DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
E MANDADO DE INJUNÇÃO
4.1. CONFRONTO ENTRE A AÇÃO DE INCOSNTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO E O MANDADO DE INJUNÇÃO
A Constituição Brasileira criou dois mecanismos para a garantia da eficácia dos dispositivos constitucionais, quais sejam, a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção. Embora ambos se dirijam à falta de regulamentação de preceito constitucional, são dois institutos distintos, com procedimentos e efeitos próprios.
Em primeiro lugar, no controle de constitucionalidade por omissão, são legitimados para proporem a ação todos aqueles elencados no art. 103 da Constituição Federal. Ao contrário, no mandado de injunção, qualquer pessoa que se encontra na impossibilidade de exercer " os direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania", será titular da ação.
Quanto à legitimidade passiva ad causam, existem entendimentos de que o legitimado passivo no mandado de injunção é o órgão, pessoa ou entidade, de natureza pública ou privada, que obstaculiza o exercício de um direito constitucional ao argumento de que inexiste norma regulamentadora. Definiu, entretanto, o Supremo Tribunal Federal, "que o mandado de injunção deve ser impetrado contra o órgão público ou autoridade que, responsável pela regulamentação do direito constitucional plasmado em norma inexeqüível por si mesma, deixou de adimplir a obrigação". (9)E a ação de inconstitucionalidade se dirige à pessoa ou entidade encarregada ou competente para a elaboração da norma ausente.
Quanto à competência privativa, no controle de constitucionalidade por omissão será do Supremo Tribunal Federal. De forma distinta, no caso do mandado de injunção, a competência não é mais privativa da Corte Suprema, mas esta a exerce sob a forma de competência originária (art. 102, q), ou sob a forma de competência derivada (art. 102, II, a).
O mandado de injunção foi criado pelo Constituinte enquanto um instrumento de garantia jurídico-constitucional, para que o cidadão possa reclamar a efetividade de direitos constitucionais desafiantes de medidas normativas estatais. Porém o Constituinte não deixou definida a forma pela qual o Judiciário deve atuar para viabilizar o exercício desta garantia constitucional. Numerosas foram as discussões doutrinárias sobre o tema, até alcançar-se um quase consenso , no sentido de que cabe ao Judiciário, de forma imediata, suprir a lacuna existente e assim tornar viável o exercício daqueles direitos a que se refere o art. 5º, inciso LXXI. Neste caso, o Judiciário não exercerá função normativa genérica, mas aplicará o direito ao caso concreto, revelando a normatividade existente no dispositivo constitucional, e removendo possíveis obstáculos à sua efetividade. A decisão tem caráter satisfativo, visto que objetiva suprir, em situação concreta, a lacuna provocada pela não atuação por quem competia fazê-lo.
No controle de incostitucionalidade por omissão compete ao Supremo Tribunal Federal dar " ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias" (art. 103, parágrafo 2º). A decisão é meramente declaratória.
Neste sentido nos ensina o grande constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA,
" Mandado de injunção não se confunde com inconstitucionalidade por omissão. Esta visa a obter uma decisão que estimule a produção das normas (leis, etc.) necessárias a integrar a eficácia do mandamento constitucional que as requeira. O mandado de injunção visa a obter o direito em favor do impetrante, quando inexistam normas regulamentadoras do artigo constitucional que outorgue direitos, liberdades ou prerrogativas. O mandado de injunção não é instrumento destinado a obter a produção de normas regulamentadoras. Para isso, existe a ação de inconstitucionalidade por omissão." (10)
Assim, as decisões de mérito na ação direta de inconstitucionalidade por omissão fazem coisa julgada com efeito erga omnes, enquanto as proferidas em relação ao mandado de injunção geram efeitos inter partes. No caso de mandado de injunção coletivo, os efeitos estendem-se ao universo dos substituídos.
4.2. AS DECISÕES PROFERIDAS NO MANDADO DE INJUNÇÃO E NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
A adoção do mandado de injunção e do processo de controle abstrato da omissão tem ensejado intensas discussões na doutrina e na jurisprudência.
O Supremo Tribunal Federal, num primeiro momento, decidiu equiparar o mandado de injunção à ação de inconstitucionalidade por omissão, onde decide que,
" Ele (o mandado de injunção) (...) ação que se propõe contra o Poder, órgão, entidade ou autoridade omissos quanto à norma regulamentadora necessária à viabilização do exercício dos direitos , garantias e prerrogativas a que alude o art. 5º, LXXI, da Constituição, e que se destina a obter sentença que declare a ocorrência da omissão constitucional, com a finalidade de que se dê ciência ao omisso dessa declaração, para que se adote as providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, parágrafo 2º, da Carta Magna) com a determinação, se for o caso, da suspensão de processos judiciais ou administrativos, se tratar de direito constitucional oponível ao Estado, mas cujo exercício está inviabilizado por omissão deste". (11)
O Supremo Tribunal Federal foi extremamente criticado por esta decisão, por não ter explorado todas as potencialidades que o instituto do mandado de injunção oferece, tendo-lhe conferido os mesmos efeitos da ação de inconstitucionalidade por omissão. Neste sentido defende CLÉMERSO CLÉVE,
" Aceite-se que o Constituinte foi arrojado quando instituiu o mandado de injunção. Lamenta-se, entretanto, a imperfeição técnica do dispositivo que o contempla. Este fato permitiu os desencontros que a experiência constitucional recente conheceu nesse campo: - tribunais e juizes despidos de " vontade constitucional" , inibindo as potencialidades do instituto; doutrinas temerárias propondo, implicitamente, a destruição do modelo constitucional do Estado Democrático de Direito, inequívoca conquista universal, ao oferecer aos juizes competência normativa subsidiária; e, finalmente, teses refratárias elaboradas para aniquilar a nova garantia." (12)
Porém, aos poucos, vem ocorrendo um indiscutível avanço quanto às jurisprudências do Supremo Tribunal Federal a respeito desta matéria. No julgamento dos MIs 232, 283 e 284 , todos eles no ano de 1991, vieram os primeiros (e até aqui mais significativos) progressos.
No mandado de injunção 232 (Rel. Min. Moreira Alves), impetrado para viabilizar o exercício do direito constante no art. 195, parágrafo 7º, da Constituição Federal, que estabelece o seguinte: " São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei". A impetrante, entidade civil de fins filantrópicos, defendia que havia esgotado o prazo fixado no art. 59, do ADCT para a deliberação, pelo Congresso, dos projetos de lei dispondo sobre a organização da Seguridade Social. O Supremo Tribunal Federal concedeu o prazo de seis meses para que o legislativo tomasse as medidas necessárias de acordo com o disposto no art. 195, parágrafo 7º, caso contrário, vencido esse prazo sem que a obrigação fosse cumprida, o impetrante passaria a gozar da imunidade requerida.
No presente caso, o Supremo proferiu uma decisão aplicável diretamente ao caso concreto, removendo o obstáculo (reserva de lei) existente à fruição dos direitos invocados.
No MI 283 (Rel.Min.Pertence) daria a STF o segundo passo, no resgate das reais finalidades do instituto. A impetração tinha por base o disposto no § 3º do art 8º do ADCT, que concedia reparação econômica, "na forma que dispuser a lei..., a entrar em vigor no prazo de 12 meses", aos cidadãos impedidos de exercer suas atividades profissionais na vida civil, por força de atos arbitrários do Min.da Aeronáutica, no período ditatorial. Não editada a lei, o STF decidiu que "vencido o prazo... legitimado (está) o beneficiário da reparação mandada conceder, a impetrar M.de Injunção, dada a existência, no caso, de um direito subjetivo constitucional, de exercício obstado pela omissão legislativa... Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado é a entidade estatal á qual igualmente se deva imputar a mora legislativa..., é dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possível, a satisfação provisória do seu direito". "Premissas de que resultam, na espécie, o deferimento do MI para: a) declarar em mora o legislador com relação à ordem de legislar contida no art 8º ...., comunicando-o ao Congresso Nacional e à Presidência da República; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a condenação, a superveniência de lei não prejudicará a coisa julgada, que, entretanto, não impedirá o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável." (13)
A citada decisão constituiu um avanço no sentido de que fixou um prazo, o qual não estava previsto na Constituição para Mandado de Injunção, e permitiu que o impetrante pudesse usufruir, no futuro, possíveis benefícios advindos de lei posterior à coisa julgada.
No MI 284 (Rel.Design.Min.Celso de Mello), levou-se em conta o já ocorrido com a decisão anterior (descumprimento do provimento mandamental, apesar de fixados prazo e cominação). Diante disso, deliberou o Tribunal que, "reconhecido o estado de mora inconstitucional..., e considerando que, embora previamente cientificado no MI 283, ... , absteve-se de adimplir a obrigação que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se prescindível nova comunicação à instituição parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, desde logo, a possibilidade de ajuizarem, imediatamente, nos termos do direito comum, a ação de reparação instituída em seu favor pelo preceito transitório".
Outras decisões seguem no mesmo sentido, dentre as quais registram-se os julgamentos do MI 384, em 05.08.93 e do MI 447, em 05.05.94.
3º) Ao julgar os MI 369 e MI 95 , respectivamente, em 19.08.92 e em 07.10.92, impetrados ante a falta de regulamentação do direito ao Aviso Prévio Proporcional, o STF, por sua maioria, retrocedeu à velha posição de 1989, reafirmando o caráter meramente declaratório da Injunção. Assim, apenas declarou a mora do Congresso "exortando-o" a supri-la. Manteve, também, seu entendimento de que a legitimação passiva é apenas do órgão devedor da norma, e não do devedor da prestação correspondente ao direito subjetivo. Assim, foram excluídos dos feitos respectivos, a União Federal e o Banco de Roraima S. A, mantendo-se, apenas, o Congresso.
4º) Os MI 211 e MI 263 (julgados em 10.11.93) tratavam, ambos, da aplicação do § 5º do art 40 da CF, que dispõe corresponder a pensão por morte "à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido", com o adendo da expressão "até o limite estabelecido em lei...".
Nos dois casos, a Corte declarou que, em já estando estabelecido, no texto constitucional, um limite que não pode ser ultrapassado pelo legislador ordinário, segue-se a impossibilidade de uma lei vir a dispor diferentemente, i. é, ultrapassar tal barreira, sob pena de submissão da regra constitucional, ao legislador ordinário. Por essa razão, deles não conheceu, entendendo ser auto-aplicável a norm. Esta decisão se situa, como evidente, na linha da atribuição da maior eficácia possível às normas constitucionais.
6º) O MI 448 , julgado 05.09.94, pretendia conferir eficácia ao disposto no art 203, V, que garante "um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção... , conforme dispuser a lei".
Embora a decisão tenha permanecido nos limites tradicionais da jurisprudência da Corte, merece menção o voto divergente do min. Néri da Silveira: "Penso que a decisão do STF não pode ser inócua... Se, depois de 5 anos, o Congresso não elaborou a lei e os legitimados ao benefício vêm ao STF pedir uma solução, creio que esta Corte deve, desde logo, notificar o Congresso, estabelecendo um prazo. Se dentro desse prazo, que assentaria em 120 dias, o Congresso não concluir a elaboração da lei, ... admito conhecer da Reclamação dos requerentes, que continuam legitimados e com interesse de agir em que o STF lhes assegure o exercício desse direito constitucional... Há duas hipóteses: se os fatos estiverem líquidos nos autos, o tribunal poderia decidir, desde logo, o pedido. Do contrário... a parte comprovaria os pressupostos nas vias ordinárias. .. Com isso se conciliariam a autonomia do Legislativo, no sentido de elaborar a lei, e o direito dos cidadãos assegurado pela Constituição."
De grande importância para a evolução das decisões acerca do Mandado de Injunção foi a ADIMC 1458 - ajuizada em 23.05.96 (Rel.min.Celso de Mello). pela Confederação de Trabalhadores, em face do Congresso e do Presidente da República, alegando omissão parcial na fixação do Salário Mínimo previsto no inc. IV do art 7º, e pretendendo o suprimento da referida omissão parcial (refletida na insuficiência do valor) pelo STF. A decisão reconheceu que "ao dever de legislar imposto ao Poder Público -- e de legislar com estrita observância dos parâmetros constitucionais de índole jurídico-social e de caráter econômico-financeiro (art 7º , IV) corresponde o direito público subjetivo do trabalhador a uma legislação que lhe assegure, efetivamente, as necessidades vitais ... e a revisão periódica do valor salarial mínimo, em ordem a preservar... o poder aquisitivo...".
Ao firmar entendimento no sentido de que "a procedência da ADIn por Omissão ... confere ao STF, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessárias l", e que "não assiste ao Supremo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de Inconstitucionalidade por Omissão (CF art 103, § 2º) a prerrogativa de expedir provimentos normativos (para) ... suprir a inatividade do legislador..." a Corte deixa entrever que fora dessa sede processual (ADIn), e à margem das limitações fixadas no § 2º do art 103, a outra espécie de provimento, que era a pretendida pelo autor (suprimento judicial), poderia ser concedida.
No RMS 22.307 (Rel.min.Marco Aurélio - julgado em 19.02.97), adota o STF, o que constitui um grande avanço, em matéria de omissão parcial com exclusão de benefício e ofensa à isonomia, a tese da "extensão do benefício à categoria inconstitucionalmente excluída". Fê-lo, significativamente, não em sede de Mandado de Injunção, mas de Mandado de Segurança, ao decidir o RMS 22.307, relativo ao reajuste de 28,86% dos servidores federais. A ordem foi concedida pelo Relator, que entendeu: a) ter havido revisão geral de vencimentos, deixando de fora servidores civis; b) que tal deficiência acarretou ofensa ao princípio da isonomia; c) que o preceito contido no inc X do art 37, garantia constitucional do servidor, é auto-aplicável.
Os maiores avanços ocorridos foi quando o STF entendeu haver-se expirado o prazo constitucional (ou o que seria "razoável") para o legislador e, a seu ver, coincidiam, na mesma entidade estatal, o obrigado à elaboração da norma e o obrigado à prestação. Nesse caso, a Corte fixou novo prazo (agora judicial) e, descumprido também este, incidiu a sanção consistente em ter-se por dispensável a norma regulamentadora abstrata. A partir de tal dispensa, em um dos casos, o Impetrante entrou diretamente no gozo do benefício, e, em outros, foi autorizado a ajuizar nova ação, no juízo comum competente. Esse órgão judicial, por sua vez, ficava autorizado a aplicar a norma ao caso concreto.
Podemos dizer que foi um passo positivo, mas não foi tudo. Um longo caminho ainda deve ser percorrido para que se conceda uma efetivação integral das potencialidades que possuem ambos institutos. O que se espera é a continuidade desses avanços, rumo a um posicionamento mais consistente não só do STF, como de todo o Sistema Judiciário, voltado à garantia da plena normatividade e efetividade da Constituição, cuja meta corresponde ao objetivo de todos aqueles comprometidos com a concretização de uma sociedade mais justa e igualitária, onde o primeiro passo consiste em tornar realidade todos os sonhos e conquista depositados na Constituição.
CONCLUSÃO
A partir da Constituição de 1988 e da incorporação nesta dos direitos e garantias fundamentais, faz-se necessário a construção de uma dogmática jurídica que tenha por objetivo tornar a Lei Fundamental uma Constituição normativa integral. O que pressupõe a construção de isntrumentos suficientes para atender não somente os casos de violação da Constituição por ato comissivo, como também o seu descumprimento em virtude de ato omissivo.
Nesta ótica temos a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção, duas grandes conquistas, que se propõem a suprir a omissão que se apresenta como um empecilho ao gozo dos direitos fundamentais.
Ocorre, que pela inexistência de uma vontade constitucional por parte dos operadores jurídicos, que em sua maioria propõe teses aniquiladoras destas duas grandes conquistas, são inibidas as grandes potencialidades do instituto, que acabam não sendo explorados em toda sua capacidade.
Faz-se necessário que se respeite o conceito legal-constitucional destes institutos, e que sejam aplicados em todo seu teor normativo. Busca-se um maior comprometimento dos operadores do direito com os preceitos constitucionais, que empreendam uma luta em prol da efetivação dos direitos e garantias constitucionalmente asseguradas.
Cabe, assim, um aprimoramento e maior exploração da potencialidade destas técnicas processuais, devendo-se ressalvar, porém, que não se pode centrar toda a efetividade da Constituição na "judicialidade". Outras técnicas de participação política devem ser criadas, com base nas regras do jogo democrático, e que permitam a todos o pleno exercício da cidadania.
NOTAS
- CLÈVE, Clémerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no
direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995,pg. 35.
- Ob. Cit. pg. 209/210
- Ob. cit. pg. 213
- ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998, pg. 95
- CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Ed. Saraiva, 20ª edição,
pg.66.
- Adin 19, Rel. Ministro Aldir Passarinho, DJU 14.4.89.
- Ob. cit.pg. 237
- GOMES, Randolpho. Mandado de Injunção. Rio de Janeiro, edições
trabalhistas, 1989,pg.24.
- MI 323-8-DF (STF).
- Apud. GOMES, Randolpho. Mandado de Injunção. Rio de Janeiro: ed trabalhistas,
1989, pg. 40
- MI 42-5-DF,Rel. Min. Moreira Alves, DJU 7.02.90.
- Ob. cit.pg. 246
- DANTAS, Ivo. Dos Princípios Processuais na Ciência Processual Contemporânea.
"Anuário do Mestrado em Direito", Faculdade de Direito do Recife, nº6, 1993.
BIBLIOGRAFIA
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid,1993.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
BONAVIDES. Paulo, Curso de Direito Constitucional. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 1993.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993.
CLÈVE, Clémerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição. Rio de Janeiro: ed. Renovar, 1996.
DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio Barcelona: Ariel, 1989. P. 72. Traduzido por Marta Guastavino.
ESPÍNDOLA. Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 1998.
GOMES. Randolpho. Mandado de Injunção. Rio de Janeiro: edições trabalhistas, 1989.
GRAU, Eros Roberto . A ordem econômica na constituição de 1988 (interpretação e crítica). Ed. Revista dos Tribunais.
MENDES. Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo: ed. Saraiva, 1996.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1994.
