que tinham na manga", preferindo só mostrá-las no momento oportuno, dificultando assim o trabalho da acusação.

Com a reforma processual no tribunal do júri feita pela lei 11689/08, criou-se também a instrução preliminar, dando assim mais uma oportunidade do acusado defender-se das acusações atribuídas a ele.

Tornou-se obrigatório o oferecimento da resposta à acusação num prazo de dez dias, sob pena de não a fazendo o juiz nomear um defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vistas dos autos como determina o art. 408 do CPP. Nesta defesa preliminar o acusado pode argüir preliminares, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas, arrolar testemunhas e alegar tudo que seja de interesse de sua defesa, previsão do § 3º do art. 406 do CPP.

Com a instrução preliminar o acusado defende-se já no início do processo, podendo a defesa preliminar ser constituída de depoimentos de testemunhas e realização de diligências capazes de provar o alegado pelo acusado em seus argumentos defensivos, tudo isso antes da audiência de instrução e julgamento.

3.5. Da criação da audiência de instrução una

Mais uma inovação trazida pela Lei nº. 11.689/2008 muito embora já usada na lei de entorpecentes e na seara cível na audiência de instrução da ação de alimentos, é o instituto da audiência una de instrução, prevista no art. 411 do CPP, que começa com a tomada das declarações do ofendido e termina com a prolação da sentença de mérito, tudo num único dia.

A nova redação do art. 411 do CPP busca atender a celeridade processual igualmente o art. 412 do CPP, dispondo que a instrução criminal deve ser concluída em noventa dias. A audiência una é a junção de vários atos processuais em um único dia, onde dentre outros atos tem-se a valorização e a importância da vítima que deve prestar suas declarações sem comprometer-se em dizer a verdade.

Depois vem a inquirição das testemunhas de acusação e de defesa nesta ordem, caso o juiz não observe esta seqüência deve o ato ser cancelado, pois o seu não cumprimento gera nulidade absoluta, diferentemente quando anterior à reforma onde gerava apenas uma nulidade relativa.

Em seguida vêm os esclarecimentos dos peritos desde que deferidos pelo juiz; as acareações e o reconhecimento de pessoas e coisas; e por fim o interrogatório do acusado e os debates. Outra novidade que deve ser comentada é a que todas as provas devem ser produzidas em uma só audiência, inclusive a inquirição da testemunha que comparecer em juízo, mesmo estando à audiência suspensa, desde que observada a ordem prevista no caput do art. 411 do CPP. Outra inovação são as alegações finais, que devem ser feitas oralmente, onde cada parte tem no máximo 30 minutos. Neste procedimento não há previsão legal para apresentação de memorais.

Encerrados os debates, o juiz pode proferir sua decisão ou a fará em dez dias, desde que os autos estejam conclusos. Em opinião própria do pesquisador por já estar vivenciando isso, diante de uma norma de difícil cumprimento, a efetiva concentração de toda a instrução criminal em um único dia é praticamente impossível, diante do fato de que o Estado não dispõe de recursos humanos e aparelhamento suficiente para tal.

Com a junção de todos os atos processuais em uma única audiência, objetiva-se uma revalorização do princípio da oralidade, trazendo o juiz para perto da produção de provas, ao mesmo tempo em que se tenta dar mais celeridade ao andamento do processo.

Se acontecer que a audiência una seja de fato implantada causará o descumprimento de uma outra norma que é a que prevê a conclusão de instrução criminal em noventa dias como dispõe o art. 412 do CPP, causando por conseqüência a impetração de uma enxurrada de habeas-corpus por descumprimento de prazo., necessariamente vinculando o Supremo Tribunal Federal editar uma súmula vinculante para pacificar a matéria.

3.6. Da maior possibilidade de haver desaforamento

Antes da edição da lei 11689/08, no art. 424 e seu § único do CPP, existiam as pessoas que tinham legitimidade para pedir o desaforamento e as situações passíveis de desaforamento. Depois da mudança feita pela lei 11689/08, o desaforamento ficou disposto nos artigos 427 e 428 do CPP, onde ficou mais especificado quem tem legitimidade para requerer o desaforamento. Na redação anterior o art. 424 do CPP usava a expressão "qualquer das partes", estando aí inclusas todas as partes que constam na nova redação do art. 427 do CPP que incluiu o assistente de acusação.

As regras para deferimento do desaforamento foram mantidas, acrescentou-se o comprovado excesso de serviço e diminuiu o prazo que anteriormente era de um ano contado após o recebimento do extinto libelo acusatório e agora passou a ser de seis meses após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia, excluindo desse prazo o tempo de aditamentos, diligências ou incidentes que a defesa tenha dado causa.

Uma questão que deve ser comentada é o excesso de serviço e um número cada vez maior de processos em trâmite nas várias comarcas do Brasil. Hoje, nos grandes centros urbanos e suas regiões metropolitanas, a regra é um prazo superior a seis meses a contar do trânsito em julgado da decisão de pronúncia. Com a nova redação, admite-se apenas o desaforamento para comarca da mesma região.

Inseriu-se a possibilidade de o acusado requerer ao tribunal a imediata inclusão do seu caso em pauta de julgamento, se não existir excesso de serviço ou outros processos aguardando julgamento, em quantidade superior à capacidade de apreciação do tribunal do júri, possibilidade que certamente se em alguma comarca ainda não existir, com a implantação da audiência única certamente irá haver.

Há quem defenda o desaforamento para qualquer comarca do Estado, ainda que distante do lugar onde o crime aconteceu, mas vale lembrar que na esfera criminal a comarca competente para julgar o crime é onde de fato se efetivou, e ainda se estaria ferindo o princípio da identidade física do juiz, previsto no art. 399 § 2º do CPP, determinando que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença, embora esteja o citado artigo incluído no título I, é aplicável também ao procedimento do tribunal do júri.

3.7. Do respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Mesmo estando disposto na constituição federal de 1988 em seu art.5º, LVII que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o antigo art. 408, §§ 1º e 2º do CPP, determinava que o juiz deve decretar a prisão quando da decisão de pronúncia, salvo se fosse o acusado primário e de bons antecedentes ou se a infração fosse afiançável.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o art. 408 do CPP passou a ser reinterpretado à luz do princípio da presunção de inocência, onde prevê que qualquer prisão anterior ao trânsito em julgado somente poderá ser decretada em casos excepcionais, ou seja, havendo um risco de que a liberdade do acusado (periculum in mora) possa macular algum bem jurídico do processo ou da própria sociedade.

Os tribunais já entendiam que essa prisão não era automática, mas deveria se fundamentar em uma das hipóteses de decretação da prisão preventiva. Portanto, antes da lei 11689/08, já se entendia que apenas se presentes os fundamentos da prisão preventiva, previstos no art. 312 do CPP, é que seria cabível a prisão decorrente da decisão de pronúncia.

Depois do advento da lei 11689/08, não há de se falar que a prisão é um efeito automático da decisão de pronúncia, portanto, somente em situações devidamente justificadas pelas circunstâncias e em uma decisão fundamentada é que deve o juiz determinar a prisão preventiva e não em razão da decisão de pronúncia.

Como preceitua Marques (2008; p.96):

Desaparece a prisão obrigatória decorrente da sentença de pronuncia. A liberdade continua sendo a regra geral e só poderá ser quebrada com base nos requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP) e no critério da necessidade e utilidade de custódia. Prender por prender é coisa de inquisidor despótico, um desrespeito à nova ordem jurídica constitucional em que vivemos.

Finalmente, ficou prevalecendo o princípio da presunção de inocência, visto que o juiz só decretará a prisão do acusado se estiverem presentes os requisitos do art. 312 do CPP e, inclusive, se a infração cometida for inafiançável, nunca decorrente de decisão de pronúncia como anteriormente.

3.8. Criação da intimação editalícia da decisão de pronúncia.

No Código de Processo Penal, capítulo I, que trata das citações, no art. 361 está previsto que caso o réu não seja encontrado, será citado por edital e no art. 366 do CPP, dispõe que caso o acusado seja intimado por edital, não compareça, ficarão suspensos o processo e o prazo prescricional, ou seja, não foi formada a triângularização processual.

Diante desta situação, o juiz pode antecipar a produção de provas, desde que estejam presentes o fumus bonus iuri e periculum in mora e decretar a prisão preventiva do acusado baseado nos pressupostos do art. 312 do CPP.

Antes da lei 11689/08, se o acusado fosse citado, formando a triângularização processual, vindo aos autos se defender das acusações que lhe estão sendo imputadas e posteriormente quando da decisão de pronúncia, não fosse encontrado para tomar ciência, o juiz mandava citá-lo por edital e poderia decretar sua prisão preventiva como determinava os arts. 408 e 415 do CPP. Estava instaurada a crise de instância, suspendia-se o processo e o prazo prescricional da intenção de punir do Estado, como determina os arts. 361 e 366 do CPP.

Depois da lei 11689/08, desde que o acusado já tenha sido citado, vindo aos autos se defender das acusações que lhe estão sendo imputadas e posteriormente quando da decisão de pronúncia, não for encontrado para tomar ciência, o juiz não pode decretar sua prisão preventiva usando como argumento para tal a decisão de pronúncia, mas em contrapartida não suspende o processo e nem o prazo prescricional, visto que a decisão de pronúncia é publicada em edital como determina o art. 420 parágrafo único do CPP e o acusado vão a júri.

O Brasil como signatário da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, também conhecidos como Pacto de San Jose da Costa Rica, que em seu art. 8º, 2b, declara que toda pessoa tem direito de comunicação prévia e pormenorizada da acusação contra si formulada, em respeito ao conteúdo do Pacto, objetivando acabar com suspensão do processo, acabar com a crise de instância e visando dar celeridade ao procedimento, resolveu criar a intimação editalícia da decisão de pronúncia.

A reforma no cenário do júri trouxe a necessidade de providenciar a intimação pessoal do acusado, consagrando assim o direito à ampla defesa. Resta saber se publicar no Diário Oficial pode se considerar ato pessoal ou ato público. Devendo se levar em consideração também um outro fato de que, a maioria da população não tem acesso a esse meio de comunicação.

Com a criação da intimação da decisão de pronúncia através de edital admite-se a possibilidade de uma pessoa ir a júri popular sem estar presente para se defender, correndo o risco de ser privado de sua liberdade, tudo isso em prol de uma celeridade processual.

Diante do que vivencia na prática o pesquisador, seria melhor que ficasse como anteriormente; constando na certidão do oficial de justiça que o acusado esta em LINS (local incerto e não sabido), deve o juiz decretar a sua revelia, suspendendo-se o processo e o prazo prescricional, decretando-se sua prisão preventiva sob a alegação dos requisitos do art. 312 do CPP objetivando sua ciência da decisão de pronúncia, cabendo à sua defesa provar que o acusado não é fugitivo da justiça e não está incluso nos requisitos para decretação da sua prisão preventiva.

Admitindo-se a seguinte situação hipotética: o acusado defendeu-se das acusações até anterior à decisão de pronuncia, posteriormente foi preso em outra comarca pela prática de outro delito, como ele acusado iria ficar sabendo da publicação em edital da decisão de pronuncia, se estava preso.

Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal editou a Sumula nº 351 (anexo 2) que diz: "É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição". Todos nós sabemos que diariamente pessoas são presas injustamente em virtude da falta de comunicação, da falta de cruzamento de dados das polícias.

Sendo a liberdade um dos maiores bens jurídicos tutelados pelo Estado, por que diante da situação de se encontrar o acusado em local incerto e não sabido o Estado presumir que o acusado é fugitivo, e em nome de uma celeridade processual levá-lo a júri. E se condenado for, que certamente o será, decretar sua prisão e correr o risco de anular todo esse procedimento, entendemos que seria melhor do modo como estava.

3.9. Da substituição do relatório oral por escrito

No procedimento anterior, como determinava o art. 466 do CPP, após o interrogatório do acusado, o juiz fazia o relatório oral do processo expondo o fato, as provas e as conclusões das partes perante os jurados, possibilitando aos jurados tomar conhecimento dos fatos mais importantes do processo. Informações estas tardias, visto que o acusado já tinha sido interrogado, impossibilitando assim que os jurados fizessem perguntas ao acusado.

Com a edição da lei 11689/08, como dispõe o art. 422, II, o juiz fará o relatório por escrito logo após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia, que conterá a critério do juiz: resumo da denúncia ou queixa, defesa prévia do acusado; elenco das provas colhidas no inquérito e juízo; resumo do interrogatório quando da realização da audiência de instrução; resumo das alegações finais das partes; resumo da pronúncia.

O relatório deve ser sucinto, não podendo o juiz demonstrar sua opinião sobre as provas produzidas durante o processo, dando assim um panorama geral do processo, sendo imparcial e não adentrando no mérito da causa, visto que essa competência é do Tribunal do Júri.

Como determina o art. 472, parágrafo único do CPP, logo após a formação do conselho de sentença e prestado o juramento pelos jurados, o juiz entregará a cada jurado uma cópia da decisão de pronuncia ou do relatório, dando início à instrução em plenário, possibilitando aos jurados ficarem sabendo dos aspectos mais importantes do processo, fazer uma avaliação entre os interrogatórios da audiência de instrução e do plenário do júri, gerando assim uma maior necessidade de formulações de perguntas ao acusado, recurso este tão pouco usado pelos jurados hoje em dia.

3.10. Do aumento da lista anual de jurados

Antes da lei 11689/08, previa o art. 439 do CPP que nas comarcas de população com menos de 100.000 habitantes, o juiz-presidente do tribunal do júri, anualmente alistava de 80 a 300 jurados, e nas comarcas com população superior a 100.000 habitantes eram alistados de 300 a 500 jurados.

Depois da edição da lei 11689/08, está previsto no art. 425 do CPP que nas comarcas com população de até 100.000 habitantes devem ser alistados de 80 a 400 jurados, nas comarcas com mais de 100.000 habitantes devem ser alistados de 300 a 700 jurados, e nas comarcas com mais de 1.000.000 de habitantes devem ser alistados de 800 a 1500 jurados.

Segundo o autor Marques (2008; p. 110):

A infeliz proporcionalidade está relacionada ao número de crimes dolosos contra a vida em grandes centros urbanos. Quanto maior a população, maior o número de julgamentos pelo Tribunal do Júri. Mera questão de compatibilizar a estrutura estatal de juízes leigos com a estatística criminal.

Segundo o doutrinador Nucci (2008; p.117/118):

A organização da lista de jurados há muito já não obedecia ao disposto no antigo art. 439 do Código de Processo Penal, que se tornara insuficiente em face da crescente demanda por julgamentos pelo Tribunal do Júri em todo Brasil. Por isso, por resoluções ou provimentos, muitos Tribunais determinaram a ampliação da lista anual dos jurados nas Varas do Júri, especialmente nas grandes Comarcas.

Como bem comenta Nucci, esse aumento da lista anual de jurados já vinha precisando de um ajuste há muito tempo, em virtude do aumento do número do cometimento de homicídio nos grandes centros urbanos.

3.11. Da criação de uma audiência para o sorteio dos jurados

Mais uma inovação da lei 11689/08 está prevista no art. 432 do CPP, o juiz presidente determinará a intimação do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pública para acompanharem, em dia e hora designados, o sorteio dos jurados que atuarão na reunião periódica.

Caso o Ministério Público, a Ordem dos Advogados do Brasil e a Defensoria Pública não compareçam para a realização do sorteio, a audiência não será adiada como dispõe o § 2º do art. 433 do CPP.

Conforme o entendimento do autor Marques(2008; p. 117), discorre sobre a criação de uma audiência para o sorteio dos jurados:

Parece-nos desnecessária esta regra. Ela transmite a errônea presunção de que ausentes o Ministério Público, a OAB e a Defensoria, o sorteio poderia ser fraudulento. Ora, a lisura do sorteio estará garantida, pois efetuado pelo sujeito imparcial do processo: o juiz presidente.

Num primeiro momento, essa audiência parece desnecessária, em virtude de que, é comum a presença nas varas de um promotor de justiça, de um defensor público e de um advogado. Mais de fato ficou melhor do que anteriormente, pois, se exigia que o sorteio dos jurados fosse feito por um menor.

3.12. Do aumento da quantidade de jurados sorteados

Na legislação pretérita previa o art. 428 do CPP que um menor de 18 (dezoito anos) tiraria da urna geral as cédulas com os nomes dos 21 (vinte e um) jurados sorteados. Na nova legislação, como determina o art. 433 do CPP, o sorteio será feito pelo juiz. Cabendo-lhe retirar as cédulas até completar o número de 25 (vinte e cinco) jurados.

Com relação ao aumento dos jurados sorteados, trazemos o entendimento da juíza de direito Fernanda Moura de Carvalho, em seu artigo: "As mudanças no Tribunal do Júri: algumas considerações sobre o Projeto de Lei nº 4203/01" (2007; p.3) texto extraído do Jus Navigandi:

Com esta majoração o que se pretende é garantir a imparcialidade do Conselho de Sentença e eliminar a possibilidade de intimidação aos membros do Conselho de Sentença, ou mesmo atuação das partes no sentido de viciar de alguma forma a convicção dos jurados. Como conseqüência da majoração do número de jurados para o Conselho de Sentença, aumentou-se também o quorum mínimo para ter lugar a sessão de julgamento. Aumentou de quinze para dezenove jurados, o quorum mínimo para a instalação efetiva da sessão do júri.

Sobre a extinção do menor de dezoito anos na realização do sorteio dos jurados o Procurador da República Andrey Borges de Mendonça em sua obra "Nova Reforma do Código de Processo Penal" (2008; p. 53) apud citado Nucci:

Trata-se de norma inadequada e vestuta, passiva de críticas sobre todos os ângulos, afinal, o menor de 18 anos não pode ser considerado mais isento do que qualquer outra pessoa para proceder ao sorteio, especialmente com relação ao magistrado, que irá presidir o julgamento.

Com a nova regra diminuiu-se a possibilidade de adiamento do júri, pois o quorum mínimo passou de quinze para dezenove o número de jurados, dos quais sete serão sorteados para constituir o conselho de sentença.