Muito se tem comentado no Brasil sobre o uso, posse ou porte de spray de pimenta, chegando a inúmeros comentários sobre a existência de itens básicos de necessidade feminina no interior de suas bolsas, que tem escova, batom, brilho labial, esmalte, base, pente, espelho, e um frasco dissimulado na cor rosa com "sabor de pimenta", o spray tóxico adquirido para se defender de assaltos e perseguições criminosas.

Trata-se de um extrato de pimenta natural e acondicionada em sprays ou bombas de efeito moral.

O princípio ativo é o oleoresin capsicum que é uma mistura entre o princípio ativo natural da pimenta, a capsaicina, obtido da pele da semente que é o que causa o ardor, uma espécie de óleo sintético, para dificultar a retirada do produto. Provoca irritação e ardor nas mucosas dos olhos, nariz e da boca.

Com todas essas propriedades, o spray de pimenta tem sido utilizado por policiais para controle de distúrbios civis, como greves, movimentos ideológicos, estudantis e sem-terra, turba agressiva, motins e revolta, além de defesa pessoal, lembrando que em alguns países é permitido para uso particular na autodefesa, incluindo a defesa contra animais, como cães e ursos.

Em se tratando de legislação comparada, no Reino Unido, é classificado como arma ofensiva, sendo a venda e posse do spray de pimenta ilegais. Nos Estados Unidos, há diferença normativa de acordo com cada estado. No Canadá, é classificado como arma proibida, permitindo a utilização para quem tem grande número de animais. Na Finlândia, é classificado como arma de fogo e requer licença para a sua utilização, o que acontece também com a Suécia. Na Austrália nem mesmo a Polícia pode usar, pois é considerada arma proibida. Em alguns países, a utilização é permitida por pessoas maiores de 18 anos, como a Polônia.

No Brasil, existe o Regulamento para a Fiscalização de Produtos Controlados (R-105) do Exército, com nova redação determinada pelo Decreto 3665, de 20 de novembro de 2000, que em seu artigo 3º, apresenta algumas definições, como no inciso V, que define aquilo que é entendido com "agente químico de guerra": substância em qualquer estado físico (sólido, líquido, gasoso ou estados físicos intermediários), com propriedades físico-químicas que a torna própria para emprego militar e que apresenta propriedades químicas causadoras de efeitos, permanentes ou provisórios, letais ou danosos a seres humanos, animais, vegetais e materiais, bem como provocar efeitos fumígenos ou incendiários;

E no inciso LXIX fornece a definição de "produto controlado pelo Exército", como sendo produto que, devido ao seu poder de destruição ou outra propriedade, deva ter seu uso restrito a pessoas físicas e jurídicas legalmente habilitadas, capacitadas técnica, moral e psicologicamente, de modo a garantir a segurança social e militar do país.

Logo em seqüência, o referido decreto, ainda em seu artigo 3º, inciso LXXXI, define o termo uso restrito, como sendo a designação "de uso restrito" é dada aos produtos controlados pelo Exército que só podem ser utilizados pelas Forças Armadas ou, autorizadas pelo Exército, algumas Instituições de Segurança, pessoas jurídicas habilitadas e pessoas físicas habilitadas;

No artigo 16, o Decreto de fiscalização dos produtos controlados, entende como uso restrito, inciso XI, armas e dispositivos que lancem agentes de guerra química ou gás agressivo e suas munições;

Segundo o Exército, a repressão ao porte ilegal do spray "é responsabilidade da Polícia Federal". Mas a PF não tem dados sobre apreensão de spray de pimenta e diz que são as polícias estaduais que devem reprimir o uso ilegal.


Existe tipicidade penal para o uso, posse ou porte do spray de pimenta?

A meu sentir, é necessário primeiro analisar o elemento subjetivo do tipo na utilização, que pode configurar, conforme a situação, estado de necessidade, artigo 23, I, legítima defesa, artigo 23, II ou estrito cumprimento do dever legal, 23, III, do CP, perigo para vida ou saúde de outrem, artigo 132 do CP, uso de gás tóxico ou asfixiante, artigo 252 do CP, lesão corporal do CP, artigo 129 do CP, homicídio, artigo 121 do CP ou lesão corporal seguida de morte, artigo 129, § 3º do CP.

Se o agente utiliza o spray de pimenta com preenchimento dos requisitos da injusta agressão, atual ou iminente, na defesa do direito do agredido ou de terceiro, atacado ou ameaçado de dano pela agressão, com repulsa dos meios necessários, com uso moderado de tais meios e com conhecimento da agressão e da necessidade da defesa, logo estará afastada a ilicitude, e consequentemente a figura criminosa. Agiu, pois em legítima defesa.

Se agiu numa situação de perigo atual ou iminente, com ameaça de direito próprio ou alheio, em situação não causada pelo agente, como por exemplo, num ataque de um cão bravio, o agente então teria agido em estado de necessidade, o que afastaria também o crime, na sua dogmática analítica.

Se for o policial que agiu porque a lei impõe determinado comportamento, teria ele agido em estrito cumprimento do dever legal, o que afastaria também a ilicitude, deixando de constituir ilícito penal.

A utilização do spray de pimenta expondo a perigo vida, a integridade física ou o patrimônio, desde que advenha perigo para um número indeterminado de pessoas, pode caracterizar o delito de uso de gás tóxico ou asfixiante, artigo 252 do Código Penal, eis que o objeto jurídico é a incolumidade pública e o crime é de perigo comum, cujo momento consumativo é a situação de perigo a um número indeterminado de pessoas.

Se houver vítima certa e determinada, em função do perigo direto, então a figura típica é a prevista no artigo 132 do CP, se o não constituir crime mais grave, tratando-se de subsidiariedade expressa, um dos critérios de resolução do conflito aparente de normas.

Havendo lesão corporal, qualquer que seja a gravidade, leve, grave ou gravíssima, a conduta do agente se enquadrará no artigo 129 do CP.

Se a vítima vier a falecer, a conduta do agente dependerá do seu dolo. Se quis o resultado morte, ou assumiu o risco de produzir, a conduta será de homicídio. Caso contrário, responderá por lesão corporal seguida de morte.

E simplesmente a posse ou o porte de spray de pimenta, pode configurar algum crime? Há informações que a Condor S.A Indústria Química, com sede no Rio, seria a única fabricante do produto em todo o Brasil. A indústria só teria autorização para vender ao Governo, mas pode também exportar para outros governos da América Latina e África.

Alguns doutrinadores entendem que o spray de pimenta é uma arma não legal. Mas não se trata de arma de fogo, munição e nem tampouco acessório. Logo não se aplica as normas do estatuto do desarmamento, lei 10.826/2003, que não contempla tal hipótese.

Por se tratar de arma, poderia configurar a contravenção penal de porte de arma do artigo 19 da LCP, Decreto 3688/1941. Sendo o tipo contravencional essencialmente aberto, acredito não se pode enquadrar a posse ou porte de spray de pimenta como contravenção penal.

Há quem diga que a conduta seria de contrabando, artigo 334 do CP, também sem razão de ser, afastando este entendimento uma simples leitura das elementares do tipo. Assim, se uma pessoa física for encontrada na posse ou porte de um spray de pimenta, terá o objeto apreendido para fins de apurar possível cometimento do delito previsto no artigo 334 do Código Penal, cuja tipicidade ainda é duvidosa.

A Anistia Internacional considera o uso do gás de pimenta uma prática de tortura. Neste caso, é necessário o estudo acerca do elemento normativo sofrimento intenso, para se caracterizar a tortura-meio ou tortura-prova conforme a hipótese prevista na Lei 9.455/97.

Por derradeiro, como garantista por convicção, acredito mesmo que a melhor solução seria a edição de uma lei tratando especificamente sobre o assunto em apreço com vistas a atender o princípio da legalidade e por conseqüência a taxatividade penal, como forma de assegurar os direitos e garantias individuais, em última análise, a proteção das liberdades públicas.


Referências bibliográficas

JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado, 5ª edição. São Paulo,

1995.

Jornal Folha de São Paulo, de 26/12/2008.

www. wikipedia.org.br


Autor

  • Jeferson Botelho Pereira

    Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, aposentado. Ex-Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais, no período de 19 de setembro de 2011 a 10 de fevereiro de 2015. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Estácio de Sá, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Prof. do Curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais e Segurança Pública, Faculdades Unificadas Doctum, Campus Teófilo Otoni, Professor do curso de Pós-Graduação da FADIVALE/MG, Professor da Universidade Presidente Antônio Carlos - UNIPAC-Teófilo Otoni. Especialização em Combate à corrupção, crime organizado e Antiterrorismo pela Vniversidad DSalamanca, Espanha, 40ª curso de Especialização em Direito. Participação no 1º Estado Social, neoliberalismo e desenvolvimento social e econômico, Vniversidad DSalamanca, 19/01/2017, Espanha, 2017. Participação no 2º Taller Desenvolvimento social numa sociedade de Risco e as novas Ameaças aos Direitos Fundamentais, 24/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Participação no 3º Taller A solução de conflitos no âmbito do Direito Privado, 26/01/2017, Vniversidad DSalamanca, Espanha, 2017. Jornada Internacional Comjib-VSAL EL espaço jurídico ibero-americano: Oportunidades e Desafios Compartidos. Participação no Seminário A relação entre União Europeia e América Latina, em 23 de janeiro de 2017. Apresentação em Taller Avanco Social numa Sociedade de Risco e a proteção dos direitos fundamentais, celebrado em 24 de janeiro de 2017. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires – Argentina, autor do Livro Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: Atividade sindical complexa e ameaça transnacional, Editora JHMIZUNO, Participação no Livro: Lei nº 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia, Participação no Livro Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS nº 236/2012, Editora Impetus, Participação no Livro Atividade Policial, 6ª Edição, Autor Rogério Greco, Coautor do Livro Manual de Processo Penal, 2015, 1ª Edição Editora D´Plácido, Autor do Livro Elementos do Direito Penal, 1ª edição, Editora D´Plácido, Belo Horizonte, 2016, articulista em Revistas Jurídicas, Professor em Cursos preparatórios para Concurso Público, palestrante em Seminários e Congressos. É advogado criminalista em Minas Gerais. OAB/MG nº 173.111. Condecorações: Medalha da Inconfidência Mineira em Ouro Preto em 2013, Conferida pelo Governo do Estado, Medalha de Mérito Legislativo da Assembléia Legislativa de Minas Gerais, 2013, Medalha Santos Drumont, Conferida pelo Governo do Estado de Minas Gerais, em 2013, Medalha Circuito das Águas, em 2014, Conferida Conselho da Medalha de São Lourenço/MG. Medalha Garimpeiro do ano de 2013, em Teófilo Otoni, Medalha Sesquicentenária em Teófilo Otoni. Medalha Imperador Dom Pedro II, do Corpo de Bombeiros, 29/08/2014, Medalha Gilberto Porto, Grau Ouro, pela Academia de Polícia Civil em Belo Horizonte - 2015, Medalha do Mérito Estudantil da UETO - União Estudantil de Teófilo Otoni, junho/2016, Título de Cidadão Honorário de Governador Valadares/MG, em 2012, Contagem/MG em 2013 e Belo Horizonte/MG, em 2013.

    Autor do livro <em>Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: atividade sindical complexa e ameaça transnacional</em> (JH Mizuno). Participação nos livros: "Lei 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia", "Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS 236/2012", e "Atividade Policial" (coord. Prof. Rogério Greco), da Impetus. Articulista em Revistas Jurídicas.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

PEREIRA, Jeferson Botelho. Aspectos penais sobre o uso, posse ou porte de spray de pimenta. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2197, 7 jul. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/13104>. Acesso em: 11 dez. 2017.

Comentários

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    Francisco Perez

    +Marcos P. Rocha, não é assim que é. Se o produto é de uso restrito, logo não é permitido usá-lo por um comum. Quanto ao spray de gengibre a regulamentação é omissa , e portanto pode ser usado por qualquer um, sem prejuízo das responsabilidades legais pelos atos cometidos pelo sua utilização.

  • -1

    Marcos P. Rocha

    SPRAY DE PIMENTA e de GENGIBRE
    Já que não podemos usar arma de fogo, prerrogativa que só cabe aos bandidos. Diante dos crimes bárbaros cometidos contra as mulheres, assassinatos, sequestros e estupros e
    como tudo neste país é proibido e nos estamos indefesos. Na verdade pode-se até proibir a venda do spray de pimenta, mas sua utilização não é proibida, não existem LEIS que proíbam sua utilização e "NINGUÉM É OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI ( Const. Federal, art 5, II). Como os Decretos de ns: 3688/1941 e 3665/2000 não são LEIS e inexistindo-a, nada proíbe o uso do SPRAY, você pode e deve usar o SPRAY DE PIMENTA ou o de GENGIBRE para se defender. O problema é que o brasileiro de forma geral é medroso e não sabe usar sua cidadania. Nos temos o dever de nos defender, a Constituição nos assegura a "PLENITUDE DA DEFESA (CF art 5, XXXVIII, a) e em sendo em ligitima defesa você pode até matar, ainda mais gdo ela lhe assegura o livre transito em todo território nacional (CF, art. 5, XV). Do que se vê e se observa é que o brasileiro só lê a Biblia e nunca leu a Constituição Federal p/ saber de seus direitos constitucionais inalienáveis.
    Assim, você pode e deve usar o SPRAY DE PIMENTA OU DE GENGIBRE, ele é defeso, ele não mata e o mundo inteiro usa, especialmente nos EUA, CANADÁ, EUROPA e Países orientais. Francamente, nos podemos tudo, vamos exercer nossa cidadania, usem o SPRAY DE PIMENTA e o de GENGIBRE para sua defesa. Outra, é melhor você reagir e levar um tiro no momento da abordagem e ser socorrida do que num lugar inóspito, onde não existe socorro. Marcos Pimenta - OAB/DF 10320

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    Leandro Moraes

    Gostaria de saber qual o amparo legal para o uso de spray de pimenta em agentes de segurança, por parte de instrutores de cursos internos das corporações de segurança. Queria deixar claro TB q não há o consentimento e a inscrição em tal curso se dá por mei de ofício e não de forma voluntáriosa.

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    Bruno Silva

    "A Anistia Internacional considera o uso do gás de pimenta uma prática de tortura. Neste caso, é necessário o estudo acerca do elemento normativo sofrimento intenso, para se caracterizar a tortura-meio ou tortura-prova conforme a hipótese prevista na Lei 9.455/97"

    Muito bonito, mas não vi nenhum policial preso ou sofrer qualquer tipo de consequência nos protestos pelo Brasil.

    "Em se tratando de legislação comparada, no Reino Unido, é classificado como arma ofensiva, sendo a venda e posse do spray de pimenta ilegais. Nos Estados Unidos, há diferença normativa de acordo com cada estado. No Canadá, é classificado como arma proibida, permitindo a utilização para quem tem grande número de animais. Na Finlândia, é classificado como arma de fogo e requer licença para a sua utilização, o que acontece também com a Suécia. Na Austrália nem mesmo a Polícia pode usar, pois é considerada arma proibida. Em alguns países, a utilização é permitida por pessoas maiores de 18 anos, como a Polônia."

    Falou de poucos países, e justamente os que proíbem, são os que possuem um índice de violência e pobreza quase nulos. Nos EUA não é proibido em nenhum estado, lá inclusive qualquer cidadão pode comprar uma arma de fogo. Chega a ser de mal gosto querer citar países altamente desenvolvidos onde há pouca ou quase nenhuma desigualdade social, e querer formar uma opinião em um país onde o estado utiliza violência com todo tipo de arma, letal ou não letal, e em um país onde há uma desigualdade social brutal, me parece mais que o interesse das pessoas que estão no poder é desarmar o povo para que o mesmo sofra com a violência criminal e não possa desafiar os poderes estatais. Aliás, desarmar o povo faz com que os bandidos se sintam mais a vontade para tirar do pobre o pouco que ele tem, e além disso, faz parecer que o estado deseja a violência, para que empresas no ramo da segurança pública e políticos possam fazer fortuna em cima da desgraça alheia. Até porque rico não sofre com o problema da violência, se perder um celular compra outro no dia seguinte, se perder o carro o seguro dá outro.

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