A atuação do magistrado sob a perspectiva do Estado Democrático de Direito.

4 Considerações finais

Como dito alhures, o Estado Democrático de Direito, consagrado na Constituição Federal de 1988, buscou oferecer todos meios necessários a que o magistrado atue em conformidade com os princípios e valores que dele emanam.

Contudo, uma análise superficial da prática forense já nos permite vislumbrar que o atual paradigma ainda não se solidificou totalmente, haja vista a dificuldade de grande parte dos aplicadores do direito em desprender-se de concepções que caracterizam e eternizam os paradigmas anteriores.

O suporte teórico propiciado pelo positivismo clássico não logrou êxito em conferir legitimidade e justiça às decisões judiciais, contentando-se, apenas, com a racionalidade das mesmas. Embora insuficiente para atender tais fins, a proposta do positivismo seduziu multidões quando propôs conferir ao Direito um caráter científico.

Assim, reduzindo o papel do juiz à mera tarefa de subsunção do fato à norma e enaltecendo o primado da lei, o Estado Liberal mantinha-se sem maiores preocupações o status quo sem qualquer compromisso com a justiça das decisões, já que era impossível se conceber uma lei injusta.

No Estado Social, embora a tarefa destinada aos juízes adquirisse maior complexidade, o que pode ser notado pela concepção de direitos metaindividuais conquistada em sua vigência, também não evoluiu muito a hermenêutica jurídica em relação ao modelo anterior, restringindo-se o Judiciário a materializar as finalidades sociais perseguidas pelo Estado. Além de tudo, a negação do caráter normativo dos princípios, ainda levada a cabo neste paradigma, não permitiu que o magistrado atuasse como verdadeiro fator de transformação da realidade, mas sim como executor das finalidades estatais.

Felizmente, rompendo com essas deficiências e tentando superar outras, surge o atual paradigma, em que o Judiciário deve se propor a atuar não como superego de uma sociedade órfã, como denunciou Ingeborg Maus na Alemanha, mas sim como uma instancia que respeita o princípio da separação de poderes, contudo, não vê nele um entrave para efetivação dos direitos e garantias fundamentais.

O Judiciário não é, efetivamente, a instância responsável pela resolução de todos os males que afetam a sociedade, mas, em hipótese alguma, poderá se escusar de no exercício de sua função conferir racionalidade, legitimidade e justiça às suas decisões, sob pena de tornar o Estado Democrático de Direito uma quimera.

Imprescindível, destarte, a aproximação do magistrado das partes, a fim de que possa colher o maior número de informações necessárias para a melhor reconstrução da única versão correta do caso que lhe apresenta, atentando para o fato de que uma peculiaridade daquele caso em particular pode levá-lo a proferir uma decisão totalmente diferente de outra concedida em caso "aparentemente" similar.

É justamente o olhar atento do julgador às minúcias do caso concreto que permitirá a correção de situações injustas criadas por determinadas normas e inimagináveis pelo legislador. É graças a uma postura comprometida com o debate democrático na construção das decisões judiciais, tão sonhada por Habermas, que podemos, com Dworkin, denominar o juiz do Estado Democrático de Direito de verdadeiro Hércules.

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Notas

1. HABERMAS, Jürgen apud COURA, Alexandre Castro. Para uma análise critica da interpretação e aplicação dos direitos fundamentais no paradigma do Estado Democrático de Direito. p. 03. "Um paradigma de Direito delimita um modelo de sociedade contemporânea para explicar como princípios do Estado de Direito e os direitos fundamentais devem ser concebidos e implementados para que se cumpram, naquele contexto, as funções que lhe são normativamente atribuídas". (rodapé)
2. Estamos adotando aqui o sentido de paradigma sugerido por Thomas Kuhn em sua obra A estruturadas Revoluções Científicas. São Paulo: Perspectiva, 1994, p. 218 e ss. Assim, "paradigma" está a significar aquele conjunto de pré-compreensões compartilhadas, que passam a integrar um pano de fundo naturalizado de silêncio assentado na gramática das práticas sociais. Será mediante o compartilhamento desse pano de fundo comum que será possível se estabelecer a comunicação entre os indivíduos. Veja, portanto, que toda interpretação se dá sob a ótica de um determinado paradigma, sendo impossível ao intérprete de desvencilhar deste conjunto de pré-compreensões no qual está inserido.
3. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 126, 1998.
4. "O liberalismo se apresentou como uma teoria antiestado. O aspecto central de seus interesses era o indivíduo e suas iniciativas. [...] O papel do Estado é negativo, no sentido de proteção dos indivíduos. Toda intervenção do Estado que extrapole estas tarefas é má, pois enfraquece a independência e iniciativa individuais. Há uma dependência entre Estado e o espaço da(s) liberdade (s) individual (is)". STRECK, Lenio Luiz & MORAIS, José Luis Bolsan. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 56, 2004.
5. Para Canotilho, o Estado de Direito é "estado constitucional. Pressupõe a existência de uma constituição normativa estruturante de uma ordem jurídico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes públicos. A Constituição confere à ordem estadual e aos atos dos poderes públicos medida e forma. Precisamente por isso, a lei constitucional não é apenas - como sugeriria a teoria tradicional do estado de direito – uma simples lei incluída no sistema ou no complexo normativo-estadual. Trata-se de uma verdadeira ordenação normativa fundamental dotada de supremacia – supremacia da Constituição – e é nesta supremacia normativa da lei constitucional que o <<primado do direito>> do estado de direito encontra uma primeira e decisiva expressão. Do princípio da constitucionalidade e da supremacia da Constituição deduzem-se vários outros elementos constitutivos do princípio do estado de direito". (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 245/246)
6. NETTO, Menelick de Carvalho. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito, p. 479.
7. Alguns autores como Manoel Gonçalves Ferreira Filho, questionam essa idéia de que a Constituição Mexicana de 1917 tenha sido um marco consagrador da nova concepção de direitos fundamentais. Afirmam que sua repercussão, mesmo na América Latina, foi mínima, atribuindo-se a ela tão somente, como novidade, o nacionalismo, a reforma agrária e a hostilidade em relação ao poder econômico, e não propriamente o direito ao trabalho, mas um elenco de direitos do trabalhador. (FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Direitos Humanos Fundamentais. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 46). Posicionamos-nos ao lado de autores, como Fábio Konder Comparato (p. 174), que reconhecem a importância desta Carta Constitucional no cenário internacional, haja vista ter sido a primeira a atribuir aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais ao lado das liberdades individuais e direitos políticos. Segundo Comparato, a Constituição Mexicana foi ainda a primeira a estabelecer a desmercantilização do trabalho, isto é, a vedação de equipará-lo a uma mercadoria qualquer, sujeita à lei da oferta e da procura no mercado. (COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos . 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 177).
8. DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do Discurso e correção normativa do Direito: Aproximação à Metodologia Discursiva do Direito. São Paulo: Landy, 2004, p.43.
9. SCAFF, Fernado Facuri apud STRECK, Lenio Luiz & MORAIS, José Luis Bolsan. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 69.
10. Na visão do Prof° Boaventura Sousa Santos, o Estado Social ou Providência representou, na verdade, a instituição de uma política inventada nas sociedades capitalistas a fim de compatibilizar as promessas da Modernidade com o desenvolvimento capitalista ( SANTOS, Boaventura Sousa. O Discurso e o Poder. Porto Alegre: Fabris, p., 1998).
11. STRECK, Lenio Luiz & MORAIS, José Luis Bolsan. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 60, 2004.
12. FREIRE JR, Américo Bedê. O controle Judicial das Políticas Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.25.
13. BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. 10ª ed. Rio de Janeiro: Campus, p. 1992.
14. NETTO, Menelick de Carvalho. A hermenêutica constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais. In: Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Coord. José Adércio Leite Sampaio. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 148.
15. Evidentemente que não estamos a ignorar autores de grande expressão para o positivismo jurídico como Austin e Hart. A ênfase à concepção kelseniana se dá em virtude de ter ela alcançado maior repercussão no meio acadêmico, sendo seu estudo obrigatório em, praticamente, todas as grades curriculares de nosso país, sobretudo, a obra "Teoria Pura do Direito".
16. CARNELUTTI, Francesco. A Morte do Direito. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Líder, 2003, p. 11.
17. NETTO, Menelick de Carvalho. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito, p. 481 e ss.
18. COURA, Alexandre Castro. Para uma análise critica da interpretação e aplicação dos direitos fundamentais no paradigma do Estado Democrático de Direito. p. 27/28. Artigo disponibilizado pelo autor no mestrado da FDV, na disciplina "Teoria Geral dos Direitos Fundamentais". Não consegui a referência de publicação.
19. CARVALHO, Salo apud FREIRE JR, Américo Bedê. O controle Judicial das Políticas Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 26, 2005.
20. MORRISON, Wayne. Filosofia do Direito: dos gregos ao pós-modernismo. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 452.
21. Ibid., p. 442.
22. COURA, Alexandre Castro. Para uma análise critica da interpretação e aplicação dos direitos fundamentais no paradigma do Estado Democrático de Direito. p. 01. Artigo disponibilizado pelo autor no mestrado da FDV, na disciplina "Teoria Geral dos Direitos Fundamentais". Não consegui a referência de publicação.
23. LEITE, Roberto Basilone. Hermenêutica constitucional como processo político comunicativo: a crítica de Jürgen Habermas às concepções liberal e comunitarista. In: Justiça e Democracia: entre o universalismo e o comunitarismo: A Contribuição de Rawls, Dworkin, Ackerman, Raz, Walzer e Habermas para a moderna Teoria da Justiça. Coord. Cecília Caballero Lois. São Paulo: Landy, 2005, p. 197 e ss.
24. COURA, Alexandre Castro. Para uma análise critica da interpretação e aplicação dos direitos fundamentais no paradigma do Estado Democrático de Direito. p. 02. Artigo disponibilizado pelo autor no mestrado da FDV, na disciplina "Teoria Geral dos Direitos Fundamentais". Não consegui a referência de publicação.
25. LEITE, Roberto Basilone. Hermenêutica constitucional como processo político comunicativo: a crítica de Jürgen Habermas às concepções liberal e comunitarista. In: Justiça e Democracia: entre o universalismo e o comunitarismo: A Contribuição de Rawls, Dworkin, Ackerman, Raz, Walzer e Habermas para a moderna Teoria da Justiça. Coord. Cecília Caballero Lois. São Paulo: Landy, 2005, p. 227.
26. LEITE, Roberto Basilone. Hermenêutica constitucional como processo político comunicativo: a crítica de Jürgen Habermas às concepções liberal e comunitarista. In: Justiça e Democracia: entre o universalismo e o comunitarismo: A Contribuição de Rawls, Dworkin, Ackerman, Raz, Walzer e Habermas para a moderna Teoria da Justiça. Coord. Cecília Caballero Lois. São Paulo: Landy, 2005, p. 228.
27. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 35 e ss. MacCormick resume em quatro as grandes críticas de Dworkin à Hart: " 1) Hart não se dá conta do papel dos princípios no processo de aplicação do Direito; 2) Os princípios não poderiam ser identificados pela regra de reconhecimento, que como se sabe, na caracterização do direito de Hart, tem precisamente o papel de indicar quais são as normas - no sentido mais amplo do termo-que pertencem ao sistema; 3) A teoria das normas sociais, em que se baseia a noção de regra de reconhecimento – e de norma em geral – é insustentável; 4) Hart caracteriza mal o poder discricionário, ao supor que, nos casos difíceis, os juízes atuem como quase-legisladores e exerçam um poder discricionário forte". (ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica. Trad. Maria Cristina Gumarães Cupertino. 3 ed. São Paulo: Landy, 2006, p. 135.)
28. NETTO, Menelick de Carvalho. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. p. 482
29. NETTO, Menelick de Carvalho. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. p. 475.
30. DWORKIN, Ronald. O Império do direito. Trad. de Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 416.
31. Idem.
32. FERRARA, Francesco. Como aplicar e interpretar as leis. Trad. Joaquim Campos de Miranda. Belo Horizonte: Lider, 2003, p. 30.
33. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do Direito. 3ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 3-4.
34. Ibid., p. 4.
35. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do Direito. 3ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 7
36. Idem.
37. NETTO, Menelick de Carvalho. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. p. 484.
38. VECCHIO, Giorgio Del. O Estado e suas fontes do Direito. Trad. Henrique de Carvalho. Belo Horizonte:

Líder, 2005, p. 58.

39. Ibid., p. 58/59.
40. FREIRE JR, Américo Bedê. O controle Judicial das Políticas Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 25, 2005.
41. Na concepção habermasiana, "a participação em discursos possui força revolucionária em dois aspectos

"Ultrapassa convenções e leis existentes, tomando distâncias de papéis sociais concretos e engendrando novos princípios a partir da projeção de uma publicidade argumentativa aberta. E, em outra vertente, as barreiras que provém das repressões de caráter, são também explodidas pela participação em discursos, abrindo-se espaço à auto-realização". (VASCONCELOS, Padre Francisco de. Habermas e o conteúdo normativo da Modernidade. Vila Velha: Gráfica Editora Quatro Irmãos, 2008, p. 114)

42. MAUS, Ingerborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade órfã. Trad. Martonio Lima e Paulo Albuquerque. In: Novos Estudos CEBRAP, n.58, Novembro, 2000, p. 195.
43. Ibid., p. 201.
44. Idem.
45. Ibid., p. 198. Na visão de Ingeborg Maus "o juiz torna-se o próprio juiz da lei - a qual é reduzida a produto e meio técnico de um compromisso de interesses". Na realidade, os juízes magistrados alemães se utilizaram do antipositivismo e do antiformalismo primários para repudiarem a concepção do magistrado como auxiliares direto da condução do Estado.
46. DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípios. Trad. Luís Carlos Borges. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 41 .
47. Ibid., p. 43.
48. FREIRE JR, Américo Bedê. O controle Judicial das Políticas Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 42 (rodapé).
49. Ibid., p. 61.