Diante dos sucessivos escândalos que assolam o Congresso Nacional, tem sido notável a repetição, por parte de parlamentares filiados a diferentes partidos e ideologias, do recurso ao argumento de que esta ou aquela prática, ainda que se afigurem reprováveis aos olhos de todos, "não são ilegais", razão pela qual não teriam por que não ser admitidas. Deste modo, tais condutas estariam devidamente legitimadas sob o ponto de vista jurídico – ao menos na interpretação superficial apregoada por razoável parcela de nossos legisladores.

Por haver se destacado no noticiário nacional recente, tome-se o caso da destinação a fins privados de passagens aéreas das cotas mensais de deputados e senadores, em que tantas vezes se repetiu a escusa da suposta ausência de ilicitude de condutas que claramente violam a moralidade na administração. Muitos outros exemplos haveria, cuja discussão casuística, contudo, não caberia em um breve artigo como este.

Ora, de fato, inexiste qualquer lei, no ordenamento jurídico brasileiro, que trate especificamente de vedar a parlamentares a terceirização de passagens custeadas pelo Estado. No entanto, há que se lembrar que o conjunto normativo vigente no país apresenta a moralidade administrativa como um dos mais importantes princípios e regras a serem seguidos pelo agente público em cada um dos atos que pratique no exercício de sua função, o que permite, desde logo, questionar a admissibilidade jurídica das citadas práticas ^[01].

Se, no passado, a moralidade administrativa já foi confundida com a mera observância da legalidade ^[02], tampouco é nova a distinção entre moral e direito, sobre os quais se afirma que comporiam dois círculos concêntricos, constituindo aquela o maior e o outro o menor (Bentham; Jellinek), ou que comporiam dois círculos secantes, contendo uma área de intersecção que não exclui campos independentes em cada qual (Du Pasquier). Disso resultou, então, a ideia de que a moralidade faria parte do âmbito de discricionariedade das ações do administrador, não podendo ser objeto de controle jurisdicional ^[03].

Esta visão, porém, está superada no Brasil desde meados do século passado. Num tempo em que ainda se compreendia o texto constitucional como mero arcabouço principiológico programático ^[04] – logo, desprovido de aplicabilidade direta –, a Lei 1.079/50 passou a definir como crime de responsabilidade a inobservância da probidade administrativa em atos do presidente da República e de ministros de Estado (art. 4°, V; art. 9°) ^[05]. Mais tarde, a Lei 4.717/65 tornou ilícito (e nulo) o ato administrativo praticado com fim diverso do previsto "explícita ou implicitamente" na regra de competência (art. 2°, par. ún., al. "d"), e permitiu a qualquer cidadão reclamá-lo mediante ajuizamento de ação popular – a qual, frise-se, tem o propósito precípuo de proteção do patrimônio público e foi erigida ao status de garantia fundamental em nossa ordem constitucional ^[06]. Os citados diplomas, vale dizer, seguem em plena vigência.

A atual Constituição Federal, de outra parte, consagrou a moralidade como um dos princípios reitores da administração pública "de qualquer dos Poderes da União" em seu art. 37. Assim sendo, o texto constitucional, com sua conhecida força normativa superior, evidentemente já seria bastante para desafiar a legalidade pretendida por deputados e senadores para com o desvio de finalidade de passagens aéreas de suas cotas à revelia do interesse público ^[07].

Isso porque não apenas nenhum documento normativo, mas também nenhum ato da administração pública subsistirá validamente se não encontrar como fundamento último de validade a Carta Maior. Configura isto o princípio da conformidade, segundo o qual todos os atos do Poder Público devem render forma às normas e princípios constitucionais ^[08]; afirmando-se, destarte, a superioridade normativo-hierárquica do diploma constitutivo do Estado.

Mas não é só. Mais recentemente, a Lei 8.429/92 não apenas impôs ao administrador o dever de estrita observância da moralidade administrativa (art. 4°) mas estabeleceu, ademais, a modalidade de improbidade por violação a princípios, que independe até mesmo de eventual dano material ao Erário ou enriquecimento ilícito que lhe sejam resultantes (art. 11). Também a Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo em âmbito federal e possui aplicação perante cada um dos Três Poderes políticos em suas funções administrativas (art. 1°, § 1°), impõe o dever de obediência à moralidade na administração pública (art. 2°, caput) e alude à necessidade de "atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa fé" (art. 2°, par. ún., inc. V) ^[09].

Tenha-se, então, como premissa fundamental o fato de a noção de moralidade administrativa proibir desvios de finalidade ou abusos de poder na atuação de agentes públicos, cujos atos vinculam-se, inexcedivelmente, à observância do interesse público ^[10]. Nesse diapasão, a distribuição de passagens aéreas a familiares, amigos ou mesmo correligionários em viagens particulares configura flagrante afronta a esse princípio. De outra parte, há que se observar que a moralidade administrativa, ante as circunstâncias supra-expostas, constitui princípio jurídico – e não meramente um postulado moral, ou uma deontologia da consciência ou da cultura –, produzindo, assim, efeitos jurídicos; até porque a tutela da ordem moral não caberia aos textos constitucional e infraconstitucionais em que é trazido ^[11]. Trata-se, pois, de um comando dotado de plena imperatividade, tanto mais quando se reconhece, nos tempos hodiernos, a normatividade dos princípios e cláusulas gerais emanadas do texto constitucional ^[12].

Estas, aliás, foram as conclusões a que chegou o Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 579.951-4/RN ^[13], em que se reconheceu a desnecessidade da existência de lei específica para se haver a antijuridicidade formal e material do nepotismo na administração pública à luz do princípio da moralidade inscrito no art. 37 da Constituição Federal ^[14] – ensejando, inclusive, após a reunião de outros precedentes no mesmo sentido ^[15], a edição da Súmula Vinculante n° 13 ^[16].

Não é demais lembrar, outrossim, que a força normativa adquirida pelo princípio da moralidade em tempos recentes chega a impor ao agente público o dever mesmo de rejeição a ordem hierarquicamente superior em âmbito funcional que seja manifestamente imoral ^[17].

Com isso, constata-se que, ao contrário do que pretendem nossos legisladores, não é preciso haver lei específica para que as práticas ora abordadas – o desvio de finalidade de passagens aéreas das cotas de deputados e senadores – possam ser classificadas como antijurídicas ^[18]. Ademais, seria impossível legislar sobre cada hipótese fática potencial de desvio de finalidade na administração pública, devendo-se valer, em casos tais, justamente dos princípios, valores maiores que se sobrepõem a todo o ordenamento e a toda atividade juridicamente relevante.

Nem se diga que a reiteração incontestada dessas lamentáveis práticas por um longo lapso temporal teria o condão de conferir-lhes a devida legitimidade, qual se fosse um costume consagrado desde o plano fático para o jurídico. Deveras, bem se sabe não haver direito adquirido contra legem; muito menos se se trata de contrariedade à norma constitucional ^[19].

Ainda, importa assinalar que, influenciada pela Carta dos direitos fundamentais da União Europeeia ^[20], e na esteira da ideeia da constitucionalização de todo o direito e poderes constituídos ^[21], parte da doutrina administrativista contemporânea postula a existência de um verdadeiro direito fundamental à boa administração pública, o qual compreenderia, em sua definição, a plena observância de cada um dos princípios e cláusulas gerais a ela respeitantes ^[22]. Nessa medida, o caráter vinculante e inquebrantável da boa-fé no exercício da administração – a moralidade – queda-se ainda mais evidente.

Não se ignora, ressalve-se, a objeção por alguns levantada à aplicação impositiva do princípio da moralidade porquanto ele apresenta alguma vagueza semântica e, consequentemente, certa imprecisão conceitual. Com efeito, há que se admitir a ocorrência de situações limítrofes nas quais a aplicação concreta da noção de moralidade revela-se tarefa particularmente espinhosa ^[23]; todavia, não parece ser este o caso da distribuição de passagens custeadas pelo Erário a terceiros em viagens privadas, claramente dissonantes do interesse público que deve nortear toda ação da administração e de seus agentes ^[24].

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Em conclusão, cabe reafirmar que, de acordo com o atual estágio da hermenêutica publicista, ao se falar em legalidade com o sentido de juridicidade – licitude – em matéria administrativa, há que se considerar todo o direito como sistema, nele incluídos, e com especial destaque, os seus princípios reitores ^[25]. Dúvidas não há, portanto, quanto ao fato de que os princípios constitucionais, ordinariamente legislados ou não, vinculam inescusavelmente o agir dos congressistas, assim como deve suceder em todo ato ou atividade administrativa, na medida em que mesmo a liberdade imanente à discricionariedade do poder só se legitima se exercida à luz daqueles preceitos fundamentais ^[26].

Assim sendo, independentemente de avanços ou retrocessos que resultem, ora ou outrora, de modificações promovidas pelas mesas diretoras da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em seus atos normativos internos, é certo que tais práticas se vêem inescapavelmente maculadas pela ilicitude face aos princípios e regras jurídicas que regem o Estado Democrático Constitucional brasileiro. E, nessa medida, constituem verdadeiras hipóteses de desvio de poder à luz de nosso ordenamento, pelo que se sujeitam aos devidos controles administrativo e jurisdicional e à consequente aplicação de sanções aos responsáveis pelas infrações ocorridas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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BARROSO, Luís Roberto. "Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil". In: Jus Navigandi, ano 9, n. 851. Teresina, 01/11/2005 (originalmente publicado na Revista de Direito Administrativo, v. 240, 2005).

______. Ação Declaratória de Constitucionalidade. Objeto: constitucionalidade da Resolução nº. 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Disponível em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/adc_nepotismo_amb_lrb_2fev05.pdf>.

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MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública. São Paulo: Dialética, 1999.

<www.planalto.gov.br>

<www.stf.jus.br>

Notas

1. Entenda-se, no presente texto, as referências à administração pública como gênero, aí incluídos, portanto, as atividades e funções administrativas desempenhadas igualmente no âmbito dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Isso porque, sabe-se, todos eles se submetem ao princípio da moralidade administrativa, que, não obstante, vincula inclusive particulares que se relacionam com a Administração (licitantes, por exemplo).
2. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 77-78.
3. Idem, ibidem, p. 78.
4. Para um acurado estudo acerca de como a Constituição evoluiu de mero programa para um documento de incontestável imperiosidade, vide: BARROSO, Luís Roberto. "Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil". In: Jus Navigandi, ano 9, n. 851. Teresina, 01/11/2005 (originalmente publicado na Revista de Direito Administrativo, v. 240, 2005). Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7547>. Acesso em: 23/04/2009.
5. A previsão da improbidade administrativa como crime de responsabilidade do presidente da República constou em nossa primeira Carta Republicana, de 1891 (art. 54, 6°), e repetiu-se nos documentos que lhe sucederam em 1934 (art. 57, f), 1937 (art. 85, d), 1946 (art. 89, V), 1967 (art. 84, V, por sua vez sucedido pelo art. 82, V, após a EMC 01/69).
6. Eis como dispõe a Constituição Federal de 1988 em seu art. 5°, inc. LXXIII: "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural [...]".
7. Cabe lembrar, não obstante, que o texto constitucional também alude expressamente ao dever de observância dos postulados de moralidade e probidade administrativa em seu art. 14, § 9ª, que trata da elegibilidade para cargos públicos.
8. A respeito, manifesta-se a doutrina constitucionalista: "a superioridade normativa do direito constitucional implica, como se disse, o princípio da conformidade de todos os actos do poder político com as normas e princípios constitucionais [...]". CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional, 5ª ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 142.
9. Referido parágrafo concerne diretamente aos princípios que devem balizar o processo administrativo, o que, entretanto, sob o ângulo de uma interpretação sistemática, acaba por refletir o conteúdo do princípio da moralidade tal como aplicável a todo o sistema jurídico-administrativo.
10. Não é objeto deste trabalho eleger um conceito doutrinário de moralidade administrativa; tenciona-se, apenas, demonstrar a ilicitude de uma prática cujos autores apregoam "não ser ilegal". Cabe, entretanto, apenas tangenciar sua definição conceitual, lembrando que tal princípio "impõe aos agentes públicos o dever geral de boa administração, do qual decorrem, dentre outros, os imperativos de honestidade, atuação vinculada ao interesse público e boa fé. Isso porque os agentes públicos administram bens que não são seus devendo, como agentes delegados que são, atuar em nome, por conta e a bem do interesse público" (BARROSO, Luis Roberto. Ação Declaratória de Constitucionalidade. Objeto: constitucionalidade da Resolução nº. 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Disponível em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/adc_nepotismo_amb_lrb_2fev05.pdf>. Acesso em: 23/04/2009).
11. "[...] o princípio da moralidade administrativa, apesar do nome, é um princípio jurídico. Esta conclusão apóia-se em vários motivos. O primeiro é que a Constituição não tem poder para ditar normas morais, mas apenas normas jurídicas. O segundo é que o princípio da moralidade serve como referência para comunicar o que é lícito e o que é ilícito, e não o que é bom e o que é mau. Como princípio jurídico que é, a moralidade administrativa gera, obviamente, efeitos jurídicos." GARCIA, Fernando Couto. "O Princípio jurídico da moralidade administrativa". In: Revista Jurídica, ano 5, n. 55. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_55/>. Acesso em: 23/03/2009.
12. BARROSO, Luis Roberto. "Neoconstitucionalismo..." op. cit. Acesso em: 23/04/2009.
13. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20/08/2008, Tribunal Pleno.
14. A respeito, vale citar trecho da ementa do mesmo julgamento: "[...] II - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III – Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal".
15. ADI 1521/RS (MC); MS 23.780/MA; ADC 12 (MC); ADC 12.
16. Aprovada em 21/08/2008.
17. FREITAS, Juarez. "Reflexões sobre moralidade e direito administrativo". In: Revista do Direito, v. 29. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2008, p. 96.
18. Nesse mister, lembre-se que a ciência do direito administrativo contemporânea não mais se contenta com a estrita legalidade em sua acepção tradicional, que apartava os atos discricionários daqueles vinculados conforme a legislação positiva; ao revés, reconhece haver aspectos discricionários ou vinculados em cada ato administrativo (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 159). Destarte, estabelecem-se critérios à luz de princípios constitucionais e gerais para a apreciação da juridicidade dos atos e atividades da administração. A respeito, vide: MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública. São Paulo: Dialética, 1999, p. 179-193.
19. Assim, inclusive, já teve oportunidade de decidir nossa Suprema Corte: "[...] a supremacia jurídica das normas inscritas na Carta Federal não permite, ressalvadas as eventuais exceções proclamadas no próprio texto constitucional, que contra elas seja invocado o direito adquirido". STF, ADI 248/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18/11/1993, Tribunal Pleno.
20. Situado no capítulo V ("Cidadania") da referida Carta, o art. 41° estatui, já em seu nomen iuris, o "direito a uma boa administração". Cabe ressalvar, entretanto, que as disposições ali contidas liam-se mais propriamente à relação direta entre administração e administrados, nomeadamente o direito de audiência, o direito de acesso a processos que lhes sejam pertinentes, a obrigação de fundamentação das decisões e o direito à reparação por danos causados por aquela no exercício de suas atividades.
21. Lembre-se, aqui, o disposto no art. 1°, par. ún. da Constituição Federal: "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição". Disso deflui que os mandatários do povo que exercem o poder por este delegado somente se mantêm legitimados a tal exercício quando o fazem estritamente nos termos e limites da Carta Maior.
22. Na doutrina nacional, conceitua-se tal postulado como "o direito à administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas" (FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 20). Na mais recente edição de seu Curso de direito administrativo (São Paulo: Malheiros, 26ª ed., 2009, p. 123), Celso Antonio Bandeira de Mello alude à tese do autor gaúcho, endossando-a, ao tratar dos princípios fundamentais da administração pública.
23. Tampouco se pode ampliar a compreensão do princípio da moralidade a ponto de supor-lhe o albergamento de um moralismo não-universalizável, no sentido kantiano da expressão. Cfr. FREITAS, Juarez. "Reflexões..." op. cit., p. 94-95.
24. Acerca da legitimação do controle jurisdicional sobre a discricionariedade administrativa à luz dos conceitos jurídicos indeterminados, diferenciando-se o campo da interpretação do ordenamento do campo da vontade do intérprete, vide: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 210-211.
25. "[...] além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos". MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 88.
26. FREITAS, Juarez. Discricionariedade... op. cit., 2007, p. 22.