SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Conteúdo: 2.1 Uma diferenciação Preliminar: O mérito da demanda e o mérito recursal; 2.2. Casos de coincidência entre o pedido da ação e o pedido do recurso; 2.3. O conteúdo do juízo de mérito recursal; 2.4. Vícios da decisão recorrida - 3. Competência - 4. Funções recursais: 4.1. Função substitutiva: 4.1.1. Uma diferenciação necessária: O efeito de substituição da decisão e função substitutiva; - 5. Bibliografia.
RESUMO: O trabalho tem como objetivo a análise do juízo de mérito dos recursos no Processo civil pátrio. Faz-se, em primeiro lugar, uma diferenciação entre este e o mérito das ações. Desenvolvem-se idéias acerca do tema, enfrentado com base na melhor doutrina, para responder, principalmente, questões acerca de quais vícios pode conter a decisão impugnada; quais funções o recurso exerce e como elas devem ser compreendidas; o que se entende por conteúdo de mérito recursal; e, por fim, sobre qual o órgão competente para julgá-lo.
ABSTRACT: The objective of this paper work is to analyse the trial on the merits of appeal in brazilian Civil procedure. First, discriminate between that merit and the merit of actions. Developed ideas about the subject, was written based on the best doctrine, to answer, especially, this questions: which defects can have the decision appealed against; wish functions the appeal practice and how this functions must be understood; what is meant by content of the merit; and, in the end, what’s competent court to decide.
PALAVRAS-CHAVE: Mérito – função - juízo – recurso – efeito.
KEYWORDS: Merits - function – trial - appeal - effect.
1. Introdução
O juízo de mérito, bem como o juízo de admissibilidade, faz parte do duplo exame, ao qual os recursos precisam, necessariamente, se sujeitar. Primeiramente, verificam-se as condições processuais que a lei impõe, se estão satisfeitas – assim como ocorre ao se ajuizar a ação - para, só então, avançar para o exame do mérito, ou melhor, para a apreciação do fundamento da matéria impugnada.
Na tentativa de esclarecer sobre o duplo exame da lide, é trazida a lição de Adolf Schönke: [01]
"(...) uma vez decidida a admissibilidade, determina-se se tem fundamento, de maneira que se faltar algum requisito da admissibilidade, o recurso deve ser repelido, e se também sendo admissível, resulta improcedente, então tem que recusá-lo; mas se é manifestadamente infundado, também pode ser repelido."
Não restam dúvidas, portanto, sobre haver dois juízos diversos, como ratifica Ovídio Baptista [02], segundo o qual "este exame preliminar sobre o cabimento do recurso denomina-se juízo de admissibilidade, transposto o qual, em sentido favorável ao recorrente, passará o órgão recursal ao juízo de mérito do recurso".
Flávio Cheim Jorge [03] coaduna com esse posicionamento, de acordo com o demonstrado a seguir:
"A própria prática judiciária também percebeu essa distinção, no entanto, ao contrário da doutrina, acabou atribuindo outras expressões. Usa-se das expressões ‘conhecer’ e ‘não conhecer’ para designar o juízo de admissibilidade, e ‘dar provimento’ e ‘negar provimento’ referindo-se ao juízo de mérito".
A importância sistemático-metodológica de se distinguir juízo de admissibilidade do juízo de mérito dos recursos se refere ao fato de ser o recurso ato processual postulatório e, por isso, dever submeter-se a rigoroso exame sobre sua admissibilidade para, só então, passar à análise de sua procedência. Os pressupostos de admissibilidade são processuais e apresentam, em um prisma organizacional, uma espécie de analogia com as condições da ação, pois ambos se referem a questões prévias. Há uma antecedência lógica e cronológica destes em relação à análise do mérito.
Nesse sentido é a lição de Barbosa Moreira [04] quando afirma que "é óbvio que só se passa ao juízo de mérito se o de admissibilidade resultar positivo; de uma postulação inadmissível não há como nem porque investigar o fundamento".
Ademais, essa diferenciação tem como conseqüência a possível substituição da decisão da qual se recorre pela nova decisão proferida por outro órgão, depois de admitido o recurso, o que será melhor abordado adiante.
2. Conteúdo
2.1. Uma Diferenciação Preliminar: O mérito da demanda e o mérito recursal
Mérito é, no processo de conhecimento, a pretensão, ou melhor, "é retratado pela pretensão, deduzida pelo autor, a qual, a seu turno, espelha o(s) bem (ns) jurídico(s) sobre o(s) qual (is) se litiga, e, tal como o autor o(s) tenha definido". [05]
Ele coincide, às vezes, com o mérito do recurso, porém não têm o mesmo significado. Cândido Dinamarco, esclarecendo acerca do mérito da demanda, afirma que "falhando todas as tentativas de determinação do conceito de mérito (relação litigiosa, lide) e não sendo ela coincidente com as questões de mérito, a indicação de pretensão tem sido vitoriosa em doutrina e é satisfatória". [06]
Já no âmbito recursal, o mérito se relaciona, em geral, com o defeito da decisão alegado pelo recorrente.
2.2. Casos de coincidência entre o pedido da ação e o pedido do recurso
Há, na verdade, duas espécies de pedido, tanto nas ações, quanto nos recursos. O pedido imediato nada mais é que a tutela processual de anulação ou reforma que se requer -não existente nas ações em geral, com exceção das Ações autônomas de impugnação- enquanto o pedido mediato - único que pode repetir-se na demanda e no recurso - está relacionado ao bem da vida discutido.
Tal coincidência, isto é, a subsistência de disputa sobre a totalidade da lide, é comum, por exemplo, em sede de apelação. Nela, o órgão que julga o recurso, mesmo que não haja impugnação específica, pode apreciar todas as questões e fundamentos em juízo. Sobre o tema, vejamos o que ensina Cândido Dinamarco [07]:
"O mérito da apelação pode coincidir ou não com o da causa. Se a sentença houver julgado o mérito e dela se apela postulando julgamento do mérito em sentido inverso, então há coincidência; se o recurso visa apenas à anulação da sentença, o seu mérito será a pretensão a essa sanção e não coincidirá com o mérito da causa; e, como é claro, se a sentença não tiver julgado o mérito, o apelo trará apenas a pretensão de ser declarado o direito do apelante ao julgamento do mérito em primeira instância (o julgamento do meritum causae pelo órgão ad quem, desde logo, saltaria um grau de jurisdição)".
Quanto aos recursos de agravo, os quais são interpostos para atacar decisões de questão incidente, o mérito do recurso, em regra, não irá coincidir com o mérito da demanda. O mérito do agravo será a pretensão ligada à formação ou instrução processual, que é proposta ao órgão superior para reformar, total ou parcialmente, a decisão agravada.
2.3. O conteúdo do juízo de mérito recursal
Pelo exposto até aqui, concluímos que mérito, no plano recursal, não se confunde com o meritum causae. Ele expressa idéia similar, já que consiste no fundamento a ser analisado para decidir se vai prosperar ou não o recurso. São as alegações do recorrente, que geralmente estão ligadas ao defeito apresentado pela decisão. É a matéria devolvida ao órgão competente com a interposição do recurso.
"Certas matérias, pois, que, com relação ao processo globalmente considerado, são preliminares (matéria preliminar ao julgamento do mérito da causa), acabam ficando integradas no mérito do recurso. Isso acontece, porque, como visto, a pretensão devolvida ao Tribunal pelo recurso interposto não é invariavelmente (e quantas vezes ela deixa de ser!) a pretensão fundamental do processo". [08]
O conteúdo do juízo de mérito recursal é, portanto, a matéria devolvida, através da interposição do recurso, visando, em regra, reformar ou anular a decisão. Há, entretanto, situação diversa no caso de embargos de declaração que, ao contrário, têm em vista esclarecê-la ou complementá-la.
2.4. Vícios da decisão recorrida
Os errores in judicando e os errores in procedendo são os tipos de vício que uma decisão pode apresentar. Podem ser impugnadas também decisões que não apresentam tais vícios, mas sim outros defeitos que, em algumas das vezes, não podem ser atribuídos a ninguém, como a apresentação posterior de um documento novo; ou ocasionados pelas partes, como ocorre em caso de tentativa de fraudar a lei.
Erro in judicando se relaciona a vício de natureza substancial e é o vício de juízo, que se dará quando o magistrado avaliar mal a valoração do fato; quando aplicar, sobre os fatos, o direito, de forma errada; ou interpretar, equivocadamente, a norma abstrata. O julgador acabará, em todas essas hipóteses, decidindo injustamente, já que o decidido não irá condizer com o pronunciamento que deveria ser proferido para correta regulação da relação jurídica entre as partes envolvidas.
O erro in procedendo, por sua vez, se liga a vício de natureza formal e é vício de atividade, e não de conteúdo do ato, ocorrido quando as normas que regulam a forma e a modalidade do ofício da prestação do magistrado não são observadas ou são desobedecidas. [09] Dá-se pela falta ou violação de um elemento indispensável ao o julgamento da causa, ligado aos pressupostos processuais, às condições da ação ou a quaisquer outros elementos capazes de causar defeito na prestação da tutela jurisdicional.
A importância dessa diferenciação para o mérito dos recursos é que o tipo de vício será apontado pelo recorrente, e, nos casos de error in judicando, o pedido se referirá à reforma da decisão; ao passo que, havendo error in procedendo, o pleito será de anulação do que fora decidido, sob pena de inépcia da petição de interposição do recurso e consequente inadmissão do recurso. Embora a distinção dos vícios não tenha grande relevância no que diz respeito às funções dos recursos, ela influenciará diretamente na pretensão recursal. [10]
Em outras palavras, há que se distinguir duas situações: uma vez evidenciado vício de juízo, requerer-se-á a reforma da decisão, eis que injusta, e o mérito da demanda coincidirá com o mérito recursal; ao passo que, quando restar configurado vício de atividade o pedido será de invalidação da decisão, já que ilegal, e o mérito do recurso será o julgamento proferido em grau inferior. [11]
3. Competência
O exame do juízo de mérito recursal é feito pelo órgão ad quem e é composto por uma fase apenas, via de regra. Há casos excepcionais, em que o juiz prolator da decisão examina também o mérito do recurso, em sede de retratação, como na situação de indeferimento liminar da peça inicial, descrita pelo artigo 296 do Código de Processo Civil. [12] O mesmo ocorre nas diversas modalidades do agravo, haja vista a possibilidade de reconsideração feita pelo magistrado, prevista também pela legislação. [13] Atente-se para o fato de que o órgão que irá prolatar a decisão agravada só está autorizado a examinar o mérito do agravo e, embora o juiz possa reconsiderar a sua decisão, não poderá apreciar a admissibilidade do agravo. Mas o que poderia fazer o magistrado, diante de uma situação de juízo positivo de retratação ao analisar o mérito, em que verifica, entretanto, que o agravo não é admissível?
Há estudiosos [14] que tem expressado opinião de que tal fato impediria a retratação do julgador, o qual deveria somente justificar o óbice de interferir na admissibilidade do recurso. Mas não seria isso já uma análise de admissibilidade? Tal análise deve sim ser admitida, excepcionalmente, por ser condição que antecede, necessariamente, a análise do mérito. [15]
4. Funções Recursais
4.1. Função substitutiva
Conforme o que foi exposto, verifica-se, quando do julgamento dos recursos, a possibilidade de se chegar a resultados diversos, ou seja, ao órgão ad quem por vezes caberá substituir a decisão do órgão a quo; em outras sua atuação será restrita a rescindi-lo. No direito pátrio, porém, não é possível classificar os recursos conforme rescindam ou substituam as decisões do juízo a quo. E assim o é porque um mesmo recurso, como o de apelação, pode conduzir tanto à substituição quanto à rescisão. O que determinará a função que o recurso assumirá será a natureza do vício que ele evidenciar, se de juízo ou de atividade.
É em virtude disso que a função substitutiva dos recursos, bem como a função rescindente, é abordada de forma peculiar por Barbosa Moreira. [16] O autor faz uma correlação entre uma e outra função e o error in judicando e o error in procedendo, respectivamente. Tal sistematização, embora fortemente combatida [17], tem sua razão de existir.
Os argumentos dos doutrinadores cuja posição é contrária ao posicionamento de Barbosa Moreira, com a devida vênia, contêm equívoco. Isso porque é feita uma grande confusão entre função substitutiva recursal e efeito substitutivo da decisão. Há correspondência entre a função substitutiva recursal e o vício de juízo ou error in judicando. [18] De outro lado, não há que se falar em correspondência entre o vício de juízo da decisão e o efeito de substituição da decisão, já que tanto em casos de errores in judicando quanto errores in procedendo tal efeito poderá incidir.
4.1.1. Uma diferenciação necessária: o efeito de substituição da decisão e função substitutiva
A substituição da decisão não se confunde com a função substitutiva do recurso. Ela é, na verdade, um efeito recursal. O efeito substitutivo consiste no principal efeito decorrente da diferença estabelecida entre os juízos de mérito e de admissibilidade porque somente quando houver juízo de admissibilidade positivo tal efeito incidirá. [19] O efeito é causado pelo julgamento do mérito recursal e incide sobre o que foi atacado, independente de ser provido o recurso, reformando, assim, a decisão; ou improvido, confirmando o que já fora decidido anteriormente. Assim, para a verificação do efeito de substituição da decisão basta que tenha havido um juízo prévio de admissibilidade positivo, constituindo, portanto, efeito genérico, capaz de ser produzido por todo e qualquer recurso, desde que satisfeitas as condições formais impostas pela lei para apreciação posterior de seu conteúdo.
Nelson Nery Júnior [20] traz, em sua obra, o seguinte:
"Conhecido o recurso, pelo juízo de admissibilidade positivo, passando-se ao exame do mérito recursal, haverá efeito substitutivo do recurso (ou melhor, efeito substitutivo da decisão) quando: a) em qualquer hipótese (error in judicando ou in procedendo) for negado provimento ao recurso; b) em caso de error in judicando, for dado provimento ao recurso".
Na introdução do presente trabalho, mencionamos a possibilidade de substituição da decisão. Isso porque o artigo 512 do Código de Processo Civil dispõe que o julgamento proferido pelo tribunal irá substituir sentença ou decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso. Condição imprescindível para tal prevalência da decisão posterior sobre a primeira é, portanto, que o recurso tenha passado pelo juízo de admissibilidade.
Importante frisar que essa substituição pode ocorrer de forma parcial ou total. Será parcialmente substituída a decisão que não for impugnada por inteiro ou quando o Tribunal conhecer do recurso apenas em parte, mas não admitir o restante. E, ao contrário, quando todo conteúdo da decisão for atacado e admitido, ela será substituída por inteiro, mesmo que improvida.
Já a função de substituição se dá quando, por meio de recurso, a decisão do Tribunal prevalece sobre a decisão do juízo a quo porque é capaz de prestar toda a tutela jurisdicional referente à lide em questão. E isso só se verifica diante da má avaliação da questão de direito, da questão de fato ou de ambas (error in judicando). A decisão atacada, por conseguinte, some e, em seu lugar, se insere a nova decisão. Difere do que se observa nas hipóteses de error in procedendo, nas quais se verifica o efeito substitutivo da decisão quando positivo o juízo de admissibilidade, sem que, contudo, possa se falar em função substitutiva do recurso, já que o juízo a quo não esgotou seu ofício jurisdicional, apenas o exerceu de forma inválida (sentença proferida por juiz absolutamente incompetente, por exemplo), sendo necessário que ele mesmo o corrija de forma a atender os requisitos formais de seu exercício (aqui se fala em função rescindente do recurso).
5. Bibliografia
ALVIM, Arruda. Notas a respeito dos aspectos gerais e fundamentais da existência dos recursos. RePro 48, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais.5 ed. Salvador: Juspodivm, 2008, v. 3.
DINAMARCO, Cândido Rangel. O conceito de mérito em processo civil. RePro 34, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.
JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile. 4 ed. Milão: Giuffré, 1981. v. 2.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.v. 5.
NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v.1.
SCHÖNKE, Adolf. Direito Processual Civil. Trad. Karina Andrea Fumberg; Vera Longuini; Diego Alejandro Fabrizio. Atual. Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2003.
SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva. Curso de Processo Civil. 4 ed. Porto Alegre: Fabris, 1998. v. 1.
WANBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades da Sentença. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
Notas
- SCHÖNKE, Adolf. Direito Processual Civil. Trad. Karina Andrea Fumberg; Vera Longuini; Diego Alejandro Fabrizio. Atual. Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2003, p. 396.
- SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva. Curso de Processo Civil. 4 ed. Porto Alegre: Fabris, 1998. v.1, p. 416-417.
- JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 54.
- MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 5, p. 261.
- ALVIM, Arruda. Notas a respeito dos aspectos gerais e fundamentais da existência dos recursos. RePro 48, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 26.
- DINAMARCO, Cândido Rangel. O conceito de mérito em processo civil. RePro 34, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 34.
- Ob. cit., p. 38.
- DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. cit., p. 38.
- LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile. 4 ed. Milão: Giuffré, 1981. v. 2, p. 258.
- JORGE, Flávio Cheim. Ob. cit. p. 65.
- MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 5, p. 266.
- Art. 296 CPC: "Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão. Parágrafo único. Não sendo reformada a decisão, os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente".
- Art. 523 CPC: "Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. § 2º Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão".
- É o caso, por exemplo, do professor Marcelo Abelha Rodrigues, opinando sobre tal ponto, em debate na disciplina sobre Teoria Geral dos Recursos, do Mestrado em Processo Civil da Ufes, em outubro de 2008.
- JORGE, Flávio Cheim. Ob. cit., p. 67.
- MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 5, p. 406.
- JORGE, Flávio Cheim. Ob. cit., p. 67. NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, v.1, p. 488.
- No mesmo sentido WANBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades da Sentença. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.144.
- JORGE, Flávio Cheim. Ob. cit., p.67.
- NERY JUNIOR, Nelson. . Ob. cit , p. 488.
mesmo fica demonstrado pelo dispositivo referente ao agravo de instrumento, inclusive o interposto contra despacho que denega recurso extraordinário ou especial, embora, nesse último caso, não esteja expresso em lei: Art. 529 CPC: "Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo". Da mesma forma, há previsão em dois dispositivos da legislação processual sobre o agravo inominado: Art. 532 CPC: "Da decisão que não admitir os embargos caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso". Art. 557 CPC: "O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.§ 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. §2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor".
