5 Conclusão
Em suma, o que é necessário - mesmo porque processo é
procedimento realizado em contraditório - ao se aplicar o princípio da
elasticidade, é observar, como fator de segurança para as partes e
advertência ao juiz, a preservação dos direitos fundamentais processuais
insertos na Constituição Federal, quais sejam: contraditório, igualdade,
inafastabilidade do controle jurisdicional e o devido processo legal. [32]
Dito isto, necessário ressaltar que não pode o juiz se
quedar na cômoda situação de mero espectador inerte, em um comodismo
intelectual que se apóia no formalismo que esclerosa o processo. [33]
Ao aceitarmos essa posição passiva e letárgica, estaremos
acedendo à conduta do juiz montesquiniano, totalmente apegado à letra
da lei ("boca da lei") [34], situação que em muito vem
contribuindo para a letargia do pensar, atuar, e anacronismo das nossas
instituições e leis, o que se dá, comumentemente, em países afetos à civil
law, como o nosso, que deturparam o positivismo jurídico de Hans Kelsen. Ao
contrário, devemos operar tal qual nos países da common law, em que os
juízes tem uma função ativa que contribui para o desenvolvimento das normas,
o que, não raro, vem ocorrendo aqui, face às inúmeras leis aprovadas e
revogadas devido à atuação dos magistrados. [35] Não há exemplo
mais altivo do que a fidelidade partidária, as súmulas vinculantes, o caso
Mira Estrela-SP (em que se fixou via resolução a proporcionalidade dos
vereadores ao número de eleitores, em um disciplinamento do que foi exposto na
Constituição Federal) e a guarda compartilhada (Lei n. 11.698/08).
6 Bibliografia
ÁVILA, Humberto, Teoria dos Princípios da definição à
aplicação dos princípios jurídicos, Malheiros Editores, 6ª edição, São
Paulo: 2006
BEDAQUE. José Roberto dos Santos. A efetividade do
processo e a técnica processual. Editora Malheiros, São Paulo, 2006
CALAMANDREI. Piero. Direito Processual Civil, Estudos
sobre o Processo Civil. Coleção Ciência do Processo, volume I. Tradução de
Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Ed. Bookseller, Campinas,
São Paulo: 1999
CANOTILHO . J. J. Gomes. DIREITO CONSTITUCIONAL e teoria
da Constituição, 6ª edição, , Ed. Almedina, Gráfica de Coimbra –
Portugal
DINAMARCO, Cândido Rangel. A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO,
11ª edição. Malheiros Editores
_______________ Instituições de Direito Processual
Civil, v. I, 3ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2003
NERY. Nelson Jr. Teoria geral dos recursos, Nelson
Nery Júnior, Ed. Revista dos Tribunais, 6ª edição, 2004
ROTHENBURG, Walter Claudius, Princípios constitucionais,
Segunda tiragem, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre: 2003
STRECK. Lenio Luiz. SÚMULAS NO DIREITO BRASILEIRO,
EFICÁCIA, PODER E FUNÇÃO - A ilegitimidade constitucional do efeito
vinculante. 2ª edição, revista e ampliada, Editora: Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 1988
NOTAS
- . DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual
Civil, v. I, 3ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2003, pp.
196-197.
- . "Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em
termos de ‘tudo ou nada’; impõem a optimização de um direito ou de um bem
jurídico, tendo em conta a ‘reserva do possível’, fática ou jurídica.
Assim, por ex., quando no art. 47º da CRP se garante a
liberdade de escolha de profissão ‘salvas as restrições legais impostas
pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade’, deparamos
já com uma dimensão principial: a liberdade de escolha não se impõe em
termos absolutos, dependendo de condições fáticas ou jurídicas (assim, um
jovem invisual pode ter acesso à Universidade para obter a licenciatura em
direito, mas pode já existir a ‘não possibilidade’, em virtude de sua
deficiência física, de acesso ao curso de medicina". (in DIREITO
CONSTITUCIONAL e teoria da Constituição, 6ª edição, J. J. Gomes Canotilho,
Ed. Almedina, Gráfica de Coimbra - Portugal, p. 1241).
- . Cf. Carmen Lúcia Antunes Rocha, in ROTHENBURG, Walter Claudius,
Princípios constitucionais, Segunda tiragem, Sergio Antônio Fabris Editor,
Porto Alegre: 2003, p. 16-17.
- . ÁVILA, Humberto, Teoria dos Princípios da definição à
aplicação dos princípios jurídicos, Malheiros Editores, 6ª edição, São
Paulo: 2006.
- . ROTHENBURG, Walter Claudius, Princípios constitucionais, Segunda
tiragem, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre: 2003, p. 18. E continua:
"Da generalidade e vagueza decorre a plasticidade que os princípios
jurídicos apresentam, permitindo-lhes amoldarem-se às diferentes situações e
assim acompanharem o passo da evolução social".
- . ROTHENBURG, Walter Claudius, Princípios constitucionais, Segunda
tiragem, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre: 2003, p. 21.
- . ROTHENBURG, Walter Claudius, Princípios constitucionais, Segunda
tiragem, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre: 2003, p. 14.
- . Para Canotilho, as regras e os princípios são espécies de normas,
mas possuem traços diferenciadores:
"a) Grau de abstração: os princípios são
normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as
regras possuem uma abstração relativamente reduzida;
b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso
concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de
mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras
são susceptíveis de aplicação directa.
c) Carácter de fundamentalidade no sistema das fontes
do direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com um papel
fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no
sistema da sfontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância
estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito).
d) ‘Proximidade’ da ideia de direito: os princípios
são ‘standards’ juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça
(Dworkin) ou na idéia de direito (Larenz); as regras podem ser normas
vinculativas com um conteúdo meramente funcional;
f) Natureza normogenética: os princípios são
fundametnos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio
de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética
fundamentante".
Demais disso, acresce-se que os princípios coexistem,
permitindo o balanceamento de valores e interesses, consoante o seu peso
e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras
antinômicas excluem-se, de tal sorte que, se uma regra vale, deve ser
cumprida na exata medida de suas prescrições, nem mais nem menos. (in DIREITO
CONSTITUCIONAL E TEORIA DA CONSTITUIÇÃO, 6ª. edição, ed. Coimbra: Almedina,
1146-47).
. in TEORIA GERAL DOS RECURSOS, Nelson Nery Júnior, Ed. Revista dos
Tribunais, 6ª edição, 2004, p. 139.
. Segundo Canotilho, o direito constitucional processual tem como
"objecto o estudo dos princípios e regras de natureza processual
positivados na Constituição e materialmente constitutivos do status activus
processualis no ordenamento constitucional português.... Na mesma
perspectiva, passou também a ganhar foros de cidade o direito constitucional
processual civil ou constituição processual civil para exprimir o
conjunto de normas constitucionais processualmente relevantes para o julgamento
das chamadas causas cíveis ou civis". (in DIREITO CONSTITUCIONAL e teoria
da Constituição, 6ª edição, J. J. Gomes Canotilho, Ed. Almedina, Gráfica
de Coimbra - Portugal, p. 958).
. De acordo com Canotilho, "Por direito processual
constitucional, entende-se o conjunto de regras e princípios positivados na
Constituição e noutras fontes de direito (leis, tratados) que regulam os
procedimentos juridicamente ordenados à solução de questões de natureza
jurídico-constitucional pelo Tribunal Constitucional. Trata-se de um conceito
de direito processual constitucional em sentido amplo, pois abrange os
vários processos correspondentes às várias funções do Tribunal
Constitucional: processo de controlo da constitucionalidade e da legalidade,
processo de julgamento da regularidade e validade dos actos de procedimentos
eleitorais, processo de verificação da legalidade de constituição de
partidos politicos e processo de extinção dos mesmos....
direito processual constitucional em sentido estrito
tem como objecto o processo constitucional. O processo
constitucional reconduz-se a um complexo de actos e formalidades tendentes
à prolacção de uma decisão judicial relativa à conformidade ou
desconformidade constitucional de actos normativos públicos. Neste sentido, o
processo constitucional é o processo de fiscalização da
inconstitucionalidade de normas jurídicas". (in DIREITO CONSTITUCIONAL
e teoria da Constituição, op. cit., p. 957).
. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual
Civil, v. I, 3ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2003, p. 189.
. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual
Civil, v. I, 3ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2003, pp.
189-190.
. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual
Civil, v. I, 3ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2003, p. 191.
. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual
Civil, v. I, 3ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2003, p. 192.
. Art. 121. Os atos do processo, para os quais a lei não requeira
formas determinadas, podem se cumprir na forma mais idônea para que alcancem
sua finalidade.
. E continua: "Mas se o novo código mantém, como regra, o
princípio de legalidade das formas, numerosas disposições do mesmo se dirigem
a combater o formalismo, isto é, a tendência de dar valor às formas em si
mesmas, sem pô-las em relação com a finalidade para a qual foram ditadas:
são típicas, em tal sentido as disposições – Art. 156 – do art. 156,
segundo as quais a nulidade de um ato por inobservância das formas pode ser
pronunciada mesmo quando a lei não a comine, ‘quando o ato careça dos
requisitos formais indispensáveis para alcançar sua finalidade’, e
vice-versa, mesmo quando a lei a comine, não pode ser pronunciada ‘ se o ato
tem alcançado a finalidade a qual está destinado’.
Não me parece, então, que seja exato afirmar que no novo
Código ‘a liberdade de forma é a regra, e o vínculo a exceção’; a
verdade é que a simplificação das formas e sua melhor adequação às
finalidades do processo tem sido obtida pelo novo Código, não através da
liberdade das formas, senão através de uma melhor regulação das mesmas (ver
Rel. Grandi, n. 15).
A inovação verdadeiramente fundamental introduzida em
matéria de formas pelo novo Código é, pelo contrário, outra: que a Rel.
Grandi, n. 16, denomina ‘o princípio de adaptabilidade do procedimento às
exigências da causa’ ou, como se tem dito também, de ‘elasticidade
processual’. O alcance deste princípio se encontra ilustrado assim na
mesma relação: ‘... mas mesmo que sem se afastar, a este respeito, do
princípio da legalidade, o Código tem tratado de temperar a excessiva rigidez,
adotando, no lugar de um tipo de procedimento único e invariável para todas as
causas, um procedimento adaptável às circunstâncias, que pode ser, em caso de
necessidade, abreviado ou modificado, podendo assumir múltiplas figuras, em
correspondência com as exigências concretas de cada causa’. (CALAMANDREI.
Piero. Direito Processual Civil, Estudos sobre o Processo Civil.
Coleção Ciência do Processo, volume I. Tradução de Luiz Abezia e Sandra
Drina Fernandez Barbery. Ed. Bookseller, Campinas, São Paulo: 1999, pp.
299-300.).
. CALAMANDREI. Piero. Direito Processual Civil, Estudos sobre o
Processo Civil. Coleção Ciência do Processo, volume I. Tradução de Luiz
Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Ed. Bookseller, Campinas, São
Paulo: 1999, pp. 300-302.
CALAMANDREI. Piero. Direito Processual Civil, Estudos sobre o
Processo Civil. Coleção Ciência do Processo, volume I. Tradução de Luiz
Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Ed. Bookseller, Campinas, São
Paulo: 1999, pp. 300-302.
. Maiores detalhes, obra citada,pp. 301-303.
. Neste sentido, BEDAQUE comenta que "...O processo de atuação
e efetivação do direito substancial pelo juiz com a conseqüente solução dos
litígios e restabelecimento da paz social, deve desenvolver-se segundo normas
previamente estabelecidas, para que essa atividade estatal possa fornecer a
resposta adequada aos que necessitam da tutela jurisdicional.... A técnica
processual tem dois grandes objetivos: a) conferir segurança ao instrumento, no
sentido de proporcionar absoluta igualdade de tratamento aos sujeitos parciais
do processo; b) garantir seja a tutela jurisdicional, na medida do possível,
resposta idêntica à atuação espontânea da regra de direito material, quer
do ponto de vista da justiça da decisão, quer pelo ângulo da tempestividade"
(. BEDAQUE. José Roberto dos Santos. A efetividade do processo e a técnica
processual. Editora Malheiros, São Paulo, 2006, pp. 77-78).
. Com efeito, Fredie Didier Jr., na obra DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
Tutela Jurisdicional Individual e Coletiva. Fredie Dider Jr., vol. I. 5ª
edição 2ª tiragem, p. 53 Comenta que: "Criam-se técnicas que permitem
ao magistrado adaptar o procedimento, já iniciado o processo. Podem ser
citados, como exemplos: a) possibilidade de inversão da regra do ônus da
prova, em causas de consumo: a regra do procedimento é alterada no caso
concreto, ope iudicis, preenchidos certos requisitos, de acordo com o
art. 6º, VIII, CDC; b) a possibilidade de conversão do procedimento sumário
em ordinário, em razão da complexidade da prova técnica ou do valor da causa
(art. 277, §§ 4º e 5º, CPC); c) o julgamento antecipado da lide, em que se
pode abreviar o rito, com a supressão de uma de suas fases (art. 330, CPC); d)
a determinação ou não de audiência preliminar, a depender da disponibilidade
do direito em jogo (art. 331, CPC); e) as variantes procedimentais previstas na
Lei de Ação Popular (LF 4.717/65, art. 7º e segs.); f) a possibilidade de o
relator da ação rescisória fixar o prazo de resposta, dentro de certos
parâmetros (art. 491, CPC); g) as mutações permitidas ao agravo de
instrumento do art. 544, CPC, previstas em seus parágrafos etc.
. BARBOSA. Rui. Oração aos Moços. Editora Ediouro, 17ª
edição, Rio de Janeiro, 2000, p. 63.
. No conflito entre duas regras, uma delas é eliminada. Os
princípios, por sua vez, coexistem, permitindo o balanceamento de valores e
interesses, consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios
eventualmente conflitantes; as regras antinômicas excluem-se, de tal sorte que,
se uma regra vale, deve ser cumprida na exata medida de suas
prescrições, nem mais nem menos.
Segundo ALEXY, os princípios consistem apenas em uma
espécie de normas jurídica por meio da qual são estabelecidos deveres de
otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas
e fáticas. Dessa maneira, na colisão entre princípios, a técnica de
solução é o resultado da "ponderação". (ALEXY, Robert. Teoría de
los derechos fundamentales. Traducción y estudio introdictorio de Carlos Bernal
Pulido, 2ª edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Plaza de
la Marina Española, pp. 67-76).
. DINAMARCO, Cândido Rangel. A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO, ,11ª
edição. Malheiros Editores, pp. 78-79.
. DINAMARCO, Cândido Rangel. A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO, 11ª
edição. Malheiros Editores, pp. 78-79.
. DINAMARCO, Cândido Rangel. A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO, 11ª
edição. Malheiros Editores, p. 135.
. DINAMARCO, Cândido Rangel. A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO, 11ª
edição. Malheiros Editores, p. 135.
. DINAMARCO, Cândido Rangel. A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO, 11ª
edição. Malheiros Editores, p. 155.
. BEDAQUE. José Roberto dos Santos. A efetividade do processo e a
técnica processual. Editora Malheiros, São Paulo, 2006, p. 18.
. BEDAQUE. José Roberto dos Santos. A efetividade do processo e a
técnica processual. Editora Malheiros, São Paulo, 2006, p. 18.
. DINAMARCO, Cândido Rangel. A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO, 11ª
edição. Malheiros Editores, p. 157.
. Em conferência proferida n Congresso Brasileiro de Direito
Processual Civil (Porto Alegre, 15.7.1983), Galeno Lacerda assim comenta acerca
do imobilismo judicial, formalismo contrários ao princípio da
instrumentalidade das formas, lições que podem ser aplicáveis ao princípio
da elasticidade processual: " ..o capítulo mais importante e fundamental
de um Código de Processo Civil moderno se encontra nos preceitos relativizantes
das nulidades. Eles é que asseguram ao processo cumprir sua missão sem
transformar-se em um fim em si mesmo, eles é que o libertam do contra-senso de
desvirtuar-se em estorvo da Justiça" (cfr. ‘O Código e o
formalismo processual’, esp. p. 11)". A seguir, arremata DINAMARCO:
" Relativizar as nulidades – eis a chave instrumentalista a ser
inteligentemente acionada por juízes empenhados em fazer justiça, sem o
comodismo intelectual consistente em apoiar-se no formalismo e esclerosar o
processo. Três anos antes, ao tomar posse como juiz no 1º Tribunal de Alçada
Civil fiz solene promessa, no sentido de não permitir que a preocupação do
processualista pelas regras da sua ciência me conduzisse pelos caminhos do
formalismo injusto. Disse: ‘não cumpre o papel o processo que seja cultuado
em si mesmo como valor absoluto, que se transmude por força de formalismos, por
via de um incompreensível hiperprocessualismo, num sistema orgânico de
armadilhas ardilosamente preparadas pela parte mais astuciosa e estrategicamente
dissimuladas no caminho do mais incauto’ (‘discurso’, JTA 65/281).
(in DINAMARCO, Cândido Rangel. A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO, 11ª edição.
Malheiros Editores, p. 157, nota de rodapé).
. No contexto da Revolução Francesa, circunstâncias históricas
reduziram o juiz à "boca da lei", segundo Montesquieu na obra "O
espírito das Leis". A eles cabia aplicá-la através de verdadeiro método
subsuntivo de encaixe dos fatos às regras jurídicas. Não poderiam interpretar
a lei porque feririam o Poder Legislativo e não eram representantes do povo.
. Uma das características históricas mais marcantes do sistema da common
law é o fato de a lei ser produto do trabalho dos juízes (judge
made law), ou seja, "a maior parte da common law não é produto
do Parlamento, mas sim do trabalho de séculos dos juízes aplicando regras
consuetudinárias estabelecidas, aplicando-se regras a casos novos, na medida em
que foram surgindo" (STRECK. Lenio Luiz. SÚMULAS NO DIREITO BRASILEIRO,
EFICÁCIA, PODER E FUNÇÃO - A ilegitimidade constitucional do efeito
vinculante. 2ª edição, revista e ampliada, Editora: Livraria do Advogado,
Porto Alegre, 1988, p. 46).
