O futuro da natureza do Estado Democrático de Direito.

Notas

1. POPPER, Karl S. A lógica das ciências sociais. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1978.
2. KHUN. Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. Trad. Beatriz Viana e Nelson Boeira. São Paulo: Perspectiva, 1994.
3. CARVALHO NETTO, Menelick de. Controle de constitucionalidade democracia. In MAUES, Antonio G. Moreira (Org.) Constituição e democracia. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 218.
4. PIRES, Maria Coeli Simões. Direito Adquirido e a ordem pública: Segurança Jurídica e Transformação Democrática. Belo Horizonte: Del Rey. 2005. p.22
5. CARVALHO NETTO. In MAUES (Org.). Op. Cit, p. 220.
6. KHUN. Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. Trad. Beatriz Viana e Nelson Boeira. São Paulo: Perspectiva, 1994.
7. CARVALHO NETTO, Menelick de. Paradigmas constitucionais, mudanças nas corrupções e práticas da relaçõ entre o público e o período e a natureza. O marco da inserção do direito ambientalna Constituição da República de 1988. p.4.
8. CARVALHO DIAS, Idem. Op. Cit, p.101
9. DWORKIN, Ronald. O império do Direito. São Paulo: Martins fontes, 2002, p. 88.
10. HABERMAS, Jürgen. Direito e Dmeocracia – Entre a Faticidade e a Validade, Trad. Flávio Beno Sieeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. vol II.
11. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo. Direito Constitucional. 1ª. ed, Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
12. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações Filosóficas. Trad. Marcos G. Montagnoli. Petrópolis: Vozes, 1994, §654
13. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Teoria discursiva da argumentação jurídica de aplicação e tutela jurisdicional dos direitos fundamentais. P.8.
14. CARVALHO DIAS, Ronaldo Brêtas de. Op. Cit, 2004, p. 93.
15. CARVALHO DIAS, Idem. Op. Cit, p.93-94
16. CARVALHO DIAS, Idem. Op. Cit, p.97.
17. A. Fernandes, Bernardo Gonçalves. A Teoria geral do processo e a teoria da constituição no Estado Democrático de Direito. Revista de Direito do Unicentro Izabela Hendrix. Vol. 1. Belo Horizonte: 2003..
18. VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência.Trad. Tércio Sampaio Ferraz.Jr. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979, pp. 19-24 e pp. 33 -44, onde Viehweg analisa argutamente a distinção já traçada por Vico no século no século XVIII.
19. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Belo Horizonte: AIDE. 1996
20. Ensina Aroldo Plínio que: "O século XX rompeu com o mito do século passado de que a ciência é um conjunto de verdades e certezas, permanentes, imutáveis, definitivamente estabelecidas. Ao contrário de depor contra o conhecimento científico, essa postura anseia pelo seu progresso, por sua contínua complementação, e conduz àquela palavra de fé, de que fala Bachelard, do cientista que termina seu dia de trabalho dizendo: ‘Amanhã saberei’. E nessa profissão de fé a ciência recupera a sua dimensão humana. Todo conhecimento, em qualquer área, é fruto de muitos esforços conjugados, em que conceitos e teorias se substituem e se renovam, e, não raras vezes, a renovação se faz com esteio nas antigas concepções repudiadas ou como resposta a elas" (GONÇALVES. Técnica Processual e Teoria do Processo, 1996, p.13). Sobre a epistemologia da modernidade vide a análise de SOUZA SANTOS, Boaventura. Introdução a uma ciência pós-moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1989, p. 17-30.
21. MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito Constitucional. Tomo I. Belo Horizonte: Mandamentos. 2000.
22. SMITH. Adam. A riqueza das nações. São Paulo: Hemus.2002.
23. apud FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1988, p. 12
24. A ciência jurídica européia que, graças à tradição dos glosadores, era uma ciência dogmática de interpretação de textos singulares, recebe de jusnaturalistas como Thomasius, Hobbes e Pufendorf, dentre muitos outros, o caráter lógico-demonstrativo de um sistema fechado, cuja estrutura característica domina até a atualidade os códigos e as sistematizações jurídicas (apud FERRAZ JR. Introdução ao estudo do direito: Técnica, Decisão, Dominação, 1988, p. 12-13)
25. Agente da política como leciona Arendt (Entre o passado e o futuro. trad. Mauro W. Barbosa de Almeida. São Paulo: Perspectiva, 1997, p.248)
26. Hannah Arendt explica que a liberdade é uma qualidade dos homens que para se efetivar, para realizar sua aparição, demanda um espaço concreto que lhe dê tangibilidade. Dessa forma, todo agir é um evento inovador, inscrevendo novas histórias singulares na teia de relações humanas e, ao criar o novo, o agente rompe com os processos automáticos, transgredindo a automação do cotidiano, vitalizando as instituições políticas. (Entre o passado e o futuro. trad. Mauro W. Barbosa de Almeida. São Paulo: Perspectiva, 1997, p.256)
27. FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito: uma investigação histórica a partir da obra jusfilosófica de Emil Lask. São Paulo: Revista dos Tribunais e Universidade de São Paulo, 1976, p.13.
28. CANARIS. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, 2002, p. 38-45.
29. LEAL, Rosemio Pereira. Teoria Geral do Processo, 2005, p. 26-34; vide ainda CANARIS. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, 2002.
30. Sobre os problemas da legitimação do sistema tradicionalista e sobre a crise sistêmica desse princípio organizacional da sociedade, ver HABERMAS, Jürgen. Crise de Legitimação no Capitalismo Tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1994, pp.32-33
31. Vide Luhmann nota de roda-pé nº. 8 deste trabalho.
32. Sobre o assunto vide Max Weber Sociedade e Economia.
33. Utilizado aqui no sentido utilizado por Thomas Kuhn in a Estrutura das Revoluções científicas. Este termo pode despertar um certo repúdio em alguns historiadores pois não acreditam que se trate de uma Revolução, mas sim, de um fenômeno que significou o processo pelo qual a burguesia imprimiu, nas super-estruturas das sociedades ocidentais, os anseios que os acontecimentos históricos infra-estruturais vinham amadurecendo desde o fim da Idade Média.
34. Segundo Canotilho o princípio da segurança jurídica é um dos subprincípios constitutivos do Estado de direito Democrático. Este princípio está relacionado com os elementos objetivos de ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito. Nestes termos: "Por um lado, o princípio da certeza do Direito requer decisões que possam ser consistentemente tomadas no quadro da ordem jurídica vigente. [...] Por outro lado, a pretensão de legitimidade da ordem jurídica requer decisões consistentes não apenas com o tratamento anterior dos casos análogos e com o sistema de regras vigentes, mas pressupõe igualmente que sejam racionalmente fundadas nos fatos da questão, de tal modo que os co-associados possam aceitá-las como decisões racionais." (CANOTILHO, J.J. Gomes; VITAL, Moreira. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 131) vide ainda FERRAZ JÚNIOR. Introdução ao Estudo do Direito, 1994, p.142
35. Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr: "A certeza diz respeito à coerente e delineada apreensão das situações de fato, de modo a evitar ao máximo ambiguidades e vaguidades de sentido." (FERRAZ JÚNIOR. Introdução ao Estudo do Direito, 1994, p.142)
36. Boanvides, Paulo. A despolitização da legalidade: revista trimestral de direito público. São Paulo, nº.3, 1993, p. 24, e nas lições de Simone Goyard-fabre: "a legalidade seria assim, segundo a exigência lógica da racionalidade, o modelo moderno de legitimidade." (opt. Cit, p. 282) (vide também ADEODATO, João Maurício. O Problema da Legitimidade: no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Saraiva, 1989, p. 53 –64.
37. A concepção de Estado de Direito (Rechtstaat, rule of law ou Ètat Legal) pode ser formulada, neste primeiro momento, para designar um Estado sob o império do Direito, que se oporia ao Machtstaat (Estado sob o regime da força - absolutismo) e ao Polizeistaat (Estado sob o regime de polícia- despotismo esclarecido).
38. O Termo democracia, aqui, deve ser entendido como uma palavra gorda, ou seja: que cheia de significados, que se modificam de acordo com seu uso e o momento histórico. Neste caso democracia está reduzida à intangibilidade das liberdades civis.
39. A limitação do Estado, nos dizeres de Canotilho: " teria de estender-se ao próprio soberano: este estava também submetido ao império da lei (herrschaft des gesetzes), transformando-se em ‘órgão do Estado’." (Direito Constitucional, op. Ci,. p, 93.)
40. FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1988, p. 77.
41. LOUREANO, Delze dos Santos. Hermenêutica Filosófica e Constitucional. A interpretação além do texto e do contexto. Revista de Direito do Unicentro Izabela Hendrix. Vol. 1. Belo Horizonte: 2003.
42. CATTONI DE OLIVEIRA. Idem opt. Cit. 2002.
43. ALFREDO Fernandes, Bernardo Gonçalves. A Teoria geral do processo e a teoria da constituição no Estado Democrático de Direito. Revista de Direito do Unicentro Izabela Hendrix. Vol. 1. Belo Horizonte: 2003.
44. CARVALHO NETTO, Menelick de. O requisito da imparcialidade para a decisão constitucional adequada de um caso concreto no paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito, RVPGE, 1999. p. 101-117.
45. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002.
46. HABERMAS Direito e Dmeocracia – Entre a Faticidade e a Validade. 1997, p. 102
47. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo. Direito Constitucional. 2002, p.87
48. Lorenzetti, Ricardo Luis, Fundamentos do Direito Privado, trad. Vera Maria Jacob de Fradera, São Paulo, Ed. Ver. dos Tribunais, 1998, p. 253.
49. Lorenzetti, Ricardo Luis, idem opt. Cit. 1998.
50. Lobo, Paulo Luiz Netto. O Contrato – Exigências e Concepções Atuais, São Paulo, Saraiva, 1986, p.11; Hannah Arendt sublinhou que o liberalismo, não obstante o nome, colaborou para a eliminação da noção de liberdade no âmbito político (Entre o Passado e o Futuro, São Paulo, 1979, p. 188-220).
51. PIRES, Maria Coeli Simões. Direito Adquirido e a ordem pública: Segurança Jurídica e Transformação Democrática. Belo Horizonte: Del Rey. 2005. p.22
52. Hugo, Gustav apud FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito: uma investigação histórica a partir da obra jusfilosófica de Emil Lask. São Paulo: Revista dos Tribunais e Universidade de São Paulo, 1976, p. 24. (sic)
53. Apud FERRAZ JR., Conceito de Sistema no Direito, 1976p, p.25
54. Savigny formula a teoria da substituição das leis como fontes originárias, não pela percepção intuitiva simplista da história, mas pelo Volksgeist, que dá sentido a uma organização dinâmica dos institutos do direito formulados ao longo da história. Assim, apesar de uma certa irracionalidade inicial ameaçadora do sistema, não podemos confundir a concepção definitiva de Savigny com uma concepção irracionalista. Pois que a historicidade dinâmica dos institutos se assentava numa conexão espiritual de tradição, considerando o desenvolvimento dos tais institutos não como fenômeno social propriamente dito, mas como formulação de juízes, professores e jurisconsultos. (LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Calouste Gulbenkien, 2000, pp. 9-19.)
55. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Constitucional. P. 59
56. ALFREDO FERNANDES Idem opt. Cit. 2003.
57. Sobre essa "panacéia" vide PEREIRA LEAL, Rosemiro. Teoria Geral do Processo. 2005, p. 28-34
58. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa Calouste Gulbenkien, 2000, p. 25.
59. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa Calouste Gulbenkien, 2000, p. 74.
60. Sobre esse assunto vide ainda POPPER, Karl. A miséria do historicismo.
61. "A Crise da razão, com a negação da racionalidade, alastrou-se pelo Ocidente, que mal percebeu que, se não deu respostas adequadas a seus problemas, o fato não poderia ser tributado à razão, mas às finalidades que foram dadas a seu uso, eleitas pelos próprios homens." (GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Belo Horizonte: AIDE. 1996, p. 10.
62. DINIZ. Maria Helena. Conflito de normas. São Paulo: Ed. Saraiva.4a.ed. 2001, p.8
63. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos Pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado, v. 3. Belo Horizonte: 1999.
64. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Constitucional. P. 59
65. "Nos limites da lei e observadas as regularidades procedimentais, tanto o legislador quanto o administrador podem ou não aprovar uma lei ou optar por uma política administrativa. Diferentemente da decisão legislativa ou administrativa – que, em diversos casos, não precisa necessariamente ser tomada – a decisão judicial é uma imposição do sistema jurídico. O legislador e o administrador podem se omitir da decisão (ainda que as conseqüências dessa omissão sejam implacáveis). Mas o juiz não tem alternativa. Deve necessariamente decidir, por uma coação do sistema jurídico. Não há fatos ou ausência de fatos sobre os quais o juiz não possa decidir. No Judiciário, excluídos os casos de transação, não existe a ‘não-decisão’." (CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, Sistema jurídico e decisão judicial. São Paulo: Max Limonad. 2002, p. 34)
66. CAMPILONGO. Política, Sistema jurídico e decisão judicial. 2002, p. 35
67. CARVALHO NETTO, Menelick de. Idem opt. Cit. 1999.
68. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002.
69. LUHMANN, Niklas. A posição dos tribunais nos sistema jurídico, in Revista Ajuris, nº.49, 1990, p. 163
70. A. FERNANDES. Idem opt. Cit. 2003.
71. CARVALHO NETTO, Menelick de. Idem opt. Cit. 1999.
72. CARVALHO NETTO. In MAUES (Org.) Constituição e democracia. P. 220.
73. CARVALHO NETTO. In MAUES (Org.) Constituição e democracia. P. 217
74. MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. P. 47
75. CARVALHO NETTO, Menelick de. In MAUES (Org.). Constituição e democracia. P. 218-219.
76. MÜLLER. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. p.42.
77. MÜLLER. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. p.42-48.
78. MÜLLER. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. p.79-80
79. MÜLLER. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. p. 107.
80. MÜLLER. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. p. 11-112.
81. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da decisão jurídica. 2002, p. 136.
82. MÜLLER. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. p.114-115.
83. CORDEIRO Leal. André. O contraditório e a fundamentação das decisões no direito processual democrático. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 38
84. CARVALHO NETTO, Menelick de. A contribuição do direito administrativo enfocado da ótica do administrado para uma reflexão acerca dos fundamentos do controle de constitucionalidade das leis no Brasil: um pequeno exercício de teoria da constituição. Fórum Administrativo. 2001
85. STRECK apud LOUREANO, Idem opt. Cit. 2001.
86. HABERMAS Idem opt. Cit. 1995.
87. STRECK apud LOUREANO, Idem opt. Cit. 2001..
88. Dworkin. Op. Cit. 110
89. HABERMAS Idem opt. Cit. 2001.1997.
90. Sobre o tema vide: APEL, Karl-Otto; et al. Com Habermas Contra Habermas. São Paulo: Landy e BOUCHINDHOMME, Christian. A origem da controvérsia entre Apel e Habermas: uma briga de família. In ROCHLITZ, Rainer. Habermas: o uso público da Razão. Rio de Janerio: Tempo Brasileiro: 2005
91. LEAL, Rosemiro Pereira. Processo e Hermenêutica Constitucional a partir do Estado de Direito Democrático. Revista de Direito da Faculdade de Ciências Humanas – FUMEC, v.3. Belo Horizonte: 2001.
92. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo. Aula ministrada no Curso de Pós-Graduação "Lato sensu" do Curso de Direito Processual Constitucional do Centro Universitário Izabela Hendrix. 2003.
93. Lôbo, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. <www.jusnavigandi.com.br>. Acesso em 13 de ago. 2002.
94. Lorenzetti, Ricardo Luis, idem opt. Cit. 1998.
95. SEGURADO, Milton Duarte. Direito Romano. 1ª. ed. São Paulo: Julex, 1989.
96. FAZZALARI, Elio. Conoscenza e Valori. Saggi. 2ª. Ed. G. Giappichelli editore: Torino. 2004, p. 34 – Tradução livre do original: "Il paradigma fin qui esaminto, è, a mio avviso, da accogliere. Oltre che la vigenza positiva, che noi del mestiere non vorremo certo trascurare, esso ha dalla sua la intima razionalità (critério da preferire, credo, se l’irrazionale va tenuto sotto controllo). Senza negare che la storia cammina, quel modello consente ai valori fondamentali del nostro ordinamento – e, con essi, a tutti quelli che ne dipendono: dunque a tutto l’ordinamento – di evolversi, senza essere obliterati e stravolti; di cambiare restando incorrotti nel loro núcleo, cioè lungo uma traiettoria segnata dalla nostra scelta fondante. Aggiungerei, qui, che nel paradigma, in quanto consente ai valori positivi di vivere e durare, supera, nel concreto, l’antinomia che insidia tutti i valori: per cui essi sono, si, storici e fattuali, ma devono, nella società data, servire appunto da valori, cioè da criteri durevoli di orientamento dell’agire. Ma c’è um’altra caratteristica che dota quel paradigma, e lo impone: ed è la processualità, lo svolgersi dell’opera della Corte constituzionale mediante processo, cioè nel contradittorio di (uma parte deputata degli) interessati e controinteressati, quindi coram populo e com la sua partecipazione.Mi sono affaccendato fin troppo, prima d’ora, intorno alla categoria del processo, perchè infligga qui altri discorsi. Azzarderei solo, ma al di fuori di qualsiasi schematizzazione storicestica, l’assunto che la storia sia – o sia anche – continuo contraddittorio, dunque processo, per la convalidazione di valori: consistendo la posta nella continuazione della convivenza.".
97. POPPER, Karl S. A lógica das ciências sociais. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1978.
98. PEREIRA LEAL. Rosemiro. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy. 2002.
99. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral da Cidadania: A plenitude da cidadania e as garantias constitucionais e processuais. São Paulo: Saraiva. 1995.