4 DO SENTIDO E ABRANGÊNCIA DO ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

4.1.APLICAÇÃO DE LEI TIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CASO ESPECÍFICO DA MANIFESTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PELA NÃO APLICABILIDADE DA LEI 9.032/95 A SITUAÇÕES PRETÉRITAS

Para melhor apreciação sobre o objeto deste trabalho, mister se faz trazer à tona caso emblemático, entre outros do mesmo jaez, submetido ao Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, representado pelo RE 420532-7 SC, quando foi colocada a seguinte questão: a Lei 9032, de 28 abril de 1995, que estabeleceu novos critérios para concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, deveria, ou não, ser aplicada – por ser mais benéfica ao beneficiário do INSS – a situações jurídicas já consolidadas sob o pálio de legislação anteriormente vigente. Em outras palavras, modificado o critério de concessão de benefício previdenciário e sendo este novo critério mais benéfico ao beneficiário a quem já havia sido concedido o mesmo benefício com base no que dizia a legislação anterior, é possível, ou não, que a lei nova alcance essa relação jurídica.

Importante esclarecer que até a manifestação do Supremo Tribunal Federal os nossos tribunais, de maneira pacífica, determinavam a revisão do benefício previdenciário de pensão por morte para alcançar o patamar de 100% do salário-de-benefício, com efeitos financeiros incidentes a partir da vigência da lei nº 9032/95, independentemente do que dispunha a legislação vigente na data do óbito do segurado.

Pois bem, quando da interposição do recurso a autarquia alegou que a decisão do tribunal a quo, que determinava a revisão, contrariava o art. 5º, inc. XXXVI e XL, o artigo 195, § 5º, e o art. 201 § 4º, todos da Constituição Federal. Argumentava o INSS, assim, que a concessão do benefício configurava ato jurídico perfeito, conforme a legislação previdenciária vigente na data de seu fato gerador, ou seja, por ocasião da morte do segurado. Esclarecia que a nova lei alterava o percentual utilizado para concessão de pensão e que seus efeitos alcançariam tão somente as concessões efetivadas durante a sua vigência. Ou seja, não se tratava de reajuste, o que caracterizaria situação diversa.

Dizia ainda a autarquia que a decisão recorrida teria contrariado o art. 201, § 4º, e o art. 195, § 5º, da Constituição Federal, pois o fato de estender o aumento do coeficiente a todos os pensionistas, alcançando os que já percebiam o benefício segundo os ditames da legislação anterior, implicaria majoração de benefício sem a correspondente fonte de custeio.

Manifestando-se, o Supremo Tribunal Federal concluiu que razão assistia à autarquia, formulando, para resolver a questão, a seguinte indagação: o reconhecimento do direito a concessão define o regime jurídico a ele aplicável ou se aquele reconhecimento define o início da configuração jurídica do instituto, sujeitando ele a mudanças de regime? Respondendo a questão, o Supremo Tribunal Federal considerou que a norma inserta no art. 75 da lei 8213/91 com a modificação introduzida basicamente pela lei 9032/95, não configura mera alteração de um índice de atualização monetária ou percentual para definição de valores, mas de critério legal diferenciador do regime do benefício da pensão por morte. Assim, as concessões que tinham sido efetivadas antes do advento das mudanças legislativas submetiam-se a regime que pode ser tido por diverso.

Em síntese, não tendo a lei nº 9032/95 expresso de modo a patentear que os efeitos dos benefícios antes concedidos teriam alterados os critérios para a definição de seu percentual e de sua formulação jurídica, concluiu-se pela negativa de retroagirem os seus efeitos.

Além do mais, há questão da proibição constitucional de criação, majoração de extensão de benefícios ou serviços de seguridade social sem a correspondente fonte de custeio total, fonte esta não prevista na lei 9032/95.

A final, o Supremo Tribunal Federal deu provimento ao recurso do INSS, decidindo que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício (tempus regit actum), esclarecendo, ainda, que lei nova, em matéria previdenciária, que não tenha fixado a retroatividade de seus efeitos para os casos anteriormente aperfeiçoados, submete-se à exigência normativa estabelecida no art. 195, § 5º, da Constituição Federal: "Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total".

O raciocínio dos nossos tribunais, agora ultrapassado em face da manifestação do Supremo Tribunal Federal, era de que uma vez que a modificação legislativa se mostrava mais benéfica ao segurado, deveria ser estendida a todos aqueles que percebessem o benefício em valor inferior ao estabelecido pela Lei n. 9.032/95, a partir de sua vigência. Não se trataria de retroatividade, mas de aplicabilidade imediata da lei nova mais benéfica, em consonância com a parte primeira do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil – ''a lei em vigor terá efeito imediato e geral'' – e com o princípio da igualdade, contido na Carta Magna (art. 5º, caput).

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária realizada no dia 9.02.07, julgou em conjunto 4.908 (quatro mil, novecentos e oito) Recursos Extraordinários interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, que versavam sobre o tema "pensão por morte" e a possibilidade de aplicação da Lei n. 9.032/95 mesmo para fatos concretizados anteriormente à sua vigência, dando provimento a todos.

Como já registrado, o Supremo Tribunal Federal impediu fosse alterado o percentual da pensão por morte, sob o argumento de que a Lei n. 9.032/95 não poderia reger situações consolidadas sob a égide da antiga norma. Em outras palavras, se o fato gerador da pensão por morte ocorrera na vigência da lei anterior, não poderia ser invocada a nova regra, posto que esta deve incidir apenas sobre os acontecimentos posteriores.

A título de ilustração, sobre a questão, transcreve-se a seguinte manifestação do Supremo Tribunal Federal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO ANTERIOR À LEI N. 9.032/95.

IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. SÚMULA 359 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PROVIDO.

1. Em matéria previdenciária, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício (tempus regit actum).

2. Lei nova (Lei n. 9.032/95 para os beneficiados antes do seu advento e Lei n. 8.213 para aqueles que obtiveram a concessão em data anterior a 1991), que não tenha fixado a retroatividade de seus efeitos para os casos anteriormente aperfeiçoados, submete-se à exigência normativa estabelecida no art. 195, § 5º, da Constituição:

''Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.(RE n. 420532/SC, Min. Cármen Lúcia).

Do corpo do acórdão extrai-se:

7. A intangibilidade da regra impeditiva da retroatividade das leis e, em especial, da retroação dos efeitos que ela pode gerar não é absoluta.

Também não parece se ter, na espécie, questões relativas apenas a direito adquirido, com o conteúdo que se põe nos litígios pendentes, senão que também relativas ao ato jurídico perfeito, a dizer, aquele que se aperfeiçoou sob a égide de lei que veio a ser substituída no sistema, mas cujos contornos e essência jurídica firmam-se segundo a lei do momento de sua constituição e determinação de seus efeitos e forma de ser exercido.

8. A matéria tem relevo especial no Brasil em razão de seu fundamento constitucional, afirmado como foi o princípio da segurança jurídica garantido pelo direito adquirido, pelo ato jurídico perfeito e pela coisa julgada desde a Constituição de 1934 e presente em todas as outras, executada a de 1937.

Daí a observação do Min. Moreira Alves, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 493, ao enfatizar que ''seja como for, nos termos em que é formulada na Constituição Federal e na Lei de Introdução ao Código Civil, a proteção ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido refere-se com igual força aos facta praeterita e aos facta pendentia''.

E referindo-se, especificamente, ao preceito constitucional no qual se contém a garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, afirmava aquele Ministro, na ação supramencionada, que: ''no Brasil, sendo o princípio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada de natureza constitucional, sem qualquer exceção a qualquer espécie de legislação ordinária, não tem sentido a afirmação de muitos apegados ao direito de países em que o preceito é de origem meramente legal, de que as leis de ordem pública se aplicam de imediato alcançando os efeitos futuros do ato jurídico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos, é obvio que se está introduzindo modificação na causa, o que é vedado constitucionalmente'' (referência feita ao voto proferido na representação de inconstitucionalidade n. 1.451).

9. No caso que se põe a julgamento, há uma situação que é a concessão do benefício da pensão por morte em momentos anteriores a leis que sobrevieram curando o tema de maneira mais benéfica aos beneficiários. E o que se postula, portanto, na base do processo que chega a este Supremo Tribunal pela via recursal extraordinária, é a revisão do benefício da pensão da morte segundo os critérios legais da legislação superveniente à concessão.

O que se há de decidir, portanto, é se, ao definir a nova norma do art. 75 da Lei n. 8.213/91, a legislação que sobreveio (Lei n. 9.032/95 para os que também obtiveram o benefício com base naquela primeira) retroagiria para cobrir com o novo regime jurídico os casos constituídos segundo aquela que prevalecia no momento da concessão.

Principalmente, o que se há de definir é se se aperfeiçoou a concessão no momento em que o interessado apresentou os requisitos que, cumpridos, fizeram nascer o seu direito, e o benefício foi-lhe então garantido, ou se aquele foi apenas marco temporal inicial do direito, ficando o regime da concessão sujeita à configuração ou à recomposição a cada tempo, pelo que novas normas seriam aplicáveis ao caso. Posta de outra forma a indagação, haveria de se perguntar e de se responder, se o reconhecimento do direito à concessão define o início da configuração jurídica do instituto, sujeitando ele a mudanças de regime, especialmente as que se contiverem em norma jurídica mais benéfica ao interessado.

10. Não se põe, contudo, para julgador a mesma dificuldade que é apresentada ao legislador quando se cuida de acolher, ou não, o princípio da irretroatividade das leis, e que é bem retratada por San Tiago Dantas, que assevera: ''o problema de ordem legislativa não pode ser resolvido com nenhum critério oferecido pelo direito... ao legislador é que se apresentam aqueles dois princípios contrários fundamentais, o que lhe aconselha a não retroatividade da lei para garantir a cada indivíduo a parcela de segurança que ele espera encontrar na ordem jurídica, e aquele outro princípio que manda tutelar o bem comum, e, por conseguinte, se o legislador está certo de que a lei antiga é contrária aos interesses da sociedade, aplicará imediatamente a lei nova, para que não se consumem conseqüentemente as injustiças e os desarranjos sociais. Esses dois princípios contrariam o princípio que manda zelar pela segurança da ordem jurídica e que aconselha, portanto, a irretroatividade da lei e o princípio que manda zelar pela tutela imediata do bem comum e que, assim, aconselha a retroatividade da lei. ...Isso, porém, é problema para o legislador... O problema técnico-jurídico, esse sim, é que nos interessa, e o que é realmente difícil de saber é se dada uma lei qualquer, esta lei retroage ou não; se o legislador... se manteve silencioso, tem-se então de decidir qual a natureza da lei que nos foi dada e das relações jurídicas que se apresentem é que se decide se se deve manter para alguns casos o império da lei velha, ou se se deve submeter imediatamente a todos os comandos da nova lei'' (Op. cit., v. I, p. 120).

11. No presente caso, o que se põe como dado nuclear do problema a conduzir a solução é a natureza da norma jurídica posta no art. 75, tal como formulado pela Lei n. 9.032/95 ( e mesmo para os casos anteriores ao advento da Lei n. 8.213/91 a aplicação deste diploma legal).

"Concedido o benefício da pensão por morte em data pretérita à nova legislação seria ela, tal como estabelecido pelo art. 75 da Lei n . 8.213/91 modificado com novo padrão de cálculo do quantum e de sua qualificação legal (única para qualquer caso de morte do segurado), de ser aplicada sem agressão ao princípio da irretroatividade da lei? "De se considerar que a norma contida no art. 75 da Lei n. 8.213/91 com a modificação introduzida, basicamente pela Lei n. 9.032/95, não configura mera alteração de um índice de atualização monetária ou percentual para definição de valores, mas de critério legal diferenciador do regime do benefício da pensão por morte. Portanto, as concessões que tinham sido concedidas antes do advento das mudanças legislativas submetiam-se a regime que pode ser tido por diverso.

12. Não se há deixar de realçar que, cuidando-se de norma previdenciária, firme é a jurisprudência no sentido de que a lei do tempo de concessão do benefício há de reger o ato (tempus regit actum). O Supremo Tribunal Federal chegou mesmo a editar súmula (enunciado 359), afirmando que os proventos de inatividade ''regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários''.

Não tendo a Lei n. 9.032/95 expresso de modo a patentear que os efeitos dos benefícios antes concedidos teriam alterados os critérios para a definição de seu percentual e de sua formulação jurídica, a interpretação conduz à conclusão na senda de negativa de retroagirem os seus efeitos.

Vê-se, assim, que o Supremo Tribunal Federal não admitiu que a Lei n. 9.032/95 acolhesse situações pretéritas, entendendo que haveria ofensa ao ato jurídico perfeito e inconstitucional retroação da lei, além de afronta ao disposto no § 5º do art. 195 da Constituição Federal.

Assim, dentro desse panorama fático, surge a indagação, cuja resposta é a essência do presente trabalho: As sentenças proferidas anteriormente à manifestação Supremo Tribunal Federal (que concluiu pela não aplicação da Lei 9032\95 a casos pretéritos, sustentando que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício) que estiverem em desconformidade com dita manifestação, poderão ser questionadas, como títulos inexigíveis?

No próximo item veremos a visão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina sobre o tema.

4.2 DO POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA DIANTE DA MANIFESTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACERCA DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI 9.032/95 A SITUAÇÕES PRETÉRITAS

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, após a manifestação do Supremo Tribunal Federal, entendeu de reconhecer a inexigibilidade do título judicial em sede de embargos à execução, desconsiderando o fato de ter a decisão transitado em julgado antes da manifestação do Supremo Tribunal Federal. No mesmo sentido, agasalhou as ações rescisórias.

Veja-se, por pertinente, acórdão proferido nos autos de Apelação Cível 2006.032428-3, em que restou declarada, ex officio, extinta a execução, ante a inexigibilidade do título executivo (art. 741 inc. II do CPC).

A ementa que encimou o acórdão restou assim grafada:

REEXAME NECESSÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA – MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DO "AUXÍLIO-ACIDENTE" – EXCESSO DE EXECUÇÃO – DISCUSSÃO CENTRADA NA ATUALIZAÇÃO DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO –APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 9.032/95 – IMPOSSIBILIDADE – INCOMPATIBILIDADE COM A CARTA FEDERAL RECONHECIDA PELA SUPREMA CORTE (PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC) – INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO (ART. 741, II, DO CPC) – NULIDADE DA EXECUÇÃO – RECONHECIMENTO EX OFFICIO – RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO NO PERCENTUAL ORIGINARIAMENTE DEFERIDO PELO ÓRGÃO ANCILAR – DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PORVENTURA RECEBIDOS PELO SEGURADO – BOA-FÉ CARACTERIZADA – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO – REMESSA PREJUDICADA.

Demonstrada a inexigibilidade do título executivo (inciso II do art. 741 do CPC), fundado na aplicação de lei tida pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Carta Magna (parágrafo único do art. 741 do CPC), julga-se, ex officio, extinta a execução, devendo o órgão ancilar restabelecer o benefício acidentário no percentual deferido antes do ajuizamento da ação que determinou a majoração da benesse, sem, no entanto, responsabilizar o segurado pela devolução dos valores porventura recebidos, tendo em vista sua inegável boa-fé.

Do corpo do acórdão colhe-se:

II - VOTO

A presente execução deve ser extinta, ex officio, ante a inexigibilidade do título executivo.

Com efeito, não obstante discute-se, in casu, excesso de execução, com o advento da MP n. 2.180-35, de 24/8/01, que acrescentou o parágrafo único ao art. 741 do CPC, os embargos à execução passaram a ser o meio adequado para suscitar a inexigibilidade do título em que se fundamenta a execução, quando fulcrado em aplicação ou interpretação de lei ou ato normativo tidos pela Suprema Corte como incompatíveis com a Carta Magna, senão vejamos:

"Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:       

"I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

"II - inexigibilidade do título;

"[...]

"Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal"

É a hipótese dos autos, pois, após o trânsito em julgado da sentença que deu origem à presente execução, sobreveio decisão do colendo Supremo Tribunal Federal que, em Sessão Plenária realizada em 9/2/2007, julgou em conjunto 4.908 (quatro mil novecentos e oito) Recursos Extraordinários interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, referentes à majoração, com base na mesma Lei n. 9.032/95, dos benefícios de "pensão por morte" concedidos anteriormente à sua vigência, dando provimento a todos, por unanimidade, ao argumento de que a Lei n. 9.032/95 não pode acolher situações pretéritas, sob pena de ofensa ao ato jurídico perfeito e à irretroatividade das leis. (grifei)

Já no agravo regimental em ação rescisória nº 2007.037.057-5/0001.00 exteriorizou-se ementa vazada nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO RESCISÓRIA – SENTENÇA INCONSTITUCIONAL – VIABILIDADE DA VIA ELEITA

A sentença fundada em aplicação ou interpretação da lei tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal é nula de pleno direito e, sendo assim, ultrapassa o plano da rescindibilidade, podendo, contudo, o lesado lançar mão da ação rescisória, se assim preferir ou entender conveniente.

Concluiu o nobre relator que a decisão inconstitucional é nula de pleno direito, utilizando-se, como razão de decidir, dos argumentos:

1.1 Sobre a possibilidade de utilização da rescisória para argüição de inconstitucionalidade da decisão judicial, colhe-se importante jurisprudência da lavra da Desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Rita que, mudando-se o que deve ser mudado, aplica-se perfeitamente ao caso vertente:

"Tenho, contudo, como possível sanar o vício na instauração da lide (art. 47, parágrafo único, CPC), ainda que decorrido lapso superior a um biênio entre a data do trânsito em julgado da sentença rescindenda e a data de prolação da decisão que determinou a citação (art. 495, CPC). E assim o tenho porque a rescisória veicula, como causa de pedir, a superveniência da decisão do Excelso Pretório que, em controle concentrado de constitucionalidade, tido como de efeito vinculante e erga omnes, declarou a viabilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos da inatividade (ADIs 3105 e 3128), negando o direito adquirido à isenção, comando inverso ao exarado na decisão rescindenda. Alega-se, portanto, a existência de sentença acoimada de inconstitucionalidade oblíqua, porque nega vigência à incidência da Lei Maior.

"Na pintura dessa causa petendi, eleita a ação rescisória como via de impugnação, o biênio decadencial se me afigura inaplicável, posição que passo a justificar sem que isso implique, ao revés do afirmado, incursão precipitada no juízo de mérito.

"[...]

"2.3. Postos tais esclarecimentos, basilares mas necessários, adentro em campo inexperto do Direito Processual Civil. Este, sob o crescente influxo do Direito Constitucional, vem buscando incessante aprimoramento doutrinário, fusão de ópticas de que resulta o Direito Processual Constitucional. Em face, por assim dizer, dessa disciplina científica em elevação, as sentenças, como atos estatais que retiram o fundamento de validade da Constituição, das leis ou atos normativos, são classificadas, sob o prisma técnico de eventuais vícios, como a) inexistentes, b) nulas de pleno direito e c) rescindíveis. Há, portanto, graus diversos de invalidade, variando conforme a intensidade do vício que contamina o provimento decisório, a sujeitá-lo a regime jurídico peculiar no que tange aos modos de desfazimento e de contraposição pela parte lesionada.

"Em se tratando, assim, da inexistência ou da nulidade de pleno direito do ato sentencial, o vício transcende o plano da rescindibilidade. Esta diz com violação à lei e, portanto, com ilegalidade. Aquelas se associam, respectivamente, à ausência de elementos constitutivos ou à violação a preceitos superiores na pirâmide normativa. Desses graus decrescentes de lesividade resulta que a parte prejudicada, para furtar-se aos efeitos de sentenças nulas ou inexistentes, ''não precisa usar a via especial da rescisória, como bem alerta Liebmam. Para tanto, bastará: a) opor embargos quando a parte vencedora intentar execução da sentença (art. 741, n, I); b) propor qualquer ação comum tendente a reexaminar a mesma relação jurídica litigiosa, já que a causa anterior é nenhuma''. É que a inexistência ou a nulidade ''impede a sentença de passar em julgado'', porquanto é pressuposto de validade da própria atuação jurisdicional (Humberto Theodoro Júnior. ob. cit. p. 612), anotando Pontes de Miranda que ''Tanto as sentenças inexistentes como as nulas ipso iure não têm aptidão para gerar a res iudicata'' (apud Silva Pacheco, Direito Processual Civil, 1976, p. 429). Por isso, isto é, porque representam grau de violação à ordem jurídica transcendente à mera ilegalidade, a insurgência contra decisões nulas de pleno direito ou inexistentes prescinde da desconstituição, exigida apenas no plano das sentenças rescindíveis. O uso da rescisória, nesses casos, é admitido a título de fungibilidade (cf. Cândido Rangel Dinamarco. Relativizar a coisa julgada material. Revista de Processo, n. 109, jan/mar. 2003, e REsp n. 157051, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros), como sucedâneo à ação declaratória de nulidade, ao uso da querela nulitatis, ou ao incidente de insurgência na fase de execução de sentença (art. 475-L, CPC), meios formalmente adequados de impugnação.

"Sobre a teoria das nulidades, aliás, a doutrina é copiosa:

" ''JOSÉ ALBERTO DOS REIS, a propósito do tema, preleciona que o caso de inexistência ou nulidade da sentença é diferente daqueles em que se admite a ação rescisória. Aqui ressalta o grande processualista luso, ‘o caso julgado não cobre o defeito da sentença. No tocante à inexistência a doutrina é óbvia. O caso julgado não pode ter a virtude milagrosa de dar vida ao nada. Se a sentença não existe juridicamente, não passa a existir pelo fato de ter transitado em julgado. O caso julgado (também) não pode fazer desaparecer a nulidade absoluta. Perante sentença inexistente ou nula a parte interessada pode servir-se de todos os meios tendentes a afastá-la’. E, invocando lições de CHIOVENDA, BETTI e MANOEL DE ANDRADE, conclui que a parte contra a qual se invoca a sentença nula, pode defender-se alegando em exceção o vício do julgado. Mas, se a outra parte não toma iniciativa, e ''se tiver interesse em fazer declarar, antecipadamente, a inexistência ou a nulidade absoluta, pode propor ação de apreciação negativa'' (Cód. Proc. Civil Anotado, v. V, ed. 1952, pp. 123-124).

"Para SILVA PACHECO ‘as sentenças podem ser inexistentes, nulas ipso iure e rescindíveis. As primeiras não precisam de ser rescindidas (inidônea a rescisória), porque, se inexistentes, não são sentenças, improcedendo a rescisão... As sentenças nulas ipso iure, igualmente, embora existentes, não valem, não tem eficácia (logo, não produzem coisa julgada). Se nulas de pleno direito, não precisam de ação para rescindi-las, porque incapazes, por si só, de valer. Só ensejariam rescisórias as sentenças rescindíveis, eivadas de nulidade, de acordo com a lei expressa. A rescindibilidade das sentenças depende da lei. A lei é que estabelece quando é possível a ação rescisória e baseada em que espécie de nulidade. A nulidade ipso iure, porém, independe de rescisória. O mesmo acontecendo com as sentenças inexistentes’ (Direito Processual Civil, v. II, ed. 1976, nº 1.657, pp. 428-429).

"LIEBMAN, tratando do tema da sentença nula ipso iure, esposa entendimento semelhante, ensinando que ‘todo e qualquer processo é adequado para constatar e declarar que um julgado meramente aparente é na realidade inexistente e de nenhum efeito. A nulidade pode ser alegada em defesa contra quem pretende tirar da sentença um efeito qualquer, assim como pode ser pleiteada em processo principal, meramente declaratório. Porque - conclui LIEBMAN - não se trata de reformar ou anular uma decisão defeituosa, função esta reservada privativamente a uma instância superior (por meio da ação rescisória); e sim de reconhecer simplesmente como de nenhum efeito um ato juridicamente inexistente’ (op. cit, p. 186)'' (Humberto Theodoro Júnior. A Coisa Julgada e a Rescindibilidade da Sentença. In Doutrina Plenum).

"Esses diversos graus do gênero invalidade, cabe repetir, são argüíveis em ação rescisória, ainda que esta não se afigure via teoricamente perfeita de insurgência. Trata-se, na verdade, de concursus eletivus de ações (cf. Araken de Assis. Eficácia da Coisa Julgada Inconstitucional, em Coisa Julgada Inconstitucional (Carlos Velder do Nascimento – coord., 5a ed, p. 258). Mais ampla que a simples querela nulitatis ou que a impugnação em execução de sentença, e vocacionada ao fim similar de infirmar decisão prévia irrecorrível, a via da rescisão, nos casos de nulidade ou inexistência, tem aptidão atraída pelo princípio da fungibilidade, consectário do mandamento da instrumentalidade das formas, ideal de otimização do processo aplicável em ausente prejuízo às partes na relação formal. Essa fungibilidade, aliás, se fortifica na constatação de que os vícios da inexistência e da nulidade não se vêem afeitos a forma específica de argüição. São reconhecíveis inclusive de ofício, pela via da declaração incidental – incidenter tantum, sendo adequada, a fortiori, a veiculação em ação rescisória, assegurando a amplitude de defesa ínsita à seqüência de atos do rito ordinário.

"Tal posicionamento tem o respaldo da doutrina recente:

" ''Entre os casos de sentença contaminada por nulidade que a coisa julgada não consegue sanar, está o decisório ofensivo à Constituição. É que a mácula da inconstitucionalidade torna absolutamente ineficaz o ato, seja ele uma lei, um providência administrativa ou uma decisão judicial. Por isso, o parágrafo único do art. 741 do CPC, acrescentado pela Medida Provisória n. 2.180-35, de 24.08.2001, incluiu entre as defesas manejáveis por embargos.

" ''Embora não haja necessidade de se valer da ação rescisória para obter a parte prejudicada o reconhecimento da nulidade ou inexistência do julgado, no caso ora apreciado, não será correto omitir-se o Tribunal de apreciar a questão, se a parte lançar mão do art. 485 do Código de Processo Civil. É que as nulidades ipso iure devem ser reconhecidas e declaradas independentemente de procedimento especial para esse fim, e podem sê-lo até mesmo incidentalmente em qualquer juízo ou grau de jurisdição, até mesmo de ofício (...)'' (Curso de Direito Processual Civil. V. I. 41a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 635).

"[...]

"Posto estas premissas, força é notar que a sentença inconstitucional, caso assim venha se a configurar em ulterior juízo de mérito, porque encerrando o vício maior do ordenamento jurídico, situa-se no plano das decisões nulas de pleno direito, nisso se distanciando da simples rescindibilidade, associada à só ilegalidade. O grau de violação à ordem jurídica é transcedente.

É dentro desse contexto que nos permitiremos investigar a abrangência da manifestação do Supremo Tribunal Federal no que toca à inexigibilidade do título judicial por desconformidade com a Constituição Federal.

Bem se vê, em face das decisões supracitadas, ser uniforme o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina em reconhecer, como sentenças inexigíveis, por inconstitucionais, abstraindo o fato do titulo ter transitado em julgado anteriormente à manifestação do Supremo Tribunal Federal.

Desde logo, colocamos nossa posição contrária a este entendimento, pelas razões que a seguir consideraremos.

4.3 DA ABRANGÊNCIA DO PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AOS CASOS DOS TÍTULOS JUDICIAIS COM TRÂNSITO EM JULGADO. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

Para melhor compreensão, imperioso resumir a situação no que toca à aplicação da Lei 9.032/95, visto que referida lei serve de esteio para o presente trabalho, haja vista a manifestação do Supremo Tribunal Federal.

O entendimento jurisprudencial pátrio, inclusive dos Tribunais Superiores, era no sentido da aplicabilidade imediata da Lei 9.032\95 - lei mais benéfica ao segurado do INSS - ou, no caso de pensão por morte, aos dependentes do segurado, motivo pelo qual a procedência reiterada dos pedidos de revisão de benefício fundamentados na aplicação de lei posterior mais benéfica.

Assim, segurados que anteriormente a entrada da Lei 9.032\95, por decisão administrativa ou em decorrência de concessão judicial, haviam incorporado ao seu patrimônio, por exemplo, a título de benefício auxílio-acidente, o equivalente a 30% ou 40% do salário-de-contribuição, passaram, a partir da vigência da Lei 9.032\95, a ingressarem com ação revisional objetivando o aumento do percentual para 50% do salário-de-benefício, como previsto na nova lei.

Os tribunais do país, de forma uníssona, entenderam de aplicar a nova norma legal mesmo às situações já consolidadas, fortes no entendimento de que, em face de princípio de direito previdenciário, a aplicação imediata da lei mais benéfica ao obreiro era medida que se impunha.

Façamos uma incursão pelos tribunais do país, buscando ementas que encimaram acórdãos reveladores da, então, jurisprudência dominante:

Do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

INFORTUNÍSTICA – AUXÍLIO-ACIDENTE – REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL – APLICAÇÃO DA LEI N. 9.032 – AÇÃO CONSTITUTIVA E CONDENATÓRIA – PREJUÍZO DOCUMENTAL OU ARITMÉTICO NÃO DEMONSTRADO – POSSIBILIDADE DE INEXISTÊNCIA – DISTINÇÃO ENTRE SALÁRIO DE BENEFÍCIO E DE CONTRIBUIÇÃO – FALTA DE INTERESSE DE AGIR PARCIAL – RECEBIMENTO DO PEDIDO EXECUTIVO LATU SENSU IMPLÍCITO – ARGUMENTUM A MAJORI AD MINUS – APELO DESPROVIDO – REEXAME NECESSÁRIO ACOLHIDO EM PARTE.

O salário de benefício e o salário de contribuição são institutos distintos do direito previdenciário, pois enquanto este privilegia o quantum percebido no momento do infortúnio, aquele releva o histórico contributivo do obreiro, seja para não desprezar momentos de maior prestígio profissional, seja para garantir a higidez do dualismo contribuição/seguridade.

Em direito previdenciário/acidentário, utiliza-se o critério tempus regit actum (EDREsp n. 329929/SP), admitindo-se excepcionalmente a aplicação imediata da legislação acidentária posterior ao acidente que seja mais benéfica ao obreiro (AgRg no REsp n. 507.072/SC e Ap. Cív. n. 06.010336-6). Justifica-se este critério por ser ele a parte hipossuficiente técnica e economicamente na relação jurídica, tendo sido sua trajetória profissional severamente atingida pelo infortúnio.

Conforme o argumentum a majori ad minus, é possível se admitir uma actio na qual se pretendia a modificação de uma relação jurídica (constitutiva) e recebimento de valores devidos pela alteração (condenatória) como pedido de cumprimento da obrigação de fazer que os efetivaria, observados, logicamente, os reflexos patrimoniais dela decorrentes. "A natureza jurídica da tutela jurisdicional não está vinculada à nominação dada pelo autor à ação, e sim ao pedido" (REsp n. 184648/RO).

Nos pedidos constitutivos e condenatórios, é indispensável a demonstração documental ou aritmética do dano para a caracterização do interesse de agir. Para execução latu sensu de obrigação de fazer basta o seu descumprimento.

"O percentual de 50% (cinqüenta por cento) estabelecido pela Lei nº 9.032/95, que altera o § 1º, do art. 86, da Lei nº 8.213/91, se aplica aos benefícios já concedidos sob a égide da legislação anterior" (EREsp n. 324380/SC). Não há que se falar, na espécie, em ato jurídico perfeito, por se tratar de relação jurídica continuativa (art. 471, I, do CPC), situação incompatível com esse instituto, e nem em retroatividade da lei, visto que ocorre apenas a incidência imediata da lei mais benéfica ao obreiro, princípio consagrado na jurisprudência mais recente em direito previdenciário. (TJ-SC, Apelação Cível n. 2006.034985-2)

PREVIDENCIÁRIO – AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO – AUXÍLIO ACIDENTE – APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI MAIS BENÉFICA – LEI N. 9.032/95 – MODIFICAÇÃO PARA 50% DO SALÁRIO BENEFÍCIO – SENTENÇA CONFIRMADA – RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS. (TJ-SC, Apelação Cível n. 2006.019782-0)

Do Tribunal de Justiça de Estado de Mato Grosso do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL – REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO ACIDENTE – LEI NOVA MAIS BENÉFICA – AUMENTO NO PERCENTUAL DO BENEFÍCIO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO – A Lei nova mais benéfica que aumenta o percentual do benefício de auxílio-acidente tem aplicabilidade imediata. (TJMS – AC 2008.002073-8/0000-00 – Campo Grande – Rel. Des. Rêmolo Letteriello – J. 25.03.2008)

Do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

1 – PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO ACIDENTÁRIA – REVISÃO – BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA LEI 9.032/95 – ALTERAÇÃO – SENTENÇA EXTRA PETITA – INEXISTÊNCIA – 01. Não há que se falar em sentença extra petita, tendo em vista que a revisão no tocante à conversão do auxílio suplementar para auxílio acidente constitui matéria implícita ao exame do mérito da causa. 02. "Consoante entendimento da terceira seção a retroatividade da Lei previdenciária mais benéfica abrange também as situações consolidadas. O percentual de 50% (cinqüenta por cento) estabelecido pela Lei nº 9.032/95, que altera o § 1º, do art. 86 da Lei nº 8.213/91, se aplica aos benefícios já concedidos sob a égide da legislação anterior." (STJ, terceira seção, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 03/06/2002).03. Recurso de apelação e remessa ex offício conhecidos e desprovidos. Unânime. (TJDFT – APC 20040110386287 – 5ª T.Cív. – Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva – DJU 06.09.2007 – p. 139)

Do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA AUXÍLIO-ACIDENTE. BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA LEI Nº 9.032/95. ALTERAÇÃO. 1 - Consoante entendimento da Terceira Seção a retroatividade da lei previdenciária mais benéfica abrange também as situações consolidadas. 2 - O percentual de 50% (cinqüenta por cento) estabelecido pela Lei nº 9.032/95, que altera o § 1º, do art. 86, da Lei nº 8.213/91, se aplica aos benefícios já concedidos sob a égide da legislação anterior" (EREsp n. 324380/SC, Min. Fernando Gonçalves, Terceira Seção).

Aliás, inclusive atualmente o Superior tribunal de Justiça, em decisão datada de 22 de abril de 2009, continua consignando, verbis:

4. O fato de o Supremo Tribunal Federal ter posicionamento diverso do Superior Tribunal de Justiça não impede que essa Corte de Justiça adote orientação interpretativa que entender mais correta à norma infraconstitucional, embora contrária ao Pretório Excelso, na medida em as decisões proferidas em sede de agravo regimental não têm efeito vinculante aos demais órgãos do judiciário. Precedentes.

5. A distinção da natureza entre os benefícios de pensão por morte e auxílio-acidente impede a aplicação do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em relação aos benefícios de pensão por morte. Enquanto na pensão por morte o segurado pára de contribuir para a previdência, a partir do seu recebimento, no auxílio-acidente o segurado permanece contribuindo, razão pela qual os princípios da solidariedade e da preexistência de custeio não ficam violados. Precedente.

6. A aplicação da majoração do auxílio-acidente apenas aos benefícios concedidos após a instituição da Lei nº 9.032/95, consubstancia tratamento diferente a segurados na mesma situação. Veja-se que um segurado, que teve seu benefício concedido anteriormente à majoração instituída pela Lei nº 9.032/95, receberá o valor no percentual de 30%, enquanto outro segurado, que teve seu benefício concedido após a edição da referida norma, em semelhante situação fática, receberá o mesmo benefício no percentual de 50%.

7. Recurso especial provido para conceder ao recorrente o direito à majoração do percentual de auxílio-acidente de 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício a partir da vigência da Lei nº 9.032/95, respeitado o prazo prescricional do art. 103, da Lei nº 8.213/91, que atinge as parcelas anteriores ao qüinqüênio que precedeu a propositura da ação. (Recurso Especial n. 1.096.244 -SC)

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Enfim, essa era, como já afirmado, a orientação jurisprudencial pacífica em nossos Tribunais.

Contudo, em julgamento ocorrido em 09/02/07, o Tribunal Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 420.532-7, de relatoria da Ministra Carmem Lúcia, dando provimento à irresignação do INSS, firmou entendimento no sentido de que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício – princípio tempus regit actum -, observando que a lei nova que não tenha fixado a retroatividade de seus efeitos para os casos anteriormente aperfeiçoados, submete-se à exigência normativa estabelecida no art. 195, § 5º, da Constituição: Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Assim, pela nova orientação jurisprudencial, não mais se cogita da aplicação da lei 9.032\95 e das leis posteriores que previram a majoração do percentual dos benefícios aos benefícios concedidos anteriormente.

A manifestação do Supremo Tribunal Federal foi a senha para os Tribunais provocarem uma reviravolta jurisprudencial, conforme se observa de julgados recolhidos em pesquisa em sites oficiais dos pretórios.

Do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

ACIDENTE DO TRABALHO - REVISÃO DE BENEFÍCIO

- Pensão por morte - Majoração da alíquota em razão de alterações legislativas - Inadmissibilidade - Situação da demandante já consolidada - Ofensa, ademais, ao ato jurídico perfeito - Sentença de improcedência mantida - Recurso improvido (Apelação Cível n° 442.237-5/3)

Nesse caso, no corpo do acórdão, o Tribunal de Justiça de São Paulo registrou que, tendo a ação sido ajuizada tão-somente em alegada retroatividade das legislações supervenientes com fundamento nos princípios da isonomia e da igualdade que, ao contrário do que pretendia o autor, não tem o condão de alterar situações já consolidadas anteriormente à sua edição, com aplicação, in casu, do princípio tempus regit actum.

Assinalou, mais, que inexistindo previsão expressa de retroatividade das legislações supervenientes, a pretensão do segurado é ofensiva ao ato jurídico perfeito. Sublinharam os dispositivos do art. 5o, XXXVI, da Constituição Federal, e art. 6o, caput, § 1º da LICC).

Do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, colhe-se:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. ACIDENTE DO TRABALHO. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL FIXADO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DECISÃO CORRETA NA FORMA E NO CONTEÚDO.RECURSO QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (apelação cível 2009.001.08238)

Do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE TRABALHO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. ALTERAÇÃO DE POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL.

1. A lei do tempo de concessão do benefício previdenciário há de reger o ato (tempus regit actum). Não há retroação dos efeitos da Lei n. 9.032/95 para cobrir com novo regime jurídico os casos constituídos anteriormente, em virtude do princípio constitucional da segurança jurídica e por não prever a fonte de custeio total. Alteração de posicionamento desta Câmara em virtude do recente julgamento do RE 420.532-7 pelo Tribunal Pleno do STF em 09/02/2007.

2. Autor isentado do pagamento do ônus sucumbencial de acordo com o art. 129, inciso II c/c parágrafo único, da Lei n. 8.213/1991.

PROVERAM A APELAÇÃO. UNÂNIME. (apelação cível Nº 70027948850)

No decorrer do julgamento exteriorizado na ementa acima transcrita, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assinalou que a lei do tempo de concessão do benefício previdenciário há de reger o ato (tempus regit actum), sendo inviável a retroação dos efeitos da Lei n. 9032/95 para casos já concedidos sob a égide de legislação pretérita, em virtude do princípio constitucional da segurança jurídica e por não haver previsão de fonte de custeio.

No mesmo sentido caminhou o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, como se vê de ementa assim vazada:

AÇÃO ACIDENTÁRIA - REVISÃO DE BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO - CONVERSÃO DE AUXÍLIO SUPLEMENTAR EM AUXÍLIO-ACIDENTE E ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL PARA 50% DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO - IMPOSSIBILIDADE - NOVA ORIENTAÇÃO DADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - BENEFÍCIO ANTERIOR À LEI N. 9.032/95 - CÁLCULO DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO ACIDENTÁRIA VIGENTE À ÉPOCA DO INFORTÚNIO - "TEMPUS REGIT ACTUM" - RECURSO DESPROVIDO.
Embora fosse pacífico o entendimento desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "em se tratando de benefício acidentário, a lei nova mais benéfica ao segurado tem aplicação imediata, alcançando, inclusive, os casos já concedidos ou pendentes de concessão" (STJ, EREsp n. 324.380, Min. Fernando Gonçalves), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 415.454/SC e do RE n. 416.827/SC, fixou uma nova orientação para que os benefícios concedidos antes da edição da Lei n. 9.032/95 sejam calculados na forma prevista pela legislação acidentária vigente à época da aquisição do direito com a ocorrência do infortúnio, aplicando-se o princípio "tempus regit actum". É recomendável, em respeito ao princípio da segurança jurídica, que a orientação do Pretório Excelso seja acolhida. (Apelação Cível n. 2008.072623-2).

Pois bem, montado o cenário, ou seja, relatado um caso específico, em que o Supremo Tribunal Federal tem uma aplicação de lei (Lei 9.032/95), a uma determinada situação, como incompatível com a Constituição Federal, há que se questionar a abrangência dessa manifestação do Supremo Tribunal Federal. Mais precisamente, atingiria essa manifestação os títulos judiciais formados anteriormente?

Inicialmente, mister se faz ressaltar, imperioso observar que a Constituição Federal estabeleceu em seu art. 5º, XXXVI, que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Estabeleceu, também, a possibilidade de rescisória, em indicação não exaustiva, ex vi do art. 102, I, j, da Constituição Federal: "Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...) j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados"; no art. 105, I, e, da Constituição Federal: "Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: (...) e) as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados"; ainda, no art. 108, I, b, da Constituição Federal: "Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar, originariamente: (...) b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região". Assim, podemos afirmar que se origina na Carta Magna a possibilidade de legislação infraconstitucional estipular mecanismo processual com eficácia rescisória, ou seja, meios de rever sentenças que hajam transitado em julgado.

O art. 467 do Código de Processo Civil delimita a coisa julgada: "Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário."

Pois bem, se até a inserção do parágrafo único do art.741 do Código de Processo Civil, no ordenamento jurídico nacional, o mecanismo apropriado para rescindir sentenças era o da ação rescisória (art. 485, V, do Código de Processo Civil); agora, com a introdução do parágrafo único referido, tem-se o mecanismo dos embargos à execução com força rescisória, objetivando atingir determinados casos de sentenças que apresentam-se em desconformidade com a Constituição Federal.

Desde logo, há que se anotar ser a orientação jurisprudencial, com raras exceções, no sentido de que o parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil, por ser matéria de natureza processual e material, com reflexos na esfera patrimonial das partes, não incide no processo que tenha transitado em julgado antes de sua vigência.

Como sabido, as normas de direito processual, dada sua natureza de ordem pública, têm aplicação imediata, atingindo, inclusive, os processos pendentes de julgamento; contudo, impõe-se o respeito às situações jurídicas já consolidadas sob a vigência da lei anterior.

A título de ilustração, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA ATÉ O DEPÓSITO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA. COISA JULGADA. RELATIVIZAÇÃO DA COISAJULGADA. NÃO APLICAÇÃO.

I - Havendo expressa determinação na sentença exeqüenda, já transitada em julgado, da inclusão dos juros moratórios no precatório complementar, não há mais espaço para discussão sobre os referidos juros, em virtude do princípio da coisa julgada.

II - Esta c. Corte entende que estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças transitadas em julgado anteriormente a sua vigência, ainda que eivadas de inconstitucionalidade. Precedente: (EREsp 806.407/RS, DJU de 14/4/2008) Agravo regimental desprovido. (STJ AgRg nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.012.068 - RS (2007/0287559-2)

Ainda:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AFRONTA AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INAPLICABILIDADE. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DE SUA VIGÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PROCESSUAL. PRECEDENTES.

1. O parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil, por ser matéria de natureza processual e material, com reflexos na esfera patrimonial das partes, não incide no processo que tenha transitado em julgado antes da sua vigência, hipótese dos autos.2. Agravo regimental desprovido. (STJ AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.080.232 - RJ )

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 833769/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, assinalou, sobre o tema, que quanto à questão do direito intertemporal, está assentada a não aplicabilidade da norma às sentenças transitadas em julgado em data anterior à sua vigência. O parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil, introduzido por Medida Provisória, sendo norma de natureza processual tem aplicação imediata, alcançando as demandas em andamento; contudo, não pode ser aplicada retroativamente.

Como todas as normas infraconstitucionais - registra a decisão supramencionada -, também o disposto no parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil está subordinado à cláusula do art. 5º, XXXVI da Constituição, segundo a qual "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Em atenção à essa garantia, não há como conjeturar justa a invocação da eficácia rescisória dos embargos à execução pertinentes às decisões em que o trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência. "Há, em favor do beneficiado pela sentença, o direito adquirido de preservar a coisa julgada com a higidez própria do regime processual da época em que foi formada, e que não previa a modalidade de sua rescisão por via de embargos."

É dentro desse contexto que afirmamos ser pacífica, nesse particular, a orientação jurisprudencial.

Contudo, o que se discute no presente trabalho não é questão do marco de vigência do dispositivo, mas sim se é possível o reconhecimento da inexigibilidade do título judicial transitado em julgado anteriormente à declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.

Feitas essas colocações, imperioso repisar que estão fora da abrangência dos embargos à execução, previsto no art. 741 do CPC, hipóteses outras de sentenças inconstitucionais que não a previstas no parágrafo único do referido dispositivo legal, como, por exemplo, quando o título judicial deixar de aplicar norma declarada constitucional, aplicar preceito constitucional que o Supremo Tribunal Federal considerou sem auto-aplicabilidade, deixar de aplicar dispositivo constitucional que o Supremo Tribunal Federal considerou auto-aplicável, etc.

No mais, a posição da doutrina e da jurisprudência, acerca da possibilidade, mediante embargos à execução (art. 741 do Código de Processo Civil), de reconhecer-se a inexigibilidade do título judicial transitado em julgado anteriormente à declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, é bastante tormentosa.

Há posição, como a do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKi (2007) que afirma que, mesmo que Supremo Tribunal Federal venha afirmar orientação após o trânsito em julgado do pronunciamento exequendo, não prejudica a incidência do parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil:

Pouco importa, para os fins previstos no art. 741, parágrafo único, do CPC a época em que o precedente do STF foi editado, se antes ou depois do trânsito em julgado da sentença exeqüenda, distinção que a lei não estabelece. A tese de que somente poderia se considerar, para esse efeito, os precedentes supervenientes à sentença exeqüenda não é compatível com o desiderato de valorizar a jurisprudência do Supremo. Se o precedente já existia à época da sentença, fica demonstrado, com mais evidência, o desrespeito à sua autoridade.

É indiferente, também que o precedente tenha sido tomado em controle concentrado ou difuso, ou que, nesse último, haja resolução do Senado suspendendo a execução da norma. Também essa distinção não está contemplada no texto normativo, sendo de anotar que, de qualquer sorte, não seria cabível resolução do Senado na declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto e na que decorre da interpretação conforme a Constituição. Além de não prevista na lei, a distinção restritiva não é compatível com a evidente intenção do legislador, já referida, de valorizar a autoridade dos precedentes emanados do órgão judiciário guardião da Constituição, que não pode ser hierarquizada em função do procedimento em que se manifesta.

Conforme já verificamos, essa é a tese adotada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Por sua vez, Humberto Theodoro Júnior coloca a questão nos seguintes termos (THEODORO JUNIOR, 2007, p. 204):

FIDÉLIS DOS SANTOS (2006, p 68-69 ) leciona:

O que, na verdade, tem sido observado, com cuidado e muita indagação, é se a coisa julgada pode ultrapassar os limites constitucionais, para, em nome da segurança jurídica, consagrar a prevalência da injustiça. [...] Por sua vez, considera Cândido Dinamarco que a imutabilidade provinda da coisa julgada, envolvendo os efeitos da sentença, desde que, por inconstitucionalidade, sejam judicialmente impossíveis, seria ela apenas formal e não material, podendo a questão, em conseqüência, ser reapreciada. É de Humberto Theodoro Júnior a observação que adota a tese do processualista de São Paulo: ''CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, em estudo intitulado ''Relativizar a coisa julgada'', defende a tese de que esta deve conviver com outros valores de igual ou maior grandeza na ordem constitucional, havendo, pois, a necessidade de harmonizá-los. Da contraposição do julgado com algum preceito constitucional decorreria uma impossibilidade de efeitos substanciais. A coisa julgada, em tal conjuntura, seria apenas formal. Materialmente, não se lhe poderia reconhecer efeito algum, porque o pedido acolhido pela sentença seria juridicamente impossível em face da ordem constitucional. Eis sua conclusão: ''Da inexistência desses efeitos judicialmente impossíveis decorre logicamente a inexistência da coisa julgada material sobre a sentença que pretenda impô-los''... Enfim, no pensamento de DINAMARCO, a coisa julgada não é um embaraço ao reconhecimento da inconstitucionalidade de uma sentença, pela simples razão que o vício do decisório impede juridicamente a formação da coisa julgada material. Ou seja a ''irrecorribilidade (coisa julgada formal) de uma sentença não apaga a inconstitucionalidade daqueles resultados substanciais política ou socialmente ilegítimos, que a Constituição repudia''. Logo é de ter-se como inconstitucional, e por isso inaceitável, a leitura clássica consagradora da crença de ser absoluta a intangibilidade da coisa ainda que ofensiva à CF''.

Por sua vez BRUNO NOURA DE MORAES REGO (2001, p. 565/566 e 580), assinala:

Parece coerente com o sistema brasileiro de constitucionalidade somente admitir a rescisão dos julgados proferidos em jurisdição,constitucional em hipóteses excepcionais, porque, com certeza, decidir diferente do STF não deve constituir hipótese de rescisão. Conforme visto anteriormente, a diversidade na interpretação é própria da Constituição, que não pode ter um sentido único. Além disso, a diversidade é inerente à vida e à jurisdição. Além do argumento de que o controle difuso é a regra, cabe notar que admitir o cabimento da ação rescisória por violação à literal disposição de lei (CPC, art. 485,V), no caso de os julgamentos dos tribunais inferiores, em matéria constitucional, serem divergentes do proferido posteriormente pelo STF, consiste em atribuir, a todas as suas decisões, efeito vínculante e retroativo. Sendo o efeito vinculante a junção de ordem judicial com ordem legislativa, admitir a ação rescisória seria permitir que a decisão do STF retroagisse, como se lei fosse, para atingir a coisa julgada, e seria ordem judicial, pois constituiria nova situação jurídica, tal como um comando judicial, pois seria uma sentença alterando uma outra sentença. Pretender a vinculação de decisões anteriores à decisão posterior do STF representa instituir efeito vinculante para o passado, retroagindo a decisão do STF como não se permite à lei. Repita-se que o efeito vinculante destina-se ao futuro. Na ação declaratória, tem-se vinculação para o futuro; na ação rescisória por divergência na interpretação constitucional, haveria vinculação para o passado. Ao admitir a ação rescisória para revisar uma sentença transitada em julgado no controle difuso, está, o julgador, dando, à decisão do STF, tenha esta sido proferida em controle concentrado ou em controle difuso, vinculatividade maior que o próprio efeito vinculativo" [...] Sendo certo que o legislador não pode atingir retroativamente à coisa julgada, mais razão existe para que seja inadmissível que um julgador aplique, de modo retroativo, decisão posterior a uma decisão judicial já transitada em julgado. Se, ao legislador, que tudo pode dentro dos limites constitucionalmente previstos, não se permite a retroatividade de uma lei, é lícito não permitir que a corte possa aplicar decisão posterior a decisão proferida anteriormente. (grifei)

NERY JUNIOR (2008)), por sua vez, registra:

19. Incidência do CPC 741 II quando houver declaração de inconstitucionalidade pelo STF.

Resumo e conclusão. A norma do CPC 741 II, autorizadora da oposição de embargos do devedor em execução fundada em título judicial, só incidirá nos casos em que a declaração, pelo STF, de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, federal ou estadual, contestado em face da CF, tiver a seguinte conformação: a) o acórdão do STF tiver transitado em julgado antes do trânsito em julgado da sentença que aparelha a execução; b) o acórdão do STF transitado em julgado tiver sido proferido em sede de controle abstrato, decisão essa cuja eficácia é erga omnes; c) o acórdão do STF, transitado em julgado, tiver sido prolatado em sede de controle concreto da constitucionalidade (v.g., RE ou ação de competência originária do STF que não seja a ADIn, ADC ou ADPF, e, enviado ao Senado Federal, a Câmara Alta tiver expedido resolução suspendendo a execução da lei ou ato normativo em todo o território nacional (CF 52 X). Neste caso, a resolução do Senado tem de sido expedida antes do trânsito em julgado da sentença que aparelha a execução; d) a alegação de inexigibilidade do título, com base na inconstitucionalidade declarada pelo STF, tiver sido deduzida por embargos do devedor, no prazo da L 9494/97 1º-B (30 dias), ou em ação rescisória (CPC 485 V), no prazo do CPC 495 ( dois anos). Em resumo, a declaração do STF no controle abstrato produz eficácia erga omnes, independentemente de qualquer outra providência, mas somente a partir do trânsito em julgado do acórdão; a declaração do STF no caso concreto não produz aquela eficácia, pois depende de outro ato, do Senado Federal, que a complemente. No segundo caso, o ato é complexo, exigindo-se, para que tenha eficácia erga omnes, a participação ativa do Senado no mesmo sentido do que decidiu o STF. Se o Senado não concordar com o STF (o Senado exerce controle político do acórdão do STF) e não emitir a resolução, o acórdão que, no caso concreto, declarou a inconstitucionalidade só tem efeitos entre as partes daquele processo, efeitos que não se irradiam para outras pessoas, nem para beneficiar nem para prejudicar (CPC 472).

Em rápidas pinceladas, acima retratamos a posição da doutrina acerca da declaração de inconstitucionalidade e suas consequências.

Conforme se percebe, a divergência é uma constante.

Pois bem, por ter relação indireta com a abrangência do parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil, tomamos a liberdade de trazer à tona um confronto interessante que ocorre, no que toca à utilização da ação rescisória nos casos pertinentes à aplicação da Lei 9.032\95 a situações pretéritas, entre a orientação do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Conforme já registrado no item 4. 2 deste trabalho, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina entende que a sentença fundada em aplicação ou interpretação da lei tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal é nula de pleno direito e, sendo assim, ultrapassa o plano da rescindibilidade, podendo, contudo, o lesado lançar mão da ação rescisória, se assim preferir ou entender conveniente. Registre-se: dita posição refere-se especificadamente à aplicação da Lei 9.032\95 a situações pretéritas, em face da manifestação do Supremo Tribunal Federal.

Veja-se, por pertinente:

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO RESCISÓRIA - SENTENÇA INCONSTITUCIONAL - VIABILIDADE DA VIA ELEITA

A sentença fundada em APLICAÇÃO ou interpretação da LEI tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal é nula de pleno direito e, sendo assim, ultrapassa o plano da rescindibilidade, podendo, contudo, o lesado lançar mão da ação rescisória, se assim preferir ou entender conveniente.

CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO - AÇÃO RESCISÓRIA - BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO - REVISÃO - LEI N. 9.032/95 - FATOS ANTERIORES À SUA VIGÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE

"É inadmissível qualquer interpretação da Lei n. 9.032/95 que importe aplicação de suas disposições a benefícios concedidos em momento anterior a sua vigência" (STF, AI-AgR n. 646435/SP, Min. Eros Grau).

Por violação ao postulado do ato jurídico perfeito e ao princípio da irretroatividade das leis, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inconstitucionalidade da interpretação da Lei n. 9.032/95 que preconizava a sua aplicação às situações consolidadas sob a égide da norma anterior.

Sendo assim, a sentença que determinou a revisão do auxílio-acidente com fulcro no referido diploma legal, ainda que somente a partir de sua entrada em vigor, deve ser rescindida, por restar configurada a violação a literal disposição de lei de que trata o inc. V do art. 485 do Código de Processo Civil, uma vez que aí se enquadram também os dispositivos constitucionais. (Ação Rescisória n. 2008.047026-3, de Criciúma)

Enquanto o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina acolhe o pedido de iudicium rescindens a fim de desconstituir o acórdão, e, em sede de iudicium rescissorium reforma a sentença para julgar improcedente o pleito de revisão aforado pelo segurado, o Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul, mesmo admitindo ser viável a ação rescisória em face de decisão contrária ao entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre matéria constitucional - pois, no caso, não incide a Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal ("Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescidenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais") -, afirma que não há violação a literal disposição de lei.

Explica o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, no caso da aplicação da Lei 9.032\95, o entendimento jurisprudencial era pacífico, inclusive nos Tribunais Superiores, no sentido da aplicabilidade imediata da lei mais benéfica ao segurado – ou aos seus dependentes, no caso de pensão por morte. Após a manifestação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, não mais se cogita da aplicação imediata daquele diploma legal a situações pretéritas.

Contudo, afirma o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, a modificação do entendimento não dá azo a nulidade dos julgados proferidos conforme o entendimento anterior, mesmo tratando-se de matéria de relevância constitucional, porquanto não havia, na ocasião dos julgamentos, divergência jurisprudencial, nem o entendimento anterior violava disposição expressa de lei.

Veja-se a ementa que encimou o acórdão proferido nos autos da ação rescisória n. 70022708242\TJRS:

1. Do caso – A presente ação rescisória foi proposta pelo INSS com fundamento na hipótese prevista no artigo 485, inciso V do Código de Processo Civil, qual seja, a violação, pela sentença de mérito transitada em julgado, de literal disposição de lei (artigos 5°, inciso XXXVI, e 195, § 5°, da Constituição Federal, e artigo 86 da Lei n° 8.213/91). No acórdão rescindendo o INSS foi condenado a revisar o valor do auxílio-acidente titularizado pelo ora demandado, com a aplicação, no cálculo, da lei mais benéfica posterior à data de concessão do benefício.

2. Do cabimento da ação rescisória – Tratando-se de matéria constitucional, não incide o disposto na Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes jurisprudenciais.

3. Da ausência de violação a literal disposição de lei –

3.1. Quando proferida a decisão cuja nulidade é buscada, o entendimento jurisprudencial uníssono, inclusive dos Tribunais Superiores, era no sentido da aplicabilidade imediata da lei mais benéfica ao segurado. Daí a procedência reiterada dos pedidos de revisão de benefício fundamentados na aplicação de lei posterior mais benéfica.

3.2. No entanto, em julgamento ocorrido em 09.02.2007, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 420.532-7, firmou entendimento no sentido de que aplicável a lei vigente na época de concessão da benesse - princípio tempus regit actum - e de que submetidas as novas disposições legais ao que disposto no artigo 195, § 5º, da Constituição Federal, em caso de ausência de previsão expressa de extensão de seus efeitos aos benefícios concedidos em momento anterior.

3.3. Tal reviravolta jurisprudencial, contudo, não implica nulidade dos julgados proferidos conforme o entendimento anterior, mesmo tratando-se de matéria de relevância constitucional. Não havia, na ocasião, divergência jurisprudencial, nem aquele entendimento violava disposição expressa de lei.

3.4. Além disso, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da aplicação retroativa da legislação previdenciária em controle difuso, declaração que trouxe consigo reviravolta jurisprudencial. As decisões de inconstitucionalidade proferidas por meio de exceção têm efeito ex tunc para as partes do processo em que declarada, mas ex nunc em relação a terceiros. Daí que a alteração de posicionamento jurisprudencial, quando decorrente de controle difuso de constitucionalidade, em nada afeta as decisões anteriores transitadas em julgado.

4. Da decisão - Ação rescisória julgada improcedente.

AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE. UNÂNIME.

Ou seja, observando-se a colocação do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, não há o quê rescindir, porquanto, a aplicação da interpretação anterior da Lei 9.032/95 era uníssona nos tribunais, não havia divergência jurisprudencial, e muito menos entendimento que violasse disposição expressa de lei.

O que devemos ter em mente, in casu, é que qualquer decisão judicial exterioriza, para o seu prolator, a interpretação mais adequada das normas aplicáveis à luz da Constituição Federal. E a Constituição Federal, como texto normativo, necessita de interpretação; e determinada interpretação está sempre passível de mudança, com emissão de novo juízo de valor, por parte do intérprete. Assim, a grosso modo, não se pode falar de interpretação acima de qualquer crítica ou de interpretação inadequada.

Pelo nosso ordenamento jurídico cabe ao Supremo Tribunal Federal buscar uniformizar a interpretação da Constituição (art. 102, I, a III e parágrafos), sem olvidarmos que o próprio Supremo Tribunal Federal por rever sua orientação .

Como exemplo temos, ainda no tema da aplicação da Lei 9.032/95 às pensões por morte concedidas antes de sua entrada em vigor, a decisão do ano de 2005 em que o Supremo Tribunal Federal, no RE-Ag 422.268/SP, afirma, categoricamente, que o aumento da pensão por morte, previsto na Lei n. 9.032/95, aplicava-se a todos os beneficiários, inclusive aos que já percebiam o benefício anteriormente à edição desse texto normativo, sob a alegação de que inexistia aplicação retroativa de lei nova para prejudicar ato jurídico perfeito ou suposto direito adquirido por parte da Administração Pública, mas sim de incidência imediata de nova norma para regular situação jurídica que, embora tenha se aperfeiçoado no passado, irradiava efeitos jurídicos para o futuro.

Dizia, ainda, o Supremo Tribunal Federal, que o sistema público de previdência social é baseado no princípio da solidariedade [artigo 3º, inciso I, da CB/88], contribuindo os ativos para financiar os benefícios pagos aos inativos. Se todos, inclusive inativos e pensionistas, estão sujeitos ao pagamento das contribuições, bem como aos aumentos de suas alíquotas, seria flagrante a afronta ao princípio da isonomia se o legislador distinguisse, entre os beneficiários, alguns mais e outros menos privilegiados, eis que todos contribuem, conforme as mesmas regras, para financiar o sistema.

Por fim, registrava: "Se as alterações na legislação sobre custeio atingem a todos, indiscriminadamente, já que as contribuições previdenciárias têm natureza tributária, não há que se estabelecer discriminação entre os beneficiários, sob pena de violação ao princípio constitucional da isonomia."

Pois bem, pouco tempo depois, o mesmo Supremo Tribunal Federal, conforme já vimos exaustivamente, decidiu que quem já era pensionista não tinha direito à revisão do valor da pensão. O que resta aos magistrados diante da atual postura do Supremo Tribunal Federal ? A resposta é simples: conferir o máximo de eficácia a interpretação dada pelo Supremo, claro que dentro dos limites permitidos pela legislação processual, já que, conforme assinalado acima, cabe ao Supremo Tribunal Federal a uniformização da interpretação da Constituição.

O confronto de orientações entre os Tribunais dos Estados de Santa Catarina e do Rio Grande do Sul, ambos pertencentes à Região Sul, dá bem a medida da expressão "interpretação". Por ora, fiquemos no aguardo da orientação que virá de Brasília, por seu Tribunal competente.

Voltemos, novamente, ao dispositivo do art. 741, II, parágrafo único do Código de Processo Civil:

Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:

I - falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

II - inexigibilidade do título;

III - ilegitimidade das partes;

IV - cumulação indevida de execuções;

V - excesso de execução

VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença;

VII - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz.

Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. (grifei)

Pontue-se, desde logo, que há que se observar que o dispositivo legal, em face das relações\implicações com princípio da coisa julgada, carece de uma interpretação restritiva, na busca da preservação da segurança jurídica. As conseqüências da aplicação do parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil é a relativização de direitos inscritos no art.5º, inciso XXXVI da Constituição Federal – o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada – daí por que faz-se necessária a interpretação restritiva, sob pena de considerar-se a inexigibilidade do título judicial em situações outras que não as previstas no comando legal, à revelia da vontade do legislador.

Não podemos nos distanciar da seguinte posição: a tese da coisa julgada inconstitucional há que ser utilizada com parcimônia, analisando-se como extremo cuidado o caso concreto, sob pena de vulgarização e, conseqüentemente, do enfraquecimento do princípio da coisa julgada (elevado à direito fundamental), bem como levar a toda sociedade a insegurança jurídica, quando, na verdade, o princípio da segurança jurídica é que deve entremear toda a atividade jurisdicional, a fim de possibilitar que as decisões do Poder Judiciário tenham a influência pertinente a um verdadeiro estado democrático.

Não podemos olvidar que o princípio da coisa julgada, expressamente, encontra guarida na própria Constituição Federal, assim como, implicitamente, a figura da segurança jurídica, motivos pelos quais precisam ser protegidos, no mesmo afã em que se busca proteger, como um todo, a Constituição. Assim, acreditamos que não se pode desconstituir toda e qualquer sentença, sob o prisma de ser a mesma desconforme com a Constituição, fato que daria azo, com já dito, ao enfraquecimento da segurança jurídica e da coisa julgada, dentro do ordenamento jurídico do país.

Assim, pelo que se extrai da leitura do dispositivo, para aplicação do mesmo deve-se observar se quando da formação do título judicial já havia manifestação do Supremo Tribunal Federal. Ou seja, para a aplicabilidade do dispositivo faz-se necessário estar presente a condição da declaração do Supremo Tribunal Federal, haja vista a exigência inserta na norma legal.

Em outras palavras: o disposto no art. 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, só terá incidência nas execuções em que a sentença exequenda for posterior ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Como registrado alhures, entendimento diverso "levaria às conseqüências da dúvida a mitigar o valor e a importância da prestação jurisdicional, na medida em que esta se reflete na segurança jurídica entregue pelo Poder Judiciário à sociedade".

Enfim, somente a decisão anterior do Supremo Tribunal Federal, exteriorizando a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo ou a aplicação ou interpretação de norma tida como incompatível com a Constituição Federal é que pode alcançar o título executivo judicial que transite em julgado posteriormente à manifestação do Supremo Tribunal Federal.

Não se discute que a redação do art. 741 do Código de Processo Civil, com a inclusão do seu parágrafo único, objetiva emprestar força normativa à decisão do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional. Contudo, a decisão do Supremo Tribunal Federal não pode ter o condão de retroagir, de modo a atingir a coisa julgada regularmente formada antes de sua própria prolação; nem à lei se reconhece tal possibilidade, pois a mesma dispõe para o futuro, somente podendo ter efeitos retroativos quando houver disposição expressa nesse sentido. Em resumo, acompanhamos o entendimento jurisprudencial no sentido de que tendo a decisão exeqüenda transitada em julgado antes da manifestação do Supremo Tribunal Federal , não é possível a invocação, em execução de sentença, do disposto no art. 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Em outras palavras: o disposto na norma legal supramencionada será aplicável tão-somente às execuções cujo título judicial embasador se formou em momento posterior e em sentido contrário a decisão do Supremo Tribunal Federal.

Não podemos olvidar que a função maior do judiciário é a busca da paz social, sendo que o instituto da coisa julgada tem o objetivo de solucionar, em definitivo os conflitos. Dentro desses parâmetros, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, uma vez transitada em julgado a decisão, anteriormente à manifestação do Supremo Tribunal Federal, não é mais possível de rediscussão, com base no artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Se assim não fosse, passaríamos a ignorar o princípio da estabilidade das decisões emanadas do Poder Judiciário, já que sempre que alguma lei obtivesse nova interpretação, em face da mudança de ótica dos julgadores, ou um novel entendimento em relação aos efeitos de sua aplicação, as sentenças ficariam à mercê de rescisão, dando azo a total insegurança jurídica.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que há de ser assegurada a execução do título judicial formado antes da publicação que exterioriza a manifestação do Supremo Tribunal Federal, sob pena de violação ao instituto da coisa julgada. Ou seja, o disposto no parágrafo único do art. 741, do Código de Processo Civil, só incidirá nos casos em que a declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, de inconstitucionalidade de lei ou ato tiver transitado em julgado antes da sentença que embasa a execução.

Assim é que no Recurso Especial n. 1.104.288, julgado em 26 de fevereiro de 2009, o Ministro Paulo Gallotti do Superior Tribunal de Justiça entendeu de negar seguimento ao recurso, ao reconhecer "...que o direito da parte se consolidou antes da manifestação da Suprema Corte, tornando-se inatingível por ela".

Veja-se, por pertinente, a ementa que encimou a decisão:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MAJORAÇÃO DE OEFICIENTE. SENTENÇA EXEQÜENDA TRANSITADA EM JULGADO NA VIGÊNCIA DO ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC ACRESCENTADO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180-35/2001, MAS ANTES DA MANIFESTAÇÃO DO STF.INAPLICABILIDADE.

1. As normas de direito processual, dada sua natureza de ordem pública, têm aplicação imediata, atingindo, inclusive, os processos pendentes de julgamento, impondo-se, no entanto, respeitar as situações jurídicas já consolidadas sob a vigência da lei anterior.

2. Assim, não obstante a oposição dos embargos à execução na vigência do art. 741, parágrafo único, do CPC (acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24/8/2001), tem-se que o aludido dispositivo não deve incidir nos processos cuja sentença exeqüenda passou em julgado antes de sua entrada em vigor, sob pena de violação à coisa julgada.

3. No caso, o título judicial em execução transitou em julgado após a vigência do parágrafo único do art. 741 do CPC, não se verificando afronta ao aludido dispositivo, no entanto, pois naquela data o Supremo Tribunal Federal ainda não havia firmado o entendimento de que a revisão das pensões contraria o princípio constitucional previdenciário que não admite a majoração de benefício sem a correspondente fonte de custeio total (RE nº416.827/SC e 415.454/SC julgado em 8/2/2007), resultando daí que o direito da parte se consolidou antes da manifestação da Corte Suprema, tornando-se inatingível por ela.

4. Recurso a que se nega seguimento.

Inconformada, a autarquia atacou a decisão supracitada, através de agravo regimental, oportunidade em que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo (AgRg no Resp n. 1.104.288.

Trago à tona outras decisões no mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO JUDICIAL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 741 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ACRESCENTADO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180/2001.

1. A 6ª Turma, no julgamento do Recurso Especial nº 678.418/RS, decidiu que a norma do artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, somente tem incidência nas execuções, em que a sentença exeqüenda é posterior ao trânsito em julgado da declaração, pelo Pretório Excelso, de inconstitucionalidade de lei ou ato.

2. Ressalva de entendimento divergente do Relator.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 657.063 - RS)

EXECUÇÃO. SENTENÇA EXEQÜENDA TRANSITADA EM JULGADO NA VIGÊNCIA DO ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC ACRESCENTADO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180-35/2001 MAS ANTES DA MANIFESTAÇÃO DO STF. INAPLICABILIDADE.

1. As normas de direito processual, dada sua natureza de ordem pública, têm aplicação imediata, atingindo, inclusive, os processos pendentes de julgamento, impondo-se, no entanto, respeitar as situações jurídicas já consolidadas sob a vigência da lei anterior.

2. Assim, não obstante a oposição dos embargos à execução na vigência do art. 741, parágrafo único, do CPC (acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24/8/2001), tem-se que o aludido dispositivo não deve incidir nos processos cuja sentença exeqüenda passou em julgado antes de sua entrada em vigor, sob pena de violação à coisa julgada.

3. No caso, o título judicial em execução transitou em julgado após a vigência do parágrafo único do art. 741 do CPC, não se verificando afronta ao aludido dispositivo, no entanto, pois naquela data o Supremo Tribunal Federal ainda não havia reconhecido a constitucionalidade do termo "nominal", a que se refere o inciso I do art. 20 da Lei nº 8.880/1994 (RE nº 313.382/SC - julgado em 26/9/2002), resultando daí que o direito da parte se consolidou antes da manifestação da Corte Suprema, tornando-se inatingível por ela.

4. Recurso especial a que se nega provimento. (RECURSO ESPECIAL Nº 678.418 - RS)

Além das manifestações do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da preservação da coisa julgada quando o título judicial formou-se anteriormente à declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, temos manifestações de tribunais estaduais nesse mesmo sentido.

Do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

Apelação cível. Execução contra a fazenda pública. INSS. Embargos de devedor. inexigibilidade do título judicial. Reviravolta jurisprudencial. art. 741, parágrafo único, cpc.

1. Embargos de devedor opostos a execução de título judicial contra a Fazenda Pública, que argúi, em sua defesa, a inexigibilidade do título porque fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo STF como incompatíveis com a Constituição Federal. Discussão sobre a aplicação do art. 741, parágrafo único, do CPC.

2. Quando proferida a decisão cuja inexigibilidade é buscada, o entendimento jurisprudencial uníssono, inclusive dos Tribunais Superiores, era no sentido da aplicabilidade imediata da lei mais benéfica ao segurado. Daí a procedência reiterada dos pedidos de revisão de benefício fundamentados na aplicação de lei posterior mais benéfica.

3. No entanto, em julgamento ocorrido em 09.02.2007, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 420.532-7, firmou entendimento no sentido de que aplicável a lei vigente na época de concessão da benesse - princípio tempus regit actum - e de que submetidas as novas disposições legais ao que disposto no artigo 195, § 5º, da Constituição Federal, em caso de ausência de previsão expressa de extensão de seus efeitos aos benefícios concedidos em momento anterior.

4. Tal reviravolta jurisprudencial, contudo, não implica inexigibilidade dos julgados proferidos conforme o entendimento anterior, mesmo tratando-se de matéria de relevância constitucional. Isso porque, a uma, a decisão transitou em julgado antes de manifestado o novo entendimento do STF sobre a aplicação da Lei n° 9.032/95 e, a duas, não houve, efetivamente, declaração de inconstitucionalidade por parte daquele Tribunal. Não sendo caso de aplicação da regra excepcional de relativização, é de ser mantida a eficácia da coisa julgada. Precedentes do STJ e deste TJRS.

APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível n. 70027866243)

A posição do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul sobre o tema, exteriorizada na ementa acima transcrita, tem suas peculiaridades.

Vejamos,

Os embargos à execução são inacolhidos, sob a fundamentação seguinte: a) a decisão transitou em julgado antes da manifestação do novo entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicação da Lei n. 9.032\95; b) de que não houve, efetivamente, declaração de inconstitucionalidade por parte do Supremo Tribunal Federal.

Ora, quanto ao primeiro fundamento não há o que comentar, porquanto também o defendemos no decorrer deste item, qual seja, preservação da coisa julgada quando o título judicial formou-se anteriormente à manifestação do Supremo Tribunal Federal.

Discordamos, contudo, quando ao segundo fundamento, já que entendemos que a hipótese em julgamento naquele Tribunal é exatamente uma das previstas no parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil.

Lembremos que, para efeito do disposto no inciso II do caput do art. 741 do Código de Processo Civil, se considera inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal

No caso de aplicação da Lei 9.032\95 a situações pretéritas, caracteriza-se a hipótese de título judicial fundado em aplicação da lei tida, pelo Supremo Tribunal Federal, como incompatível com a Constituição Federal.

É o caso referido no item 3.2 deste trabalho, onde consignamos que nesta hipótese, - título fundado em aplicação (...) da lei ou ato normativo tida pelo STF como incompatível com Constituição Federal -, a técnica utilizada é a da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, porquanto a norma é válida, ou seja, constitucional, quando aplicada a certas situações, porém inválida, ou seja, inconstitucional, quando aplicadas a outras.

Em outras palavras, a Lei 9.032\96 é válida quando aplicada a certas situações (reger situações a partir de sua vigência); porém, é inválida, inconstitucional, quando aplicada a situações outras, como dando-se efeito retroativo à norma para atingir situações já consolidadas no passado.

Fica o registro, pois, de nossa posição, nesse particular.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte vai mais longe, ao afirmar que a aplicação do parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil necessita decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em controle abstrato e concentrado de inconstitucionalidade (ADI, ADC ou ADPF).

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. ARTIGO 741, II, E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. CASO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO.

1 – Com a devida vênia ao entendimento do STJ (v.g, EREsp 690.498/RS, REsp 833.769/SC e 996.874/SP), a norma do artigo 741, II, e parágrafo único do CPC, reclama decisão do STF proferida em controle abstrato e concentrado de inconstitucionalidade (ADI, ADC ou ADPF). - Apelação Cível n° 2008.004027-3.

No mesmo sentido, manifesta-se o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO - ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC - INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL - POSIÇÃO DO STF PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA QUESTÃO DECIDIDA EM SENTENÇA - CONTROLE DIFUSO - IMPOSSIBILIDADE - PREVALÊNCIA DA COISA JULGADA MATERIAL - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.02.843514-7/001)

No corpo do acórdão o relator salientou que se filiava à corrente que vê como sagrado o manto da coisa julgada que reveste as sentenças sobre as quais não mais cabem recursos, característica esta que, no seu entender, exatamente confere segurança e certeza às decisões proferidas pelo Poder Judiciário.

Ainda, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

EMBARGOS A EXECUÇÃO DE SENTENÇA. Alegação de incidência da regra da Medida Provisória n° 2.180/01 que deu nova redação ao parágrafo único do art. 741 do CPC e que ocorreu coisa julgada. Pretensão ao não acolhimento da pretensão executiva por força de coisa julgada posterior.

Inaplicabilidade da inexigibilidade de título judicial estabelecida pelo art. 741 do Código de Processo Civil Decisão do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade. Impossibilidade. A hipótese de inexigibilidade de título estabelecida pelo parágrafo único do art.741 do CPC, introduzida pela MP 2 180-35/01, pressupõe a existência de título executivo proferido em contrariedade à decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucional idade(ADC ou ADIn), não podendo ser utilizado como paradigma pronunciamento da Suprema Corte em sede de controle difuso, como no presente caso.

Recurso provido (apelação cível n. 799.192.5/6)

Mais, do Tribunal Regional Federal da 1^ª Região:

(...).0 parágrafo único do art. 741 do CPC criou hipótese de inexigibilidade de título judicial proferido em contrariedade a decisão do Supremo Tribunal Federal tomada no controle concentrado de constitucionalidade, no julgamento de ação direta (ADIn ou ADC), não alcançando as sentenças transitadas em julgado discordantes de entendimento do Supremo Tribunal adotado no controle incidental de constitucionalidade, salvo, neste caso, após a suspensão da execução do ato normativo pelo Senado (CF, art. 52, X). (...)TRF/la Região, apelação cível n. 200238000226515.

Argumentam esses tribunais, que decisões proferidas no exercício do controle difuso apenas geram efeitos inter partes, não servindo de fundamento apto a contornar o primado da res judicata, instituto que, por materializar importante instrumento da democracia, conferindo indispensável segurança ao sistema jurídico, não pode ser mitigado em decorrência de decisões não vinculantes. Discordamos, também, da posição dos tribunais quando defendem a tese de que a incidência da norma do art. 741, II, e parágrafo único do Código de Processo Civil, necessita de decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em controle abstrato e concentrado de inconstitucionalidade (ADI, ADC e ADPF). A nossa posição é a esposada pelo Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKi (2007), quando afirma que não importa que a manifestação do Supremo Tribunal Federal tenha sido efetivada em controle concentrado ou difuso, ou que, nesse último, tenha resolução do Senado suspendendo a execução da norma. Esclarece o Ministro: " Também essa distinção não está contemplada no texto normativo, sendo de anotar que, de qualquer sorte, não seria cabível resolução do Senado na declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto e na que decorre da interpretação conforme a Constituição".

Continua, afirmando que além de não prevista na lei, a distinção restritiva não é compatível com a evidente intenção do legislador de valorizar a autoridade dos precedentes emanados do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, "que não pode ser hierarquizada em função do procedimento em que se manifesta".

Alhures neste trabalho, já registrávamos que a exigência da análise da repercussão geral da matéria ventilada, como requisito para admissibilidade do recurso extraordinário, vem ao encontro dos princípios constitucionais de acesso à justiça e razoável duração do processo (art. 5º., XXXV e LXXVIII da CF), na medida que sua aplicação atua como instrumento que absorve casos seletivamente, diminuindo o volume de recursos extraordinários a serem analisados pela STF, dando oportunidade à Suprema Corte de, efetivamente, exercer a sua função precípua, qual seja, a guarda da Constituição, aplicando-a de forma igual em todo o território nacional e para todas as causas.

Interessante anotar, por fim, que o próprio Supremo Tribunal Federal já sinaliza que não fará qualquer distinção entre o reconhecimento da inconstitucionalidade, - seja pelo controle difuso, seja pelo controle concentrado -, ao reconhecer a presença de repercussão geral no recurso extraordinário 586.068-0\PR.

Relembremos: no mês junho de 2008, em face da necessidade da presença de "repercussão geral" em recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal, diante de caso posto à sua disposição, - no qual o INSS alegou violação aos arts. 5º, caput,e inciso XXXVI (coisa julgada e ato jurídico perfeito), e 195, § 5º (pré-existência de custeio), todos da Constituição Federal, ao argumento de que a Turma Recursal Federal deixou de reconhecer a invalidade de coisa julgada inconstitucional, relativa a sentença que aplicou retroativamente a Lei 9032\95 para majorar percentual de pensão por morte concedida antes de sua vigência -, após reconhecer como observados os demais requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário, passou a analisar a existência de repercussão geral. Salientou, nesse aspecto, que a aplicação do art. 741 do Código de Processo Civil, bem como a extensão do precedente da Corte aos casos com trânsito em julgado, no âmbito dos juizados especiais federais, possui relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, nos termos do § 1º do artigo 543-A do Código de Processo Civil, por ser o assunto, de natureza previdenciária, do interesse de grande número de pensionistas, fazendo-se necessária a pacificação da matéria. Manifestou-se o Supremo Tribunal Federal, em consequência, pela existência de repercussão geral no caso específico.

Não seria esse caso, nas entrelinhas, um indicativo da futura posição do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto?

Aliás, oportuno ressaltar, ainda, que em decorrência da disposição literal da atual redação do parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil, há que se observar que o mesmo, além de prever a inexigibilidade do título judicial quando fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal , também prevê a inexigibilidade quando o título encontrar-se baseado "em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal" pelo Supremo Tribunal Federal, abrangendo, em conseqüência, a inconstitucionalidade tanto proveniente de controle concentrado, quanto do controle difuso.

Fato interessante a ser anotado, é a posição adotada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, após a manifestação do Supremo Tribunal Federal acerca da impossibilidade de aplicação da Lei 9.032\95 a situações pretéritas. Nosso Tribunal de Justiça passou a utilizar sem qualquer parcimônia, até mesmo ex officio, a norma prevista no art. 741, II, parágrafo único do Código de Processo Civil, para, reconhecendo a inexigibilidade do título, extinguir as execuções. Em sentido contrário, o que se vê dos outros tribunais do país, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, é um esforço hercúleo no sentido de preservar a coisa julgada, tanto em embargos à execução, onde se esgrima o parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil, quanto em ações rescisórias.

Só o tempo dirá a tese que há de prevalecer.

Enfim, é hora de responder a indagação que deu origem ao presente trabalho: As sentenças proferidas anteriormente à manifestação Supremo Tribunal Federal, que estiverem em desconformidade com dita manifestação, poderão ser questionadas, como títulos inexigíveis?

A resposta é negativa no que tange a utilização do instrumento processual previsto no art. 741, II, parágrafo único do Código de Processo Civil.

Veja-se, a previsão é de utilizar-se a via dos embargos à execução a fim de obter-se o reconhecimento da inexigibilidade do título. Como ficariam os casos, que, diga-se de passagem, já estão ocorrendo, a decisão de primeiro grau é substituída por acórdãos dos tribunais; mais precisamente, ainda no tocante à aplicação da Lei 9.032\95, há situações em que os processos ascenderam até ao Superior Tribunal de Justiça, que concluiu, reformando a decisão primitiva, pela aplicação da norma a situações pretéritas. Deve o juiz de primeiro grau simplesmente desconsiderar a posição do Superior Tribunal de Justiça e decretar extintas as execuções, em face da inexigibilidade do título, por ter o Supremo Tribunal Federal manifestado-se após o trânsito em julgado da sentença exeqüenda?

Ainda, a coisa julgada é garantia constitucional (Constituição Federal, art. 5º, XXXVI), sendo que sua relativização sempre há de ocorrer em caráter restritivo, porquanto se a sentença transitada em julgado puder ser revista a qualquer tempo, os conflitos sociais nunca se estabilizarão e, em consequência, ficará comprometida a segurança jurídica. Ora, o princípio da segurança jurídica, como já afirmamos alhures, é que deve entremear toda a atividade jurisdicional, a fim de possibilitar que as decisões do Poder Judiciário tenham a influência pertinente a um verdadeiro estado democrático.

Assim, o disposto no art. 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, só terá incidência nas execuções em que a sentença exequenda for posterior ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade. Só diante dessas situações é que, por meio de embargos á execução, se poderá ter como inexigível "título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal".