Sumário: 1.) A Defensoria Pública e sua contemplação normativa constitucional; 2.) Da institucionalização da Defensoria Pública Municipal como violação dos direitos humanos; 3.) Da inconstitucionalidade material; 4.) Da inconstitucionalidade formal; 5.) Das implicações penais; 6.) Da limitação do Tribunal de Contas e Orçamentária; 7.) Das complicações de ordem prática; 8.) Do posicionamento do Ministério Público sobre a Defensoria Pública Municipal; 9.) Conclusão; Referências Bibliográficas.
1.) A Defensoria Pública e sua contemplação normativa constitucional:
Consoante estabelece o art. 134, caput, da CF/ 1988, incumbe à Defensoria Pública, enquanto instituição essencial à função jurisdicional do Estado, que se distingue da administração da justiça pelos Advogados (art. 133) [1], a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5°, LXXIV [2].
A conjugação de tais preceptivos com o art. 8°, 2, e, da Convenção Americana de Direitos Humanos deixa antever a obrigatoriedade da prestação, pelo Estado, de assistência jurídica integral e gratuita, o que é mais amplo do que assistência judiciária, inclusive de forma extrajudicial em todas as comarcas existentes (art. 130, §2°, da Constituição Mineira) aos que comprovarem insuficiência de recursos financeiros.
Assim sendo, nítida é a intenção do constituinte originário de atribuir à Defensoria Pública [3] [4], principalmente pela esclarecedora norma contida no 4°, §3°, da Lei Complementar Estadual Mineira n° 65/03 a função de concretizar o direito fundamental de acesso à ordem jurídica justa.
Pelo presente artigo, pois, pretende-se abordar a ilegal usurpação, em diversos aspectos, inclusive no âmbito internacional, do exercício das funções institucionais da Defensoria Pública pelos Municípios através das assistências jurídicas municipais.
2.) Da institucionalização da Defensoria Pública municipal como violação dos direitos humanos
O Brasil, dentro do seu amadurecimento político e internacional aderiu e se subordinou a inúmeros tratados de proteção dos direitos da pessoa humana.
Dentro do contexto regional ratificou a Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica (Decreto n° 678/92), cuja violação pode implicar em responsabilidade internacional (art. 2°).
Nesse contexto, o art. 8°, 2, e, assevera que toda pessoa tem o direito de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, cujo paradigma, no plano interno constitucional deflui da conjugação do art. 134 e art. 5°, LXXIV.
Portanto, considerando que só a União pode legislar de forma geral sobre a instituição da Defensoria Pública, com suplementação estadual em pontos específicos (art. 24, XIII, da CF), verifica-se que a sua criação em âmbito municipal incorreria em manifesta violação dos direitos humanos.
A certeza da afirmação decorre da inexistência, por parte de tal assistência jurídica municipal, de inúmeras premissas para acesso à justiça igualitária v.g., da independência funcional e técnica, indivisibilidade (por terem necessidade de procuração), vedação da Advocacia, constituição de carreira e autonomia perante o próprio Município, despindo-a de efetividade aos "estratos mais economicamente débeis da coletividade" [5].
Basta imaginarmos que o Advogado municipal não irá postular em desfavor do próprio ente de forma emergencial em casos de fornecimento de medicamento, não só em razão das ingerências políticas, como também pelo que dispõe o art. 30, I, da Lei n° 8.906/94, o que não ocorre com o Defensor Público, ex vi legis do art. 4°, §2°, da LC n° 80/94.
Ademais, por melhores que sejam os profissionais contratados, não possuem as prerrogativas dos Defensores Públicos e baseiam-se num modelo proveniente da advocacia, sem a busca constante da efetividade nem adoção das práticas de Justiça Restaurativa e acesso efetivo à ordem jurídica justa, como seria desejável [6].
Tampouco atuam na esfera administrativa ou extrajudicial [7], além de não se submeterem a concurso público, como determina o art. 134, da CF/88 e sujeição a Corregedoria, demonstrando que se destinam mais a interesses eleitoreiros do que a prestação de um serviço de qualidade [8], frustrando a universalização da jurisdição e a própria função específica do Poder Judiciário.
Analisando a situação da inexistência de defesa efetiva, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no Caso Tibi vs. Equador, sentença de 07/09/ 2004 [9], firmou a violação da convenção, porquanto o cidadão ficou detido pelo período de um mês sem assistência jurídica prejudicando sua defesa técnica em juízo e a sua própria autodefesa, que não pode ser meramente formal.
Tal conjuntura de transgressão aos direitos humanos é diuturna no Brasil, bastando-se ver a notícia propalada pela Associação Nacional dos Defensores Públicos – ANADEP [10], segundo a qual, verbis:
"Dentro de uma cela da 4ª Delegacia de Polícia, em Mãe Luiza, Welington Inácio da Silva, de 21 anos, pede para ser escutado. Preso sob acusação de cometer um assalto, ele alega que sua família não tem condições financeiras de pagar um advogado. Apesar de estar detido há cerca de três meses, ainda não conseguiu um defensor público para representá-lo. A cada dia que passa, vê a primeira audiência na Justiça se aproximar. E o medo de estar desamparado o incomoda. Welington está dentro do contingente de potiguares que não têm acesso à Defensoria Pública, um direito garantido pela Constituição Federal a todos os cidadãos.
Desta forma, nos locais onde a Defensoria Pública estiver mal estruturada, como na situação potiguar, a violação é manifesta, sendo certo que tampouco a malsinada Defensoria Pública municipal lograria reverter tal situação. Ao revés, iria piorar, por não poder se sub-rogar da prerrogativa contida no art. 306, § 1°, do C.P.P., deixando os encarcerados à própria sorte, num plano posterior de defesas simbólicas em Juízo. Fácil perceber, neste contexto, que haverá reflexos na segurança pública também, e não apenas pelo contato direto com a população carcerária.
Ad argumentandum, no caso de Minas Gerais a gravidade dos fatos se majora, pois além de não haver Defensores Públicos em todas as comarcas como determina a Constituição Estadual, o preso provisório, nas localidades desprovidas de tais profissionais, além de não ter assistência jurídica efetiva, não pode, ao arrepio gritante do art. 5°, LXIII e art. 136, § 3°, IV, ambos da CF, antes de 30 (trinta) dias, receber visita dos seus familiares e tomar banho de sol, bastando-se ver o disposto no art. 6.121 e 6.1.21.1 do Procedimento de Gestão e Segurança – PG.GP.01.01 emanado pela Secretária de Estado de Defesa Social, o que também fere a sua autodefesa, criando uma situação de segregação provisória com ares medievais.
Portanto, somente através de uma instituição (Defensoria Pública) com envergadura constitucional cercadas de prerrogativas que se revela o seu potencial de "instrumento de concretização dos direitos humanos" [11] [12], sendo ilegal os serviços prestados pelas assistências jurídicas municipais.
3.) Da inconstitucionalidade material:
Decompondo a situação sob a perspectiva da inconstitucionalidade material, mister enfatizarmos que a prestação da assistência jurídica, integral e gratuita encontra-se prevista no art. 5.º, LXXIV, no capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, protegida pela cláusula pétrea do art. 60, §4°, IV, ambos da Carta Magna.
Desse modo, qualquer alteração que possa ameaçar tal direito fundamental, como a criação da Defensoria Pública municipal ou assistência jurídica correlata, ainda que por proposta de emenda constitucional deve ser rejeitada, especialmente quando enfraquece tal instituição que efetiva o acesso à justiça.
Tratando-se, pois, de cláusula pétrea [13], falta ao legislador constituinte derivado a autonomia material para alterar a organização político-administrativa, quando transfere as obrigações das Defensorias Públicas da União ou Estado para os Municípios.
O constituinte originário já estipulou a repartição rígida e limitada de competência entre os entes federativos de tal sorte a não permitir o Município legislar sobre Defensoria Pública, o que, se ocorrente, certamente acabará ferindo os princípios constitucionais sensíveis.
Veja-se que a norma normarum prevê, em seu art. 24, XIII, a competência concorrente para União, Estados e Distrito Federal legislarem sobre assistência jurídica e Defensoria Pública, inexistindo na sistemática constitucional qualquer possibilidade de competência legislativa ou material para os entes municipais instituírem ou organizarem o relevante primado do acesso à Justiça.
Os Estados-membros já têm a competência residual estabelecida no art. 25, §1º, e aquela descrita de forma concorrente no art. 24, não havendo disposição que possibilite, de forma direta ou indireta que Municípios possam imiscuir-se na seara da assistência jurídica e também Defensoria Pública, consoante o art. 30, todos da CF/88.
Apenas por argumento, vale afirmar que nem mesmo a organização de serviços públicos de interesse local, na norma dos incisos I e V do referido preceptivo, podem abrigar a tese das Defensorias Públicas municipais.
A par disso, o princípio da simetria é aplicado ao Federalismo brasileiro, pois a Carta Excelsa estruturou um sistema de repartição de competências que refez o equilíbrio das relações entre o poder central (União) e os poderes estaduais e municipais. Qualquer diminuição nas competências legislativas ou materiais dos Estados-Membros também importaria alteração na sistemática de distribuição de competência e conseqüente ameaça ao modelo Federativo no desenho concebido pelo Constituinte Original (cláusula pétrea insculpida no art. 60, §4º, I).
O sistema de repartição de competências estabelecido na Constituição, com bastante equilíbrio na atividade de institucionalização da Assistência Jurídica e Defensoria Pública pela União, pelos Estados e Distrito Federal, impede aprovação da proposta que municipaliza este direito fundamental dos arts. 5º, LXXIV e 134, ambos da CF.
Devemos lembrar que não há Poder Judiciário e nem Ministério Público municipais, não sendo por acaso tal opção constitucional, eis que indelegável a jurisdição e a titularidade da ação penal, assim como a assistência judiciária integral e gratuita, bastando-se ver o posicionamento do Ministro da Justiça na exposição de motivos da PEC n° 144/ 2007 [14].
A doutrina de Pedro Lenza afirma que, "o que existem são núcleos da Defensoria Pública, tanto a Federal como a Estadual nos Municípios [...]" [15], seguindo, em linhas gerais, o modelo do Poder Judiciário, como afirma Junkes [16], bastando-se analisar, também, a dicção legal do art. 1°, da Lei n° 1.060/50 que remete o ente municipal a mero colaborador da Defensoria Pública a nível Estadual e/ou Federal instalada in loco, e não como criadora de tal instituição.
Assim, não seria nada razoável a criação de uma Defensoria Pública municipal em desconformidade com o sistema político-administrativo no contexto do sistema de Justiça, por manifesta inconstitucionalidade material e transgressão dos princípios sensíveis que pode desencadear o excepcional processo de intervenção (art. 37, VII, b, da CF).
E só para assegurar a veracidade do alegado, basta meditar sobre a PEC n° 12/ 2007, de autoria da Deputada Federal Solange Amaral e outros [17], que visa criar a Defensoria Pública municipal. O projeto recebeu parecer pela inadmissibilidade através do controle prévio de constitucionalidade da Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania [18] por se tratar, segundo o Deputado-Relator, de uma afronta aos preceitos constitucionais da forma federativa de Estado, da separação dos Poderes, bem como, por criar uma obrigação para os municípios ferindo o princípio da simetria constitucional (não há Poder Judiciário e nem Ministério municipal) ao estabelecer uma nova vinculação sem qualquer paradigma [19].
4.) Da inconstitucionalidade formal:
Além da exposição supra, imperiosa a concatenação legislativa a seguir exposta que também demonstra ser inconstitucional, por vício de iniciativa e usurpação da competência estadual, de qualquer legislação municipal sobre Defensoria Pública.
De acordo com a Carta Excelsa, somente a União, os Estados e o Distrito Federal podem legislar, concorrentemente, sobre a Defensoria Pública (art. 24, XIII), o que também encontra respaldo na Constituição Mineira no seu art. 10, XV, n.
Ademais, somente por meio de Lei Complementar, aludidas no art. 134, parágrafo único, §1º da CR/88 é possível legislar sobre Defensoria Pública, cuja iniciativa e competência é exclusiva do Presidente da República, bastando-se ver, ictu oculi, o art. 61, §1º, II, d.
Dispondo a Constituição Federal que somente os Estados têm competência legislativa residual (art. 25, §1°), além do restritivo art. 24, XIII, há, de forma indubitável, vedação constitucional para a criação de Defensorias no âmbito dos municípios, tanto que a EC n° 45/04 garantiu a autonomia somente às Defensorias Públicas Estaduais (art. 134, §2°).
Tal exegese restou ratificada na ADIN n° 2001.007.0072 julgada pelo TJRJ, ao acentuar que a edição de Lei Municipal visando aparelhar a Defensoria Pública Estadual estaria usurpando a iniciativa do Estado, calhando sua inconstitucionalidade.
No parecer do Ministério Público, na referida ação constitucional, restou asseverado, verbis:
"Com efeito, ao instituir o Programa de Apoio à Defensoria Pública, a lei municipal tratou de matéria tipicamente administrativa, de atribuição do Chefe do Executivo Estadual, violando o princípio da separação de poderes. A norma impugnada claramente dispõe sobre a organização da instituição, determinando condições para a prestação da assistência judiciária, e assim afrontando o disposto nos art. 74, XIII e art. 112, § 1º, II, ‘c’, da Constituição Estadual."
Não é por outra razão que a Constituição Mineira enfatiza que cabe ao Estado instalar Defensorias Públicas em todas as comarca, o que exclui, mais uma vez, qualquer atribuição municipal, sendo certo que a Lei Complementar Estadual Mineira n° 65/03 é taxativa ao assegurar que compete à Defensoria Pública a assistência jurídica aos necessitados de forma privativa (art. 5°, §3°) ou exclusiva, segundo o STF, no julgamento da ADIN n° 3.700-5/RN.
5.) Das implicações penais e administrativas
No caso dos profissionais que atuem nestas Assistências Jurídicas Municipais haverá, inclusive, responsabilização criminal pela prática do crime de usurpação de função pública (art. 328 do Código Penal), tanto que a Corregedoria da Defensoria Pública da Bahia, visando sanear nulidade dos processos onde Advogados atuem ilegalmente como Curadores Especiais, editou o Ato n° 02/ 2006 orientado a tomada de medidas, inclusive criminais, para estancar tal ingerência [20].
Havendo usurpação da função do Defensor Público, caracterizado estará o delito, por não se exigir dolo específico, motivo pelo qual o simples ingresso em órgão de tal natureza já tipifica o delito, por não estar investido legalmente no cargo cuja delegação de competência é vedada.
Não bastasse tão imputação, o pseudo Defensor Público municipal ainda poderá responder judicialmente por ato de improbidade administrativa em litisconsórcio com o Chefe do Executivo Municipal com obrigação de devolução, em tese, da remuneração auferida pela ocupação de cargo e função ilegal, que não se convalida por edição de nenhuma lei por padecer de vício embrionário insanável.
Apenas para diagnóstico específico, no caso de usurpação da função de Curador Especial, também privativa da Defensoria Pública (art. 4°, VI, da LC n° 80/84 c.c. art. 5°, VIII, da LCE n° 65/03) [21], o Estado acaba sendo lesado, porquanto paga regularmente o subsídio do Defensor e, de outro lado, o do Defensor dativo nomeado ilegalmente, o que denota ato de improbidade administrativa que não se saneia pelo despacho judicial, ante o que dispõe o art. 4° c.c. art. 11, ambos da Lei n° 8.429/92.
6.) Da limitação do Tribunal de Contas e Orçamentária;
Sob a perspectiva do controle do Tribunal de Contas é de se enfatizar que há várias consultas formuladas no Estado de Minas Gerais que restaram esclarecidas não ser de competência do Município a prestação de assistência judiciária às pessoas carentes, por aventar atribuição do Estado.
Nesse sentido foi a Consulta nº 105.143-1/93, da Câmara Municipal de Lajinha e a de n° 687.067, oriunda do Município de Pedro Leopoldo, que recebeu, esta última, a seguinte ementa, verbis:
"Município. Prestação de Assistência Jurídica às pessoas carentes. Ilegalidade por se tratar de competência estadual. Remessa, ao consulente, de cópia das notas taquigráficas da consulta nº 105.143-1/93".
Extrai-se do voto-condutor do Conselheiro Elmo Braz:
"Consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Pedro Leopoldo, Sr. Ângelo Tadeu Viana Pereira, acerca da legalidade ou não de o Município disponibilizar serviços de assistência judiciária aos necessitados, contratando advogados para a prestação de tais serviços, e se as dotações orçamentárias necessárias ao custeio dos serviços deverão ser vinculadas a ação social. A Auditoria se manifestou no sentido de que o dever de prestar a assistência judiciária aos carentes é do Estado, através da Defensoria Pública e, portanto, não cabe ao Município fazê-lo."
Seguindo similar exegese, na Consulta n° 694.461, da Câmara Municipal de Guaranésia, a questão restou decidida nos seguintes termos, litteris:
"Câmara Municipal, Criação, Prestação de Serviço, Atendimento, Orientação, Consultoria Jurídica, População Carente, Competência, Defensoria Pública, Celebração, Convênio, Município, Prefeitura, Estado"
No voto do Conselheiro Sylo Costa restou assentado que não é atribuição da Câmara prestar serviço de orientação e assistência jurídica a pessoas carentes como pretendido, por abordar competência própria da Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 129, da Carta Mineira.
Portanto, diante de tais orientações denota-se que a criação de tais assistências jurídicas municipais implica em manifesta ilegalidade, já salientado, inclusive, pela doutrina [22], que pode ser coarctada pelos Tribunais de Contas, ante o disposto no art. 71, VIII e X, ambos da CF/88.
Registre-se, também, que a falta de concurso público implica em ilegalidade e, se ocorrente, poderá causar superação no limite de despesa com pessoal, por não haver fonte de custeio legal (art. 167, IV e VI, da C.F.) que acarretará nefasta suspensão de repasse de verbas federais ou estaduais em detrimento da população por revelar gasto com atribuição ilegal (Defensoria Pública municipal), abalando, v.g., investimento nas áreas da saúde, educação além de múltiplas infrações a Lei de Responsabilidade Fiscal.
