7. CONCLUSÕES

1. O Direito do Trabalho surgiu comprometido ideologicamente com ideais socialistas (marxismo), incorporando matiz extremamente intervencionista.

2. No Brasil, pela influência do Governo Vargas, foram recepcionados os ideais intervencionistas e foram plasmados em diversos dispositivos legais da CLT.

3. A jurisprudência trabalhista atual é reflexo dessa carga ideológica na qual a CLT foi gerada, bem por isso aplicam-se os princípios de forma absoluta, sempre em favor dos direitos dos trabalhadores.

4. Existem no mundo ao todo três linhas ideológicas de legislação obreira, uma extremamente intervencionista, outra bastante liberal e uma terceira mediana, em que o Estado fixa patamares mínimos de proteção e as partes contratantes estipulam as demais cláusulas contratuais, como é a nossa atual sistemática trabalhista iniciada a partir da Constituição Federal de 1988.

5. O atual modelo metodológico de interpretação do direito é aquele que foi intitulado de pós-positivista, com proposta de superação dialética (ou seja, conservando-o em parte e acrescentando algo de sua antítese, o jusnaturalismo, a saber, a dimensão valorativa) do positivismo, com fundamento na existência de força normativa idêntica em regras e princípios; na idéia de que o atual conflito de princípios resolve-se pela técnica da ponderação e nos testes da proporcionalidade; existe maior necessidade de fundamentação e apresentação de argumentação analítica para justificar a adoção de uma solução entre as várias possíveis.

6. A Constituição Federal demonstra a adoção da irrenunciabilidade como um princípio implícito trabalhista, mas que não é absoluto e comporta restrição tanto por meio de exceções constitucionais (inciso VI do artigo 7º), por lei infraconstitucional, neste último caso sem que a restrição ofenda o núcleo essencial dos direitos.

7. Em sede de Direito do Trabalho, poderá haver restrição proporcional de direitos, para conquista de outro benefício, por meio de negociação coletiva. Entendemos que uma cláusula coletiva poderia reduzir algum direito previsto em lei, desde que em outra parte concedesse outro benefício, guardando correlação e proporcionalidade.

8. A plasticidade dos princípios, naturalmente aquele da irrenunciabilidade, pode levar às situações concretas em que a restrição aos direitos dos trabalhadores é permitida para agasalhar algum direito dos empregadores.

9. O modelo constitucional nacional, reflexo dos debates constituintes pré-1988, procurou abarcar posições ideológicas diversas, positivando-se direitos de matiz liberal e outros de matiz social que entrarão, certamente, em rota de colisão.

10. A colisão não é resolvida em abstrato ou apriorísticamente em favor sempre dos trabalhadores, mas haverá necessidade de sopesamento em cada caso concreto.

11. A chave para dar segurança jurídica à teoria dos princípios e justificar de modo fundamentado a ponderação é a adoção do super princípio da proporcionalidade, com as suas três sub-regras da adequação, necessidade e a proporcionalidade estrita. Da mesma forma que é um princípio, a proporcionalidade pode ser aplicada quase como um regra, ou seja, subsumindo os fatos aos seus três sub-princípios.

12. Por meios das técnicas expostas acima, admite-se a regra da irrenunciabilidade e a possibilidade, pontual e fundamentada, de renúncia e transação (extrajudicial).

NOTAS

1. A idéia de flexibilidade dos princípios não guarda qualquer relação com a desregulamentação do Direito do Trabalho intitulada modernamente de "flexibilização" pelos neo-liberalistas, remetendo, antes, ao referido princípio da proporcionalidade.

2. Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 111.

3. Direito Tributário – Linguagem e Método, p. 3.

4. MARX, Karl. O Capital. Crítica da Economia Política. Livro Primeiro. Tradução de Reginaldo Sant’Ana. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1999. Vol. 1. e 2.

5. DUGUIT, León. Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon. Paris: Félix Alcan, 1920.

6. O individualismo foi o ápice do desenvolvimento de uma passagem histórica que se seguiu com a Renascença, a Reforma e o Iluminismo do século XVIII, representado por estudiosos europeus, entre os quais David Hume, John Locke e Immanuel Kant.

7. Princípios de Direito do Trabalho, p. 142.

8. Idem, p. 141.

9. Comentários à CLT, p. 61.

10. "I – FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS. Impossibilidade de desregulamentação dos direitos sociais fundamentais, por se tratar de normas contidas na cláusula de intangibilidade prevista no art. 60, § 4º, inc. IV, da Constituição da República. II – DIREITO DO TRABALHO. PRINCÍPIOS. EFICÁCIA. A negociação coletiva que reduz garantias dos trabalhadores asseguradas em normas constitucionais e legais ofende princípios do Direito do Trabalho. A quebra da hierarquia das fontes é válida na hipótese de o instrumento inferior ser mais vantajoso para o trabalhador.".

11. Curso de Direito do Trabalho, p. 201-202.

12. Idem, p. 220-221.

13. Curso de Direito do Trabalho, p. 352-353.

14. Dos princípios do Direito do Trabalho no mundo contemporâneo, p. 3.

15. Cuja visão, reconhecemos, foi muito importante naquele momento de afirmação histórica dos direitos trabalhistas no país. Talvez sem ela não houvessem tantas conquistas que vivenciamos até hoje.

16. Princípios para um "Código-Tipo" de Direito do Trabalho na América Latina, p. 246.

17. Inobstante isso, diversos estudiosos em nosso país ainda defendem o modelo positivista da ciência jurídica.

18. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo), p. 12/13. In: A Nova Interpretação Constitucional.

19. Elementos de Direito Administrativo, p. 230.

20. "Contudo, há de se admitir que os princípios constitucionais possam ser excepcionados, pelo constituinte originário, o que ocorrerá, evidentemente, por meio da elaboração de determinada regra oposta ao princípio em apreço, sem que essa regra esteja necessariamente conectada a algum outro princípio constitucional que, por aplicação dessa regra, seja automaticamente invocado.

    P oder-se-ia concluir, pois, que a regra constitucional acaba sobrepondo-se ao princípio. Na realidade, por ser concreta (específica), dirigida a determinada situação, a regra abre seu espaço de aplicação, subtraindo-o do espaço genérico de aplicação do princípio. É uma retração do campo de incidência do princípio, por expressa vontade do constituinte originário.

    C omo síntese, pode-se afirmar que os princípios aplicam-se amplamente, salvo restrição expressa em sentido contrário – restrição, essa, que estará consubstanciada em uma regra." (Elementos para uma Teoria Geral dos Princípios na perspectiva Constitucional, p. 36/37).

21. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de Teoria Constitucional. Fortaleza: Imprensa Universitária (UFC), 1989, obra refundida em Id., Teoria Processual da Constituição.

22. Teoria Processual da Constituição, p. 160.

23. in Revista Trabalhista - Direito e Processo, Anamatra-Forense, Rio de Janeiro: 2002, vol. II, p. 307/312.

24. Por todos: "MANDADO DE SEGURANÇA. CONTA SALÁRIO. ARTIGO 649, IV, DO CPC. PENHORA. POSSIBILIDADE. O legislador, mesmo tendo a intenção de resguardar o patrimônio que garante a sobrevivência do devedor e de sua família, não impôs a impenhorabilidade total e absoluta do salário, excluindo da vedação, por exemplo, o pagamento de pensão alimentícia. A conclusão é que, havendo o confronto entre dois direitos igualmente importantes e de natureza alimentar, como o direito do empregado receber as verbas decorrentes do contrato de emprego reconhecidas em juízo e o direito do impetrante/executado à integralidade dos honorários médicos ajustados com a Municipalidade, não pode haver a prevalência integral de um sobre o outro, devendo encontrar-se um meio termo, permitindo a penhora de parte dos valores encontrados na conta/salário, de forma a permitir a satisfação do direito do exequente sem o comprometimento da subsistência do devedor." (TRT 23ª Região – Tribunal Pleno – MS 00212.2005.000.23.00-4 – Rel. Des. Tarcísio Valente – DJE 26.05.2006).

25. "MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA EM CONTA DE POUPANÇA. ART. 649, X, DO CPC. ILEGALIDADE. Conquanto parte da doutrina e da jurisprudência apontem para a possibilidade de penhora de um percentual do salário ou conta de poupança, quando em confronto com crédito da mesma natureza, o art. 649. do CPC deve ser interpretado à luz da Constituição da República e dos princípios que orientam o processo de execução, nos quais o fim visado pela proteção estatal ali expressa, que atribui impenhorabilidade a determinadas verbas, é o de limitar o poder expropriatório jurisdicional e preservar a dignidade do próprio executado, garantindo-lhe os meios necessários a prover a própria manutenção e a de sua família, como também se depreende da regra insculpida no art. 620. do CPC. Segurança concedida para suspender a ordem de bloqueio de valores depositados em conta de poupança que não excedam a 40 (quarenta) salários mínimos, em face de sua impenhorabilidade absoluta." (TRT 23ª Região – MS 00030.2008.000.23.00-6 – Tribunal Pleno – Rel. Des. Maria Berenice – DJE 08.09.2008).

26. "O sistema de direitos fundamentais é concebido como elemento constitutivo do Estado de Direito resultando daí a inequívoca conclusão de ser imprescindível na concretização do princípio democrático.

    A despeito de os direitos fundamentais localizarem-se na estrutura de sustentação e de eficácia do princípio democrático, pois inserem no seu conteúdo formal e material modelos normativo-principiológicos, por vezes entram em colisão e exigem um ajustamento deôntico.

    A ssim, para traçar uma regra de restrições a direitos fundamentais devem ser consideradas não apenas a existência de restrições expressas, mas também as tácitas ou implícitas.

    N essas restrições ou limitações dispostas aos direitos fundamentais no espaço de liberdade de conformação do legislador deve observar-se o princípio da proibição do retrocesso social, porquanto embora ainda estejam vinculados à chamada reserva do possível, uma vez atingido o grau de concretização fática não mais poderiam ser suprimidos, bem assim os limites da discricionariedade legislativa na regulação de direito fundamental, de forma a obstar que haja o esvaziamento da norma constitucional por força de lei infraconstitucional, impondo-se, portanto, o controle de constitucionalidade da regra regulamentadora.

    P ara o Judiciário impõe-se a superação de antagonismos existentes entre princípios constitucionais por meio de um juízo de ponderação e avaliação, consubstanciado no princípio da proporcionalidade, de forma a declarar qual deve ser o direito a preponderar no caso concreto, considerada a situação conflituosa ocorrida, de tal sorte que não haverá o esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais subjetivamente considerados. Essa diretriz deve estar contida em um balizador de interpretação constitucional que se consubstancia nos princípios da unidade da Constituição e da concordância prática." (medida liminar no processo 01266.2008.003.23.00-9, j. 15.10.2008).

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27. A Aplicação do Princípio Protetor no Direito do Trabalho.

28. Curso de Direito Constitucional ["O princípio da proporcionalidade e seus elementos parciais ou subprincípios"], São Paulo: Malheiros, 1993, p. 318. e segs.

29. "Entscheidungen der Bundesverfassungsgericht", n. 30, Tübingen: J. C. B. Mohr, 1971, p. 316.

30. Derecho justo [Richtiges Recht]. Trad.: LUIS DÍEZ-PICAZO. Madri: Bosch, 1990.

31. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional, p. 200.

32. Por todos: BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. e SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio da Supremacia do Interesse Público. 2ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

33. Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 111.

34. A Constitucionalização do Direito, p. 62/63.

35. Colisões entre Direitos Fundamentais e Interesses Públicos, p. 293.

36. Tese que foi aprovada com nota máxima, contando com orientação do Professor Doutor Jorge Miranda e participação na Banca Examinadora, entre outros, de Gomes Canotilho e Vieira de Andrade.

37. As Restrições aos Direitos Fundamentais não Expressamente Autorizadas pela Constituição, p. 548.

38. A Vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito Comparado e no Brasil, p. 277-278.

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