CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O estudo dos direitos fundamentais no Brasil encontra-se numa fase de profunda reflexão. Autores diversos já se dedicam a esse mister, valendo, muito das vezes, do direito comparado, com a finalidade de reavaliar algumas posições pátrias, por vezes desatualizadas, e recepcionar e adaptar categorias dogmático-jurídicas já em vias de aplicação em países desenvolvidos e que por nós passavam despercebidas.

O despertar desse sono dogmático tem se traduzido nas avançadas teorias formuladas sobre os direitos fundamentais. Hodiernamente, a doutrina brasileira tem promovido amplos e profundos debates sobre esses direitos, mostrando as diversas funções que os mesmos podem assumir na ordem jurídica. Uma nova teoria dos direitos fundamentais começa a tomar corpo no Brasil.

Uma dessas contribuições assume importância extremada, pois dela depende toda a harmonização do direito vigente aos valores consagrados pela Constituição, bem como àqueles valores que, em constante evolução, sejam representantes do ideal democrático de uma sociedade em um dado momento. Trata-se da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais.

CONCEITUAÇÕES

Em linhas gerais, e na conceituação mais difundida, podemos dizer que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais assenta-se na constatação de que eles não se limitam à única função de direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público, mas que também irradiam valores e fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos.

Outra conceituação, mais categórica da importância dessa perspectiva não só no âmbito jurídico, mas também para o próprio Estado de Direito democrático, é dada pelo constitucionalista alemão Konrad Hesse, para o qual os direitos fundamentais como direitos objetivos constituem as "bases da ordem jurídica da coletividade" ^[01]. Isto é, além de fornecerem diretrizes, sobre essa perspectiva estrutura-se todo o direito e todos os valores em que a sociedade funda o Estado.

Assim sendo, os direitos fundamentais em sua perspectiva objetiva não condicionam apenas a atuação Estatal, mas também a sociedade ^[02], que se constitui, em tese, por uma ordem jurídica, política, e valorativa representativa da vontade de seus membros. Portanto, Estado e sociedade devem reconhecer a carga axiológica emanante dos direitos fundamentais.

Desdobramentos conceituais

Com a perspectiva objetiva surgem posições dogmático-jurídicas, como exemplo, os conceitos de eficácia irradiante e de filtragem constitucional, trazidas pelos mais modernos constitucionalistas pátrios.

A eficácia irradiante dos direitos fundamentais traduz-se na garantia de que todo o direito pátrio seja coberto pelo manto da fundamentabilidade de um direito fundamental: que constitui em criar e manter para a pessoa humana os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade. Neste sentido, Daniel Sarmento afirma: "a eficácia irradiante enseja a ‘humanização’ da ordem jurídica, ao exigir que todas as suas normas sejam, no momento de aplicação, reexaminadas pelo aplicador do direito com novas lentes, que terão as cores da dignidade humana, da igualdade substantiva e da justiça social, impressas no tecido constitucional" ^[03].

A eficácia irradiante tem na interpretação conforme a Constituição um dos seus mais férteis instrumentos, pois "configura um meio valioso para permitir a penetração da axiologia constitucional na legislação ordinária" ^[04].

Outro desdobramento dessa perspectiva é o fenômeno da filtragem constitucional. Por esse fenômeno, toda legislação, decisão jurídica ou política que não recepcione os valores consagrados pela Constituição ou que não se identifique com os valores prementes numa sociedade democrática deve ser conformada e ter sua aplicação orientada ao atendimento dos aludidos valores. Portanto, trata-se de um acondicionamento da ordem jurídico-política ao conteúdo axiológico dos direitos fundamentais, ou, como prefere o constitucionalista George Marmelstein, "é como se a Constituição criasse um campo magnético ao redor das leis de modo que toda interpretação acaba sendo afetada por essa força" ^[05].

Por fim, o entendimento da perspectiva objetiva pode gerar confusões ou simplificações. O que é importante salientar é que a existência de qualquer posição jurídica objetiva não requer, necessariamente, a existência de um direito subjetivo e assim vice-versa. Salienta Ingo Sarlet que podemos partir da premissa de que "ao versarmos sobre uma perspectiva objetiva dos direitos fundamentais não estamos considerando esta no sentido de mero ‘reverso da medalha’ da perspectiva subjetiva" ^[06]. Também, é preciso eliminar a falsa idéia de um paralelismo entre as regras e a perspectiva subjetiva e entre princípios e a perspectiva objetiva, pelo fato somente deste irradiar valores pelo ordenamento jurídico e reforçar a eficácia e observação dos direitos fundamentais.

PERSPECTIVA OBJETIVA E DEVER DE PROTEÇÃO

Não obstante as conceituações apresentadas, que tornaram entendíveis o objeto desse estudo, trago duas que merecem atenção por suas peculiaridades, pois delas se desdobra a caracterização de um dever prestacional por parte do Estado. Trata-se do dever de proteção.

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Primeiramente a conceituação de Canotilho, proficiente constitucionalista português. Eis: "Fala-se de uma fundamentação objetiva de uma norma consagrada de um direito fundamental quando se tem em vista o seu significado para a coletividade, para o interesse público, para a vida comunitária" ^[07]. O segundo conceito é do espanhol Antonio Enrique Perez Luño, que diz que além de fornecer diretrizes para órgãos do Poder Público, os direitos fundamentais em sua perspectiva objetiva têm a função de "sistematizar o conteúdo axiológico objetivo do ordenamento democrático ao que a maioria dos cidadãos prestam seu consentimento e condicionam seu dever de obediência ao direito" ^[08].

Pois bem, se nessa perspectiva tem que ser considerado o significado para a coletividade, para o interesse público e para a vida comunitária, e se a maioria dos cidadãos presta consentimento e obediência a esse conteúdo axiológico, fica claríssimo que não se trata somente de um direito de defesa, mas também de um direito prestacional oponível ao Estado consistente no dever de proteger e fazer prevalecer esses valores.

Os direitos fundamentais – nesse sentido, enquanto elementos objetivos – podem restringir o exercício dos direitos subjetivos individuais, na medida em que expressam valores objetivos fundamentais da sociedade. Sendo assim, o exercício dos direitos subjetivos individuais está condicionado, em certa medida, ao seu reconhecimento pela sociedade. Daí o correto entendimento de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais não só legitima restrições aos direitos subjetivos individuais com base no interesse da sociedade prevalente, como também contribui para a limitação do conteúdo e do alcance dos direitos fundamentais ^[09].

E para cumprir um postulado democrático à permanência das instituições, à segurança dos seus cidadãos, enfim, à própria garantia e exercício de um direito fundamental, deve o Estado agir, quando necessário e analisando o contexto de cada caso em particular, contra terceiros.

Diante dessas considerações, afigura-se a omissão do Estado, passível de responsabilização, nos casos em que este deve proteger a existência ou o exercício de um direito fundamental e não o faz, acarretando à pessoa lesão ou perigo de lesão. Se isso acontecer, o Estado poderá responder civilmente. A doutrina já traz essa posição, vejamos: "Assim, afirma-se que o Estado pode responder civilmente em razão de lesão a direitos causada por um comportamento de terceiro, ou até pela conseqüência de um fato natural, quando o serviço público ao qual incumbia proteger os direitos lesados não tiver funcionados a contento (culpa do serviço)" ^[10].

CONCLUSÃO

Os direitos fundamentais, em sua perspectiva objetiva, fornecem impulsos e diretrizes para a aplicação e interpretação de todo o direito vigente, além de originarem um direito prestacional que é o dever de proteção. Também, constituem parâmetros para a criação e constituição de organizações estatais e procedimentos que auxiliem sua proteção.

Enfim, o reconhecimento dessa perspectiva por todos é indispensável, principalmente pelo Estado, se pretender a máxima efetivação dos direitos fundamentais.

BIBLIOGRAFIA

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1998.

HECK, Luís Afonso. Direitos Fundamentais e sua influência no Direito Civil. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 16: 11-125, 1999.

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Fabris Editor, 1998.

LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Los Derechos Fundamentales. Madrid: Tecnos, 1995.

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2004.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

________. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

Notas

1. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. P. 239.
2. O condicionamento da sociedade, ou melhor, dos membros que a compõem, será estudado em tópico próprio referente à perspectiva objetiva e o dever de proteção.
3. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. P. 124.
4. Ibidem., mesma página.
5. MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. P. 328.
6. SARLET, Ingo. A eficácia dos Direitos Fundamentais, p. 144.
7. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. P. 1124.
8. LUÑO, Antonio Enrique Perez. Los Derechos Fudamentales. P. 20. Tradução livre do autor.
9. Neste sentido, Cf. Ingo Sarlet, Eficácia dos Direitos Fundamentais, p. 146.
10. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. P. 137.