Bibliografia.

CARVALHO, Carlos Eduardo A Carvalho. Legitimidade dos Provimentos: O Processo como Fundamento dos Sistemas Jurídicos nas Complexas Sociedades Democráticas Contemporâneas. No prelo, com direitos já cedidos à editora Juruá.

CARVALHO, Carlos Eduardo A Carvalho. Fundamentação Racional das Decisões Jurídicas. in TAVARES, Fernando Horta (coord.), , Et. Al. Constituição, direito e Processo: Princípios Constitucionais do Processo.Curitiba: Juruá, 2007, p.59-122.

CARVALHO NETTO, Menelick de. Controle de constitucionalidadee democracia. In MAUES, Antonio G. Moreira (Org.) Constituição e democracia. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 218.

CITTADINO, Gisele. Poder Judiciário, ativismo judiciário e democracia, Revista Alceu, no. 9. Rio de Janeiro. Disponível em: <http://publique.rdc.puc-rio.br/revistaalceu/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?from_info_index=9&sid=21>. Acesso em: 23 mai. 2011, pp. 105 – 113.

Delgado, José Augusto. Ativismo Judicial: o papel político do poder judiciário na sociedade contemporânea. In: Processo Civil Novas Tendências: homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jr.

DWORKIN, Ronald. ‘Natural Law Revisited’, U. Florida. Law Review, 1982. p.34: 165.

DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípios. Trad. Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002

DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins fontes, 1999

DWORKIN, Ronald. Freedom’s Law: the moral reading of the americam constitution.

Dworkin, Ronald. Justice in Robes. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p.49-74

FAZZALARI, Elio. Conoscenza e Valori. Saggi. 2ª. Ed. G. Giappichelli editore: Torino. 2004

FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 6ª ed. Padova: Cedam, 2001, p. 403

HABERMAS, Jürgen. Direito e Dmeocracia – Entre a Faticidade e a Validade, Trad. Flávio Beno Sieeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, Vol 1 e 2.

HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the origins and consequences of the nex constitutionalism. Cambridge: Havard University Press, 2004, p.222

Luhmann, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. 2ª. Ed. México: Herder. 2005.

Luhmann, Niklas. Legitimidade pelo Procedimento. UnB; Brasília: 1980,

MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade órfã. Novos Estudos CEBRAP, no. 58, Novembro de 2000, p. 186-187.

MCDOWELL, Gary L. A modest remedy for judicial activism. Public Interest, 67, Spring: 1982.

NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ativismo e protagonismo judicial em xeque. Argumentos pragmáticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12587>. Acesso em: 23 abr. 2009.

OLIVEIRA, Claudio Ladeira de. Ativismo Judicial, Autorestrição Judicial e o "Minimalismo" de Cass Sunstein. Diritto & Diritto. Diritto brasiliano. Ragusa. 11 de dezembro de 2008.Disponível em: <http://www.diritto.it/all.php?file=27004.pdf>. Acesso em: 23 mai. 2011.

SUNSTEIN, Cass. Radicals in Robes: why extreme Right-wing courts are wrong for américa, New York: Basic Books, 2005, p. 32

SUNSTEIN, Cass. One Case at Time: Judicial minimalism ont the supreme court. Cambridge: Oxford University Pres, 1999

WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Clarendon Press: Oxford, 1999, p. 149-208

Notas

1. Delgado, José Augusto. Ativismo Judicial: o papel político do poder judiciário na sociedade contemporânea. In: Processo Civil Novas Tendências: homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jr, p.319.
2. Dworkin, Ronald. Levando os Direitos a Sério, p. 215.
3. Dworkin, Ronald. Levando os Direitos a Sério, p. 215/220; E esclarece: "O programa do ativismo judicial sustenta que os tribunais devem aceitar a orientação das chamadas cláusulas constitucionais vagas [...]. Devem desenvolver princípios de legalidade, igualdade e assim, por diante, revê-los de tempos em tempos à luz do que parece ser a visão moral recente da Suprema Corte, e julgar os atos do Congresso, dos Estados e do presidente de acordo com isso" (in Levando os Direitos a sério, p. 215), neste sentido por todos: OLIVEIRA, Claudio Ladeira de. Ativismo Judicial, Autorestrição Judicial e o "Minimalismo" de Cass Sunstein. Diritto & Diritto. Diritto brasiliano. Ragusa. 11 de dezembro de 2008.Disponível em: <http://www.diritto.it/all.php?file=27004.pdf>. Acesso em: 23 mai. 2011.
4. CITTADINO, Gisele. Poder Judiciário, ativismo judiciário e democracia, Revista Alceu, no. 9. Rio de Janeiro. Disponível em: <http://publique.rdc.puc-rio.br/revistaalceu/cgi/cgilua.exe/sys/start.htm?from_info_index=9&sid=21>. Acesso em: 23 mai. 2011, pp. 105 – 113.
5. Dentre esses casos citamos: Lochner VS. New York (1945 U.S. 45 ^[1905]), que julgou inconstitucional uma lei que estabeleceu jornada de trabalho de no máximo 10 horas diárias durante a semana e de 6 horas diárias aos finais de semana, vez que feria a liberdade contratual dos empregados; Brown vs. Board of Education of Topeka (374 U.S. 483 ^[1954]), que pôs fim à doutrina apregoada pelo Estados sulistas da segregação racial desde 1896, determinando que os filhos de negros pudessem estudar em escolas públicas destinadas aos brancos. Gary McDowell explica que tal assunto não é novo para a política americana, vez que existe uma forte tendência no pensamento político desse país de enxergar o judiciário como uma instituição exterior ao Estado, mesmo sendo um órgão político. Haja vista, que tal reconhecimento serve para manchar o importante limite entre próprio e inapropriado no exercício do poder judicial. E desde Thomas Jefferson, que ao reclamar do Chief Justice John Marshall afirmava que: "a Constituição em suas mãos era nada mais do que um texto ambíguo, para ser explicado por seu sofisma para qualquer significado que poderia ser subserviente às suas maledicências pessoais"; Abraham Lincoln argumentou que o Chief Justice Rogert Taney, em sua opinião do Dred Scott, havia cometido uma violência óbvia num plano de linguagem que não aceita erros, o da Declaração de Independência; Durante a era Progressiva, o Senador Robert M. LaFollette caracterizava todos os juízes "como pequenos tiranos e déspotas arrogantes"; e o Presidente Eisenhower é citado como tendo concluído que em sua indicação de Earl Warren como Chief Justice da Corte Suprema foi maior erro que cometeu em seu mandato. (in A modest remedy for judicial activism. Public Interest, 67 -1982: Spring, p. 3)
6. KLEIN, Franz. Zeit- und Geistesströmungen im Prozesse. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1958.p. 25. Apud NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ativismo e protagonismo judicial em xeque. Argumentos pragmáticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12587>. Acesso em: 23 abr. 2009. Segundo Dierle José Coelho Nunes: Klein idealizou as bases legais da socialização processual para todos os sistemas processuais ocidentais. (in.Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.)
7. É o que defende o Ministro do STF Gilmar Mendes: "Muitas vezes temos a tendência de criticar a atividade política e dizer que ela é muito lenta. É muito lenta porque é complexa. É difícil produzir o consenso. Mas quando perde um critério de razoabilidade, muito provavelmente vamos ser demandados e o Tribunal poderá se pronunciar"( Revista Consultor Jurídico, 24 de abril de 2008 <http://www.conjur.com.br/2008-abr-24/gilmar_rebate_criticas_ativismo_stf_materia_politica?pagina=6>)
8. Delgado, José Augusto. Ativismo Judicial: o papel político do poder judiciário na sociedade contemporânea. In: Processo Civil, Novas Tendências: homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jr. p. 322.
9. Como podemos verificar nas decisões da ADIN no. 2.530 de 24.04.2002, que declarou a inconstitucionalidade do §1º. do art. 8ª. da Lei 9.504/97, o RE no. 166.826-1/RS, sobre a interpretação e aplicação do art. 201, §§5º. E 6º, a ADPF 45/DF, o Rel. Min. Celso de Mello relata que o Supremo, devido à dimensão política outorgada a essa Corte, "...não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (...) - , sob pena de o Poder Publico, por violação positiva ou negativa da constituição, comprometer de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional"; as dez súmulas editadas, quais sejam: i) uso de salário mínimo como indexador (Súmula 4); ii) defesa técnica por advogado em processo disciplinar (Súmula 5); iii) remuneração de praças no serviço militar (Súmula 6); iv) não auto-aplicabilidade do artigo 192, parágrafo 3º da Constituição enquanto vigorou (juros reais de 12%) (Súmula 7); v) prescrição e decadência do crédito tributário (Súmula 8); vi) recepção do artigo 127 da Lei de Execução Penal (Súmula 9); vii) reserva de Plenário para afastar incidência de lei ou ato normativo (Súmula 10); viii) restrições ao uso de algemas (Súmula 11); ix) taxa de matrícula em universidade pública (Súmula 12) e x) vedação do nepotismo nos três Poderes (Súmula 13); a ADPF 54, em que se requereu interpretação, conforme a Constituição, dos artigos do Código Penal que tratam do aborto, para declarar que eles não incidem na hipótese de interrupção da gestação de fetos anencefálicos; Constitucionalidade das pesquisas com células-tronco embrionárias (ADI 3.510/DF, Rel. Min. Carlos Britto); Vedação do nepotismo nos três Poderes (ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto; e RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski); Prisão por dívida. Virada na jurisprudência (HC’s 87.585/TO, Rel. Min. Marco Aurélio e 92.566, Rel. Min. Marco Aurélio; RE’s 349.703, Rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes e 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso); Demarcação de terras indígenas na área conhecida como Raposa Serra do Sol (Pet. 3388/RR, Rel. Min. Carlos Britto); Inelegibilidade e vida pregressa de candidatos a cargos eletivos (ADPF 144/DF, Rel. Min. Celso de Mello); Restrições ao uso de algemas (HC 91.952/SP, Rel. Min. Marco Aurélio); Passe livre para deficientes no transporte coletivo (ADI 2.649/DF, Rel. Min. Carmen Lúcia); Suspensão da Lei de Imprensa do regime militar (ADPF 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto); Sigilo judicial e Comissões Parlamentares de Inquérito (MS 27.483/DF, Rel. Min. Cezar Peluso); e Isenção da Cofins sobre sociedades profissionais e revogação por lei ordinária (RE’s 377457/PR e 381964/MG, Min. Gilmar Mendes), são alguns exemplos que ressaltamos apenas para elucidação.
10. Dworkin, Ronald. O império do Direito, p. 451-452.
11. HIRSCHL, Ran. Leciona que: "The judicialization of politics now includes the wholesale transfer to the courts of some the most pertinent and polemical political controversies a democratic polity can contemplate. What has been loosely termed "judicial activism" has evolved beyond the existing conventions found in normative constitutional theory literature. A new political order – juristocracy – has been rapidly establishing throughout world". (Towards Juristocracy: the origins and consequences of the nex constitutionalism. Cambridge: Havard University Press, 2004, p.222) traduzido livremente como: "A judicialização da política agora inclui a transferência para os tribunais, por atacado, de algumas controvérsias as mais pertinentes e polêmicas políticas que um governo democrático pode contemplar. O que foi vagamente chamado de "ativismo judicial" tem evoluído para além das convenções existentes, encontradas na literatura, na teoria normativa constitucional. Uma nova ordem política - juristocracia - foi rápido estabelecimento em todo mundo."
12. Democracia é uma dessas palavras que em nosso cotidiano consideramos óbvias e, exatamente porque óbvia, terminamos por não problematizá-la, supondo que todos atribuímos naturalmente a esse vacábulo o mesmo conteúdo semântico. Quando tematizada, no entanto, como ocorre com todos os termos pragmaticamente considerados óbvios sem que reflitamos sobre eles, ela se revela um imenso problema, uma vez que, no nível discursivo da linguagem, não há qualquer acordo acerca de sua significação, de seu conteúdo de sentido. (CARVALHO NETTO. In MAUES (Org.) Constituição e democracia. P. 220.)
13. No Estado Moderno há uma tensão entre o fato de o Direito ser imposto de cima para baixo, por um aparato estatal, e a exigência de uma legitimidade fundada na autodoação do próprio direito, ou seja, é o requisito de que as pessoas se sintam co-autoras das normas que as regem. Essa tensão inafastável, inerente o Direito moderno, exige que mesmo ditaduras empreguem justificações discursivas do tipo da elaborada por Carl Schmitt. Por isso mesmo, o povo como legitimação, esse povo compacto, esse povo em bloco, pode prestar-se a usos retóricos bastante perigosos. No entanto, toda essa discussão levou mesmo, como disse Friedrich Muller, à clara noção de que povo é o resultado de todo um processo de institucionalização. (CARVALHO NETTO, Menelick de. In MAUES (Org.). Constituição e democracia. P. 218-219).
14. Que é muitas vezes confundido com um defensor do ativismo judicial sem sê-lo, por escritos anteriores às suas últimas construções, dentre elas citamos Freedom’s Law: the moral reading of the americam constitution, p.9, em que defende que a constituição de um estado democrático de direito incorpora princípios morais abstratos e que portanto tal constituição deve ser interpretada moralmente.Como quando defende: "Nosso sistema constitucional baseia-se em uma teoria moral específica, a saber, a de que os homens têm direitos morais contra o Estado. As cláusulas difíceis […] como as clásulas do devido processo legal e da igual proteção, devem ser entendidas como um apelo a conceitos morais […]. Portanto, um tribunal que assume o ônus de aplicar tais clásulas plenamento como lei deve ser um tribunal ativista, no sentido de que ele deve estar preparado para formular questões de moralidade política e dar-lhes uma resposta." (In. Levando os Direitos a Sério, p. 231.
15. A essa concepção foram tecidas repostas por Dworkin à Sunstein, como pode ser visto em sua recente obra Justice in Robes. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p.49-74.
16. SUNSTEIN, Cass. Radicals in Robes: why extreme Right-wing courts are wrong for américa, New York: Basic Books, 2005, p. 32 Traduzido livremente como: "Os perfeccionistas concordam com a afirmação de que a constituição é vinculante; ela é, afinal de contas, exatamente o que eles pretendem aperfeiçoar. Mas eles acreditam que a questão judicial recorrente é tornar o documento o melhor que ele poderia ser através da interpretação de suas normas abstratas de um modo que capta seus ideais sob a melhor luz possível"
17. "Imagine, então, que um grupo de romancista está comprometido em um projeto em especial. Eles tiram a sorte para determinar a ordem que cada um escreverá na peça. O número mais baixo escreve o capítulo da abertura do romance, que então é enviado ao número seguinte ao qual é transmitida a atribuição seguinte. Este deve adicionar um capítulo a esse romance, devendo escrevê-lo de forma a ir construindo um romance fazendo com que ele seja o melhor que ele (o romance) poderia ser. Quando termina seu capítulo, transmite então os dois capítulos ao romancista seguinte, que tem a mesma atribuição, e assim por diante. Agora cada romancista, menos o primeiro, tem a responsabilidade de interpretar o que tinha acontecido antes no sentido da interpretação que eu descrevi para um juiz do jusnaturalismo. Cada romancista deve decidir "como realmente são" os personagens; que razões realmente os guiam; qual o ponto ou o tema a ser desenvolvido na novela; como algum instrumento literário ou figura, consciente ou inconsciente usadas podem contribuir a este, e conseqüentemente devem ser prolongados, refinados, aparados, ou deixados de lado. Ele deve decidir tudo isto a fim de encaminhar o romance para uma direção ao invés de outra. Mas todas estas decisões devem ser feitas, de acordo com as direções dadas, sempre perguntando quais decisões fazem do romance que está sendo construído ser melhor como um romance propriamente dito." DWORKIN. ‘Natural Law Revisited’, U. Florida. Law Review, 1982^. p.34: 165. tradução livre do original: "Imagine, then, that a group of novelists is engaged for a particular project. They draw lots to determine the order of play. The lowest number writes the opening chapter of a novel, which he then sends to the next number who is given the following assignment. He must add a chapter to that novel, which he must write so as to make the novel being constructed the best novel in can be. When he completes his chapter, he then sends the two chapters to the next novelist, who has the same assignment, and so forth. Now every novelist but the first has the responsibility of interpreting what has gone before in the sense of interpretation I described for a naturalist judge. Each novelist must decide what the characters are "really" like; what motives in fact guide them; what the point or theme of the developing novel is; how far some literary device or figure consciously or unconsciously used can be said to contribute to these, and therefore should be extended, refined, trimmed or dropped. He must decide all this in order to send the novel further in one direction rather than another. But all these decisions must be made, in accordance with the directions given, by asking which decisions make the continuing novel better as a novel".
18. "Eu tive que inventar um juiz mítico [mythical], chamado Hércules, com poderes super-humanos, até mesmo para contemplar qual seria a justificação completa que afetasse o sistema como um todo, como deveria ser (numa forma ideal). Juizes reais podem perceber somente o que nós chamaríamos de uma justificativa parcial do direito. Eles podem tentar justificar, sob algum conjunto de princípios, aquelas partes do pano de fundo legal que lhes parecem imediatamente relevantes, como, por exemplo, as decisões judiciais prévias [prior judicial decisions] sobre a recuperação dos vários tipos de danos em acidentes de automóvel. Não obstante, é necessário descrever isto como justificativa parcial – como uma parte do que Hércules faria sozinho [himself] – de maneira a enfatizar [emphasize] que, de acordo com esta idéia, um juiz deve levar em consideração uma relação da lei, que ele extrai e estuda como encaixado em um sistema muito maior, de forma que seja sempre relevante para ele expandir suas investigações, perguntando se as conclusões alcançadas são consistentes com o que deveria ter descoberto em seu estudo ampliado." Tradução livre de trecho do texto ‘Natural Law Revisited’, U. Florida. Law Review, 1982^. p.34: 165.
19. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério, p. 112. ‘Natural Law Revisited’, U. Florida. Law Review, 1982^. p.34: 165. ("Você deve então se perguntar qual interpretação faz com que o trabalho de arte seja o melhor como um todo, reconhecendo, da forma que você quiser, que o romance no qual a trama [plote] é inconsistente, ou de qualquer forma, faltar integridade é desse modo falho. Você deve perguntar se o romance ainda é melhor como um romance, lido como um estudo do pecado original, mesmo que agora ele deva ser considerado como algo que contenha alguns "erros" na trama [plote], do que seria se tive menos "erros", mas uma idéia menos esclarecedora da natureza humana."). tradução livre do original: "You must then ask yourself which interpretation makes the work of art better on the whole, recognizing, as you will, that a novel whose plot is inconsistent or otherwise lacks integrity is thereby flawed. You must ask whether the novel is still better as a novel, read as a study of original sin, even though it must now be regarded as containing some "mistakes" in plot, than it would be with fewer "mistakes" but a less revealing picture of human nature".
20. DWORKIN. O império do Direito, p. 255
21. "Um juiz que aceitar a integridade pensará que o direito que esta define estabelece os direitos genuínos que os litigantes têm a uma decisão dele. Eles têm o direito, em princípio, de ter seus atos e assuntos julgados de acordo com a melhor concepção daquilo que as normas jurídicas da comunidade exigiam ou permitiam na época em que se deram os fatos, e a integridade exige que essas normas sejam consideradas coerentes, como se o Estado tivesse uma única voz." (In: O império do Direito, p. 263 e semelhante in Uma questão de Princípios, p. 15)
22. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério, p. 215-220
23. WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Clarendon Press: Oxford, 1999, p. 149-208
24. WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Clarendon Press: Oxford, 1999, p. 88-118.
25. MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade órfã. Novos Estudos CEBRAP, no. 58, Novembro de 2000, p. 186-187.
26. MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade órfã. Novos Estudos CEBRAP, no. 58, Novembro de 2000, p.200-201.
27. HABERMAS, Jürgen. Direito e Dmeocracia – Entre a Faticidade e a Validade, Trad. Flávio Beno Sieeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, Vol 1, p 23.
28. One Case at Time: Judicial minimalism ont the supreme court. Cambridge: Oxford University Pres, 1999.
29. SUNSTEIN, Cass. One Case at Time: Judicial minimalism ont the supreme court. Cambridge: Oxford University Pres, 1999, p. ix-xi. Vide ainda a exposição de OLIVEIRA, Claudio Ladeira de. Ativismo Judicial, Autorestrição Judicial e o "Minimalismo" de Cass Sunstein. Diritto & Diritto. Diritto brasiliano. Ragusa. 11 de dezembro de 2008.Disponível em: <http://www.diritto.it/all.php?file=27004.pdf>. Acesso em: 23 mai. 2011.
30. SUNSTEIN, Cass. One Case at Time: Judicial minimalism ont the supreme court. Cambridge: Oxford University Pres, 1999, p. ix-xi.
31. SUNSTEIN, Cass. One Case at Time: Judicial minimalism ont the supreme court. Cambridge: Oxford University Pres, 1999, p. ix-xi.
32. SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning and Political Conflict, p. 37
33. SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time, p. 29-35
34. SUNSTEIN, Cass. One Case at a Time, p. 27
35. Luhmann. El Derecho de la Sociedad. 2005, p. 93; vide ainda Legitimidade pelo procedimento, p. 37.
36. in Justice in Robes. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p.37
37. NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ativismo e protagonismo judicial em xeque. Argumentos pragmáticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12587>. Acesso em: 24 abr. 2009.
38. FAZZALARI, Instituzioni, 2001, p. 403. La tentazione di "creare" fingendo d’"interpretare" si fà più forte nei periodi di "crisis del diritto", [...] ma deve igualmente – o a più forte ragione – essere esorcizzata, incanalando per le vie istituzionali il bisogno di um nuovo diritto: pena il graduale, ma definitivo sovvertimento della convivenza. Né può dirsi che il giudice sia costretto ad un’attività cretiva quando si tratti di colmare "lacune". Fermo che, nella realtà, i grandi ordinamenti, se non sono, completi, tendono allá completezza, [...] cio fermo, la ipotesi di vera e própria lacuna extrasistematica non impegna, né consente di per sé all’interprete di "farsi legislatore". Anche in tale ipotesi, o egli a tanto è abilitato dalla legge (cosi nell’ordinamento elvetico, il quale contiene uma "norma di chiura" in tal senso); oppure non lo è, ed allora non può procedere ad alcuna integrazione.Traduzido livremente como: "A tentação de ‘criar’ fingindo ‘interpretar’ se faz mais forte nos períodos de ‘crise do direito’ [...] mas deve igualmente – ou com maior razão – ser exorcizada, canalizando pelas vias institucionais a necessidade de um novo direito: sob pena de gradual, porém definitiva subversão da convivência. Nem se pode dizer que o juiz seja obrigado a uma atividade criativa quando se trate de preencher ‘lacunas’. Afirmo que, na realidade, os grandes ordenamentos, se não são completos, tendem à completude [...] afirmando isso a hipótese de verdadeira e própria lacuna extra-sistemática não leva, nem permite, por si, ao interprete ‘fazer-se legislador’. Mesmo em tal hipótese, ou ele para tanto foi habilitado pela lei (assim no ordenamento helvético, o qual contém uma ‘norma específica’ nesse sentido) ou mesmo não o é, e então não pode proceder a nenhuma interpretação.
39. CARVALHO, Carlos Eduardo Araujo. Fundamentação Racional das Decisões juíricas. in TAVARES, Fernando Horta (coord.), , Et. Al. Constituição, direito e Processo: Princípios Constitucionais do Processo.Curitiba: Juruá, 2007, p.59-122. Esta também é uma postura que vem ganhando força na academia americana como pode ser visto na obra MCDOWELL, Gary L. A modest remedy for judicial activism. Public Interest, 67, Spring: 1982.
40. FAZZALARI, Elio. Conoscenza e Valori. Saggi. 2ª. Ed. G. Giappichelli editore: Torino. 2004, p. 34 – Tradução livre do original: "Il paradigma fin qui esaminto, è, a mio avviso, da accogliere. Oltre che la vigenza positiva, che noi del mestiere non vorremo certo trascurare, esso ha dalla sua la intima razionalità (critério da preferire, credo, se l’irrazionale va tenuto sotto controllo). Senza negare che la storia cammina, quel modello consente ai valori fondamentali del nostro ordinamento – e, con essi, a tutti quelli che NE dipendono: dunque a tutto l’ordinamento – di evolversi, senza essere obliterati e stravolti; di cambiare restando incorrotti nel loro núcleo, cioè lungo uma traiettoria segnata dalla nostra scelta fondante. Aggiungerei, qui, che nel paradigma, in quanto consente ai valori positivi di vivere e durare, supera, nel concreto, l’antinomia che insidia tutti i valori: per cui essi sono, si, storici e fattuali, ma devono, nella società data, servire appunto da valori, cioè da criteri durevoli di orientamento dell’agire. Ma c’è um’altra caratteristica che dota quel paradigma, e lo impone: ed è la processualità, lo svolgersi dell’opera della Corte constituzionale mediante processo, cioè nel contradittorio di (uma parte deputata degli) interessati e controinteressati, quindi coram populo e com la sua partecipazione.Mi sono affaccendato fin troppo, prima d’ora, intorno alla categoria del processo, perchè infligga qui altri discorsi. Azzarderei solo, ma al di fuori di qualsiasi schematizzazione storicestica, l’assunto che la storia sia – o sia anche – continuo contraddittorio, dunque processo, per la convalidazione di valori: consistendo la posta nella continuazione della convivenza.".
41. NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ativismo e protagonismo judicial em xeque. Argumentos pragmáticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12587>. Acesso em: 24 abr. 2009.
42. NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ativismo e protagonismo judicial em xeque. Argumentos pragmáticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12587>. Acesso em: 24 abr. 2009.
43. CARVALHO, Carlos Eduardo Araujo. Legitimidade dos Provimentos:O Processo como Fundamento dos Sistemas Jurídicos nas Complexas Sociedades Democráticas Contemporâneas. No prelo, com direitos já cedidos à editora Juruá; BRANDOM, Robert. Articulating Reasons: An Introduction to Inferentialism. 2. edição. Cambridge/London: Harvard University Press, 2001, p. 8; e MARÇAL, Antonio Cota. O inferencialismo de Brandom e a argumentação jurídica. No prelo.