5. O DIREITO DOS LICITANTES À INDENIZAÇÃO NO CASO DE DESFAZIMENTO DA LICITAÇÃO E DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Não se pode afastar o poder-dever da Administração anular seus próprios atos, no caso de vícios de nulidade, bem como revogá-los, quando comprovadamente contrários ao interesse público, desde que amparado em regular procedimento administrativo de desfazimento, observados os princípios da motivação, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

O regular desfazimento do procedimento de licitação e do contrato administrativo deve ser precedido, invariavelmente, da observância do devido processo legal e da indenização dos licitantes e contratados de todos os prejuízos decorrentes, sob pena de clara afronta ao artigo 37, § 6º da Constituição Federal, que impõe a responsabilidade civil do Estado fundada no risco administrativo (responsabilidade objetiva ou sem culpa).

Nos casos de revogação do certame, desde que devidamente comprovado o prejuízo, todos os licitantes têm direito à indenização integral de todos os danos havidos, os gastos decorrentes da licitação. Independentemente da fase em que o procedimento de licitação tenha sido revogado, se antes ou depois da homologação e adjudicação do certame, o direito à indenização não pode ser afastado, já que a Administração Pública responde objetivamente pelos danos decorrentes de sua atividade.

Ademais, a indenização não pode ser fixada unilateralmente pela Administração Pública, devendo ser precedida da oitiva dos interessados, para que possam comprovar os supostos danos decorrentes do desfazimento do certame.

Da mesma forma, nos casos de anulação do procedimento licitatório, remanesce o direito dos licitantes ao integral ressarcimento de todos os danos comprovados, mediante regular procedimento administrativo. E esse direito não deve ser restringido apenas ao vencedor do certame. Comprovado o dano decorrente da anulação da licitação, independentemente da fase em que se encontre, ressoa o dever do Estado em indenizar os prejuízos comprovados, desde que decorrentes de sua conduta comissiva ou omissiva. Neste sentido, soa flagrantemente inconstitucional o artigo 49, § 1º da Lei Federal n. 8.666/93, quando afasta o cabimento de indenização nos casos de anulação da licitação, ressalvando apenas os termos do artigo 59, parágrafo único.

O referido artigo 49, § 1º acaba por trazer aos licitantes um ônus inadmissível, na medida em que impõe arcarem com os prejuízos decorrentes da anulação da licitação, ainda que não lhe tenham dado causa, por qualquer circunstância. Nos termos daquele dispositivo, somente seria possível a indenização se a anulação ocorresse após a execução, total ou parcial, do contrato administrativo.

Da mesma forma, no caso de desfazimento de contrato administrativo, a Administração Pública tem o dever de indenizar todos os prejuízos, danos emergentes e lucros cessantes, desde que devidamente comprovados. Portanto, o artigo 59, parágrafo único da Lei Federal n. 8.666/93 traz outra flagrante inconstitucionalidade, quando restringe o direito do contratado à indenização do que houver executado até a declaração da nulidade. Todos os prejuízos, danos morais e patrimoniais, danos emergentes e lucros cessantes, desde que devidamente apurados e comprovados, devem ser ressarcidos ao contratado, tanto na rescisão unilateral, por razões de interesse público (revogação), como na anulação do contrato administrativo. Tese diversa da presente atenta diretamente contra o artigo 37, § 6º da Constituição Federal, que aqui não encontra nenhuma justificativa razoável para o seu afastamento ^[31].

Por outro lado, o direito à indenização pelos prejuízos decorrentes do desfazimento da licitação e do contrato administrativo pressupõe a boa-fé dos licitantes e contratados, não lhes sendo imputável a causa do desfazimento. Se atribuível aos licitantes ou contratados, não parece razoável a defesa do direito à indenização integral dos prejuízos decorrentes, devendo ser avaliada, em cada caso, o grau de imputabilidade da causa do desfazimento ao particular, desde que não afastada a presumida boa-fé. Isso porque, no caso de comprovada má-fé do particular, deve ser afastado o seu pretenso direito à indenização, já que a ninguém é lícito se locupletar da sua própria torpeza ^[32].

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A atividade administrativa deve estar, necessariamente, vinculada à satisfação do interesse público, categoria que, muito embora de difícil definição e aferição prática, traz inúmeras peculiaridades que contribuem para a razoável delimitação de seus contornos. E o refúgio mais seguro ao interesse público, certamente, está na Constituição Federal, o repositório dos valores, interesses, direitos e garantias legitimamente consolidadas pelo nosso ordenamento jurídico. A Constituição é o fundamento de legitimidade de todas as instituições públicas. Portanto, o Estado e as instituições públicas somente se legitimam a partir do cumprimento da Constituição. A ordem constitucional é que marca os contornos do interesse público.

Os particulares, quando se relacionam com o poder público, têm justo e legítimo direito a esperar e exigir uma atividade administrativa legal e regular, formal e materialmente, sendo que o poder-dever da Administração Pública de revogar e anular seus próprios atos não pode elidir o direito dos particulares à indenização pelos danos decorrentes do desfazimento da atividade administrativa.

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O poder-dever da Administração Pública em revogar a licitação e o contrato administrativo, motivada por comprovadas razões de interesse público, desde que por fatos supervenientes à instauração do procedimento licitatório ou à celebração do contrato administrativo, bem como de anulá-los, por conta de ilegalidades devidamente apuradas em regular procedimento administrativo, sempre respeitado o contraditório e a ampla defesa, não suprime o direito dos particulares licitantes ou contratados à integral indenização de todos os prejuízos decorrentes daquele desfazimento.

A Administração Pública tem o dever de indenizar os danos decorrentes da sua atividade comissiva ou omissiva, independentemente de culpa administrativa ou de má prestação do serviço público. A responsabilidade civil do Estado está fundada no risco administrativo, conforme assegura o artigo 37, § 6º da Constituição Federal, sendo imperioso o reconhecimento do direito dos particulares à indenização integral por todos os danos decorrentes da revogação ou anulação de procedimentos de licitação e contratos administrativos, ressalvados apenas aqueles casos em que as causas do desfazimento sejam integralmente imputáveis ao particular, com sua comprovada má-fé.

7. REFERÊNCIAS

ÁVILA, Humberto. Repensando o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. In. SARLET, Ingo (org.). O Direito Público em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 2. ed. atualizada por Rosolea Miranda folgosi. São Paulo: Malheiros, 1998.

AZEVEDO NETO, Floriano Marques de. Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo: Malheiros, 2002.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

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CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito. Tradução de António Menezes Cordeiro, 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996.

COSTA, Regina Helena. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Revista de Direito Público, Ano 23, n.º 95, Jul./Set., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A evolução do princípio de legalidade e o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. Revista Discente Interinstitucional (RDI), Ano I, n.º 1, jan./jun., Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006.

_____. Algumas considerações acerca do controle jurisdicional do mérito administrativo. Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal, Ano III, n. 35, junho, Curitiba: Zênite, 2004.

_____. Colisões entre princípios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica. 1. ed. 3. tir. Curitiba: Juruá, 2008.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Interesse público. Revista do Ministério Público do Trabalho da 2ª Região, n.º 01, São Paulo: Centro de Estudos, 1995.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I e II. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

_____. Teoría de la acción comunicativa. Traducción de Manuel Jiménes Redondo. Madrid: Taurus, 1987.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8. ed. Soa Paulo: Dialética, 2002.

_____. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

_____. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

VIEHWEG, Theodor. Tópica y jurisprudencia. Traducción de Luis Díez-Picazo Ponce de Leon. Madrid: Taurus, 1964.

Notas

1. Para o presente estudo será utilizado o conceito de sistema jurídico definido por Claus-Wilhelm Canaris, no sentido de ordem teleológica de princípios jurídicos gerais, um sistema aberto, dinâmico e histórico, caracterizado pela adequação valorativa e pela unidade interior, que serve efetivamente como pauta de discussão de alguns dos problemas centrais da teoria do Direito, a saber: a questão das lacunas e das antinomias entre princípios jurídicos, temas sumamente recorrentes e ligados à obtenção do Direito e aos limites à formação do sistema, o que o autor define como "quebras sistemáticas". O conceito de sistema jurídico proposto por Canaris demonstra que a definição do sistema jurídico como ordem teleológica de princípios jurídicos possibilita, com propriedade, a estruturação do regime jurídico administrativo a partir de seus princípios constitucionais fundamentais. Para estudos complementares acerca do conceito de sistema jurídico no pensamento de Canaris, pode-se consultar: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito. Tradução de António Menezes Cordeiro, 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996; CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica. 1. ed. 3. tir. Curitiba: Juruá, 2008, p. 60-64.
2. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 43.
3. Idem, p. 45.
4. Idem, p. 46.
5. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 78-81.
6. BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito…, p. 58-60.
7. ALESSI, Renato. Sistema Istituzionale del Deritto Amnistrativo Italiano. 3. ed. Milano: Giuffrè, 1960. Apud BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito…, p. 56.
8. Idem, p. 62-3.
9. Idem, p. 62-4.
10. Para um estudo mais aprofundado acerca da tópica jurídica, pode-se consultar: CRISTÓVAM, Colisões entre princípios…, p. 121-32; VIEHWEG, Theodor. Tópica y jurisprudencia. Traducción de Luis Díez-Picazo Ponce de Leon. Madrid: Taurus, 1964.
11. FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Interesse público. Revista do Ministério Público do Trabalho da 2ª Região, n.º 01, São Paulo: Centro de Estudos, 1995, p. 10 e ss.
12. BANDEIRA DE MELLO, Conceito de Direito…, p. 51.
13. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 37.
14. Idem, p. 39.
15. Para aprofundar o estudo acerca dos conceitos jurídicos indeterminados, pode-se consultar: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 3. Tir. São Paulo: Malheiros, 1998; COSTA, Regina Helena. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Revista de Direito Público, Ano 23, n.º 95, Jul./Set., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990; CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A evolução do princípio de legalidade e o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. Revista Discente Interinstitucional (RDI), ano I, n.º 1, jan./jun., Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006.
16. JUSTEN FILHO, Curso de Direito…, p. 43-4.
17. Para aprofundar o estudo acerca do afastamento da centralidade da supremacia do interesse público para o Direito Administrativo, pode-se consultar: ÁVILA, Humberto. Repensando o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. In. SARLET, Ingo (org.). O Direito Público em tempos de crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999; AZEVEDO NETO, Floriano Marques de. Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo: Malheiros, 2002.
18. Para um estudo mais aprofundado acerca do princípio republicano, pode-se consultar: ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 2. ed. atualizada por Rosolea Miranda folgosi. São Paulo: Malheiros, 1998.
19. Para um estudo mais aprofundado acerca do princípio democrático e a idéia de democracia procedimental e de consenso, pode-se consultar: HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Vol. I e II. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de janeiro: Tempo Brasileiro, 1997; HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa. Traducción de Manuel Jiménes Redondo. Madrid: Taurus, 1987.
20. Para um estudo aprofundado acerca dos direitos fundamentais e do princípio da dignidade da pessoa humana, pode-se consultar: SARLET, Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, passim; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
21. Sobre a exigência de que os fatos que sustentam a revogação sejam superveniente à instauração do certame, segue a decisão do TJSC: LICITAÇÃO – CERTAME HOMOLOGADO PELA AUTORIDADE COMPETENTE - TITULAR DA PASTA - POSTERIOR REVOGAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO COM SUPEDÂNEO NO ART. 49 DA LEI N. 8.666/93 - INEXISTÊNCIA DE FATO SUPERVENIENTE LASTREADOR DA MEDIDA ADOTADA - POSSIBILIDADE DE AQUILATAÇÃO DO ATO PELO JUDICIÁRIO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 473 DO PRETÓRIO EXCELSO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - SEGURANÇA CONCEDIDA. Malfere direito líquido e certo a adjudicação do objeto da licitação do ato revogatório promovido pelo Secretário de Estado que já havia homologado o resultado do certame, desprovido de sustentáculo jurídico, ou seja, superveniência de fato devidamente comprovado (art. 49, da Lei n. 8.666/93). (...) A justa causa para revogar a licitação deve ficar evidenciada em procedimento regular, com oportunidade de defesa, não bastando a simples alegação de interesse público para invalidar a licitação. Esta demonstração deve ser irretorquível das circunstâncias assinaladas como causadoras da revogação, indemonstradas na hipótese. (TJSC. Mandado de Segurança n. 9.544, da capital. Relator Des. Orli Rodrigues, publicado no DJ n. 9.478, de 14.05.96, p. 08).
22. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8. ed. Soa Paulo: Dialética, 2002, p. 482.
23. Idem, ibidem.
24. Para um estudo mais detalhado acerca do controle jurisdicional do mérito administrativo, pode-se consultar: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Algumas considerações acerca do controle jurisdicional do mérito administrativo. Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal, ano III, n. 35, junho, Curitiba: Zênite, 2004.
25. Para estudos complementares acerca das máximas da razoabilidade e da proporcionalidade, pode-se consultar: CRISTÓVAM, Colisões entre princípios..., p. 189-222.
26. Neste sentido, a orientação do STJ: ADMINISTRATIVO - ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO – SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS PÚBLICOS APÓS CONCURSO PÚBLICO. TEMPERAMENTOS A SÚMULA 473 DO STF. A regra enunciada no verbete n. 473 da Súmula do STF deve ser entendida com algum temperamento: no atual estagio do direito brasileiro, a Administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos, desde que, alem de ilegais, eles tenham causado lesão ao Estado, sejam insuscetíveis de convalidação e não tenham servido de fundamento a ato posterior praticado em outro plano de competência. (STJ. RMS 407/MA, julgado pela Segunda Turma do STJ. Relator Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 02.09.1991, p. 11787).
27. Neste sentido, a decisão do STJ: DIREITO ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - ANULAÇÃO - AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO - IMPOSSIBILIDADE. A anulação ou revogação do processo licitatório deve ser precedida de oportunidade de defesa, exigindo-se plena justificação, sob pena de ferimento às garantias constitucionais de ampla defesa e do contraditório. Recursos providos. (STJ. ROMS 9738, julgado pela Primeira Turma do STJ. Relator Min. Garcia Vieira, DJU de 07.06.1999, p. 042).
28. Neste sentido, a decisão do STJ: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. ANULAÇÃO DE LICITAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA APÓS A CONCLUSÃO DAS OBRAS PELO PARTICULAR. AUSÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. CINCO ANOS. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. (…) 8. Deveras, a declaração de nulidade do contrato e eventual fixação de indenização também pressupõem observância ao princípio do contraditório, oportunizando a prévia oitiva do particular tanto no pertine ao desfazimento do ato administrativo quanto è eventual apuração de montante indenizatório. 9. O Supremo Tribunal Federal assentou premissa calcada nas cláusulas pétreas constitucionais do contraditório e do devido processo legal, que a anulação dos atos administrativos cuja formalização haja repercutido no âmbito dos interesses individuais deve ser precedida de ampla defesa (AgRg no RE 342.593, Rel. Min. Maurício Corrêia, DJ de 14/11/2002 ;RE 158.543/RS, DJ 06.10.95.). Em conseqüência, não é absoluto o poder do administrador, conforme insinua a Súmula 473. (STJ. REsp. 658130/SP, julgado pela Primeira Turma do STJ. Relator Min. Luz Fux, DJU de 28.09.2006, p. 195).
29. JUSTEN FILHO, Comentários à lei de licitações..., p. 491.
30. Idem, p. 534.
31. Neste sentido, a decisão do STJ: ADMINISTRATIVO. INSTITUTO BRASILEIRO DO CAFÉ. CONTRATO PARA AQUISIÇÃO NO MERCADO INTERNACIONAL DE CAFÉ. OPERAÇÃO "PATRÍCIA" OU "LONDON TERMINAL". MANOBRAS ESPECULATIVAS. PRETENSA NULIDADE DO CONTRATO NÃO AFASTA O DEVER DE INDENIZAR O CONTRATADO DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUMIR A MÁ-FÉ. SÚMULA N.º 07/STJ. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. (…) 2. Alegação de invalidade pela própria parte que o engendrou, resultando na violação do princípio que veda a invocação da própria torpeza ensejadora de enriquecimento sem causa. 3. Acudindo o terceiro de boa-fé aos reclamos do Estado e investindo em prol dos desígnios deste, a anulação do contrato administrativo quando o contratado realizou gastos relativos à avença, implica no dever do seu ressarcimento pela Administração. Princípio consagrado na novel legislação de licitação (art. 59, Parágrafo Único, da Lei n.º 8.666/93). (…) 7. O dever de a Pessoa Jurídica de Direito Público indenizar o contratado pelas despesas advindas do adimplemento da avença, ainda que eivada de vícios, decorre da Responsabilidade Civil do Estado, consagrada constitucionalmente no art. 37, da CF. (…) 9. Assim, somente se comprovada a má-fé do contratado, uma vez que veda-se-lhe sua presunção, restaria excluída a responsabilidade da União em efetivar o pagamento relativo à "Operação Patrícia", matéria cuja análise é insindicável por esta Corte Superior, ante a incidência do verbete sumular n.º 07, tanto mais quando o Tribunal de origem, com cognição fática plena, afastou a sua ocorrência. (STJ. REsp. 547196/DF, julgado pela Primeira Turma do STJ. Relator Min. Luiz Fux, DJU de 04.05.2006, p. 134).
32. Neste sentido, a decisão do STJ: ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE COBRANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE – NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO POR AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.666/93. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, embora o contrato administrativo cuja nulidade tenha sido declarada não produz efeitos, a teor do art. 59 da Lei 8.666/93, não está desonerada a Administração de indenizar o contratado pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade. 2. Procedência da ação de cobrança que se mantém. 3. Recurso especial improvido. (STJ. REsp. 928315/MA, julgado pela Segunda Turma do STJ. Relatora Min. Eliana Calmon, DJU de 29.06.2007, p. 573).