5.CONCLUSÃO
Uma primeira consideração que fazemos, a título de conclusão, diz respeito a que, não obstante parte da doutrina pensar diferente – e agora, inclusive, a própria Consultoria-Geral da União comunga com esta doutrina - entendemos ainda restar vigente o instituto da solidariedade onerando a Administração Pública, em relação aos seus contratos de empreitada total, quando o contratado não cumpre sua obrigação em relação ao Fundo Previdenciário.
No decorrer do estudo, verificamos que a Lei 9.711/98, instrumento que fundamenta a posição daqueles que entendem ter a solidariedade sido extinta da relação Fisco Previdenciário versus contribuinte, apenas alterou parcialmente a incidência do instituto, transformando alguns casos em relação direta através da substituição tributária. A própria posição de nossos Tribunais Superiores é a de ser esta Lei apenas um instrumento para melhoramento do controle da Administração Tributária.
Além disso, o Parecer da AGU se posicionando sobre a inexistência do instituto, neste momento, apenas reforça a importância do presente estudo, no sentido de que ainda teremos muitos debates até que tudo esteja sedimentado. De qualquer forma, independente da posição a que se chegue em relação à existência ou sobrevivência do instituto da solidariedade neste caso, algumas conclusões se apresentam de forma ostensiva. Vamos a elas, então:
Primeiro, como vimos, tal instituto jurídico - na forma em que se encontra – penaliza brutalmente a comunidade, fazendo com que esta assuma duas vezes os mesmos custos. Como consequência temos a redução da capacidade de investimento do Estado no atendimento das necessidades básicas dos cidadãos, conforme prevê a Constituição. Além disso, o outro lado dessa moeda é o erário (sociedade) propiciar o enriquecimento sem causa do contratado. É isto uma espécie de apropriação indireta do patrimônio público pelo particular.
Segundo, sendo esta solidariedade aplicada à pessoa jurídica de direito público, a mesma perde seus atributos mais importantes, visto do lado do credor, uma vez que tais pessoas gozam de prerrogativas processuais em razão de sua natureza e do bem que tutelam. Dito de outra forma, não é eficaz como garantidora do crédito do Fundo Previdenciário.
Terceiro, verificamos que para atingir o ponto de o erário garantir - através da solidariedade - o crédito previdenciário, alguns procedimentos previstos na lei foram desatendidos pelo gestor público. A Lei de Improbidade Administrativa, 8.429/92, até prevê a responsabilização do gestor nestes casos, porém não está sendo aplicada, o que nos leva a crer que precisamos de algo mais específico, haja vista que o Fundo Previdenciário também não pode perder seus instrumentos de coerção, garantidores da liquidez do crédito.
Diante do exposto, acreditamos que uma alteração legislativa retirando o ônus da garantia do ente público e transferindo para o patrimônio pessoal do gestor seria a solução indicada para o problema. As consequências disso seriam: a sociedade não mais arcaria com o ônus de algo que não lhe diz respeito; manter-se-ia a garantia do crédito ao Fundo de Previdência; haveria inibição da irresponsabilidade do gestor público e evitaria que patrimônios privados engordassem às custas do bem coletivo.
REFERÊNCIAS
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Atualização e notas de Mizabel Abreu Machado Derzi. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001.
BECHO, Renato Lopes. Sujeição Passiva e Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética, 2000.
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Lejus, 1998.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 17. ed. revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Editora Atlas S/A, 2004.
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 13. ed. São Paulo: Editora Atlas S/A, 2004.
HARADA, Kiyoshi. Substituição tributária da Contribuição Social sobre a Remuneração . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 30, abr. 1999. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1481>. Acesso em: 23 mar. 2007.
JORGE, Társis Nametala. Elementos de Direito Previdenciário – Custeio. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2005.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 12. ed. Rev. Atual. Ampl. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1997.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24. ed. Rev. Atual. Ampl. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2004.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 21. ed. São Paulo: Editora Atlas S/A, 2004.
MELO, José Eduardo Soares de. Curso de Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2002.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16. ed. São Paulo: Editora Atlas S/A, 2004.
MOTA, José Carlos Lima da. A competência da Justiça do Trabalho na execução das contribuições previdenciárias. Revista da Procuradoria Federal Especializada do INSS, Brasília, v. 9, nº 2, 2002 jul-set ISSN 1677-7972.
MOTA, Tânia. Leis previdenciárias fiscais no tempo. Revista da Procuradoria Federal Especializada do INSS, Brasília, v. 8, nº 4, 2002, jan-mar ISSN 0104-9607.
SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito Previdenciário Avançado. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2004.
Notas
- Afirma José Carlos Lima da Mota (2002, p. 90): "Segundo a Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social e seu Plano de Custeio, somente as contribuições incidentes sobre a remuneração paga aos segurados a serviço de empresas, as relativas aos empregados domésticos e incidentes sobre o salário-de-contribuição dos trabalhadores, são arrecadadas pelo INSS. Aquelas incidentes sobre o faturamento e o lucro das empresas e receitas de concursos de prognósticos são arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal (art. 33, caput)."
- Tânia Mota (2002, p. 48) afirma: "No que tange ao regime jurídico da contribuição previdenciária criada para o custeio da Previdência Social, ainda que pareça ter indisfarçável caráter de tributo, por sua inteira acomodação ao conceito determinado pelo art. 3º do Código Tributário Nacional, neste momento, revela-se irrelevante tal discussão. Sendo ou não considerada tributo, rege-se, senão por todas, mas por determinadas regras tributárias, dentre as quais à instituição ou majoração, nos termos da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional. Regida, também, pelo princípio da trimestralidade (art. 195, § 6º, da CF), e, especialmente, pelos arts. 116 e 144 do CTN, é obrigatória e exeqüível pela atividade administrativa vinculada".
- A Lei 8.212/91, traz o conceito do que seja isto: "Art. 31 (...). § 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)"
- O art. 6º, inciso VIII, da Lei 8.666/93, assim define: a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais; e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.
- A IN 03/05 define: "Art. 144. Empreitada é a execução, contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido."
- Advocacia-Geral da União.
