Introdução

Para responder aos conflitos de interesses qualificados por pretensões resistidas difundidos em profusão nas relações sociais, o Estado substitui as partes demandantes e oferece a solução jurisdicional ao aplicar o direito ao caso concreto, produzindo a norma jurídica do caso em exame, que tem, por conseqüência, obrigar os envolvidos, solucionando a questão e pondo fim a controvérsia.

O ato jurisdicional que enfrenta questão deduzida em juízo e faz lei entre as partes tem por efeito declarar, condenar, executar ou mandar e, por qualidade, o que torna indiscutível esses efeitos, a possibilidade de eternizá-los no tempo, para que produza o comando da norma jurídica do caso concreto, por fim assegurando a validade do que foi decidido, a imutabilidade de seu conteúdo e a pacificação social.

No entanto, nem sempre vamos produzir soluções que possam objetivamente por fim à pretensão, porquanto, por exemplo, derivadas de limitações tecnológicas disponíveis à época do exame do fato, por perícias que posteriormente se reconheceu incorretas e por tantas outras possibilidades. Decorre, daí, um sentimento de uma atuação negativa do Estado na solução da controvérsia, o que, poderia eternizar uma situação injusta ou desconforme com o ordenamento jurídico.

Para tanto, desenvolvemos normativamente soluções para flexibilizar a mutabilidade da decisão jurisdicional, diminuindo a possibilidade de sucumbirmos diante da injustiça. São soluções historicamente construídas, assimiladas culturalmente, limitadas no tempo e decorrentes de princípios maiores que orientam o nosso ordenamento jurídico. Dessa forma, procuramos resolver o impasse e trazer a intervenção estatal para uma posição mais próxima da realidade e com isso poder apresentar a melhor solução para o caso concreto, diminuindo a possibilidade de erro e garantindo uma maior segurança jurídica.

Diante desse dado histórico e da inegável conclusão de que participamos de uma sociedade ainda em aperfeiçoamento, sem a solução para diversos impasses decorrentes da complexidade de suas relações, alguns doutrinadores, com reflexos na positivação de normas jurídicas, vem defendendo uma maior relativização da coisa julgada, especialmente se confrontadas com questões constitucionais, o que se faz em nome de uma solução mais justa para os conflitos em desprestígio, contudo, do princípio da segurança jurídica.

Essa nova corrente suscita um grande debate sobre as nossas prioridades. Apresenta argumentos apetitosos, baseados, especialmente, nos princípios da proporcionalidade, legalidade e da instrumentalidade. Numa primeira análise é difícil deixar de endossar o movimento. No entanto, numa reflexão divorciada de interesses casuísticos, que nos remete aos reais efeitos dessa medida a médio e longo prazo, nos deparamos com um enigma filosófico: no atual estágio em que nos encontramos, sob o ponto de vista jurídico, já temos condições de optar por um modelo heterodoxo de decisões jurisdicionais, focado na justiça, ou ainda devemos nos fixar na ortodoxia da segurança jurídica, com as suas limitações, mas de efeito já bem conhecidos e assimilados culturalmente?

Ademais, os precursores dessa corrente estão influenciando a produção de normas jurídicas, seja nos casos concretos, em que cada vez mais existem soluções heterodoxa para relativizar a coisa julgada, seja na norma abstrata e geral, consubstanciada na alteração do direito positivo, produzindo inovações nem sempre bem recepcionada pelo operador do direito.

Neste contexto situa-se exatamente a reforma do parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil, assunto que agora pretendemos enfrentar.

A Alteração Processual nos Embargos à Execução da Fazenda Pública

O objetivo da execução é apenas e simplesmente a realização da sanção expressa no título ^[01], objetivando um dos efeitos da decisão jurisdicional. Título judicial é sentença transitada em julgado, acobertada pela coisa julgada ^[02]. Todavia, mesmo conhecida e julgada a controvérsia, não se exclui a possibilidade de ocorrer novos fatos, baseados em situações concretas que estão aptas a reformar a decisão. Para tanto, pode o executado, antes chamado de devedor ^[03], opor, à execução, embargos.

No caso de o executado ser a Fazenda Pública, não obstante as inúmeras outras benesses processuais existentes em nosso ordenamento, sistematiza-se um capitulo à parte no Código de Processo, incluindo-se os seguintes casos, em um rol taxativo ^[04], que autorizam a oposição de embargos: I – falta de nulidade da citação, se o processo correu a revelia; II – inexigibilidade do título; III – ilegitimidade das partes; IV – cumulação indevida de execuções; V – excesso de execução e; VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.

No caso da inexigibilidade do título tradicionalmente se associava as "causas em virtudes das quais um direito, embora existente, ainda depende de algum acontecimento para que o descumprimento se repute contrário à ordem jurídica" ^[05]. No entanto, esse instituto sofreu uma radical mudança, influenciado, em particular, pelos que defendem a relativização da coisa julgada chamada de inconstitucional.

Segundo a redação do parágrafo único do art. 741, com a redação que lhe impôs a Medida Provisória nº 2.180/2001, alterada posteriormente pela Lei nº 11.232/2005, o título judicial também é inexigível, podendo a ele oporem-se embargos, quando for fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo ou, ainda, fundado em aplicação ou interpretação de lei ou ato normativo tidas pelo Supremo como incompatíveis com a Constituição.

Com efeito, são duas possibilidades de inexigibilidade de um título judicial: a) quando o título for fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo, ou, b) quando o título for fundado em aplicação ou interpretação de lei ou ato normativo tidos pelo Supremo como incompatíveis com a Constituição.

No primeiro caso a hipótese se revela diante do controle concentrado de constitucionalidade, exercido pela ação direta de inconstitucionalidade e pela ação declaratória de constitucionalidade, previstas e regulamentadas pelo art. 102, I "a" da Constituição Federal e pela Lei nº 9868/99, além da argüição de descumprimento de preceito fundamental, disposta no art. 102, §1º da Constituição Federal e regulamentada pela Lei nº 9882/99, oportunidade em que se revela a força vinculante das decisões de nossa Suprema Corte (art. 28, parágrafo único da Lei nº 9868/99 e art. 10, §3º da Lei nº 9882/99, respectivamente).

Há autores, como Luiz Guilherme Marinoni ^[06], que entendem que a decisão do STF para efeito de inexigibilidade do título a favor da Fazenda Pública pode ser feita também por controle difuso, por certo depois da retirada do dispositivo legal do ordenamento jurídico pelo Senado Federal (art. 52, X), operando-se, então, o efeito ex tunc, fato que tornaria inexigível o titulo judicial na forma da nova redação do parágrafo único do art. 741.

Na segunda possibilidade ocorre a aplicação ou a interpretação de lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF, nos casos em que se faz a "declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto" ou a "interpretação conforme a Constituição", instrumentos de controle de constitucionalidade também previstos pela Lei nº 9868/99.

Em um ou outro caso, porém, o que está proposto é que após o processo de conhecimento, quando se opera julgado a pretensão deduzida em juízo, submetida regularmente ao contraditório e a ampla defesa, pode, ainda, a Fazenda Pública, e só nesse caso a Fazenda Pública, opor embargos, não mais pelas possibilidades então previstas pela lei adjetiva civil, que guardam uma forte conotação processual, mas por questões de conteúdo constitucional a que vier ser entendida pelo Supremo, fora do conhecimento direto da causa em questão.

Assim, nos encontramos diante da seguinte situação: a sentença condenatória, que foi submetida regularmente ao crivo do contraditório e à ampla defesa, foi baseada em lei ou ato normativo que tenha sido julgado inconstitucional ou, ainda em aplicação ou interpretação tidas pelo STF como incompatíveis com a Constituição.

A rigor, trata-se de uma questão de difícil visualização, particularmente porquanto toda sentença desfavorável a Fazenda Pública, sujeita decisão no mínimo a uma discussão no segundo grau de jurisdição, uma vez que obrigatória a remessa dos autos, nos termos do art. 425, I e seu parágrafo primeiro. Teríamos, na hipótese que conceber que determinado juízo ou Tribunal desconheça a orientação jurisprudencial do STF, mas, mesmo assim, qualquer decisão estaria submetida, ainda, a revisão extraordinária. Possibilidades e exemplos não faltam.

Daí surge, inevitavelmente, a seguinte indagação: qual é o verdadeiro objetivo da inclusão do novo parágrafo único do artigo 741 do CPC? Seria, em nome da ‘’justiça", mas em desprestígio do ordenamento jurídico, corrigir situações fáticas que restaram vencidas por incúria dos órgãos de defesa da Fazenda Pública (que experimentou todas as possibilidades de ampla defesa e contraditório, mas, inexplicavelmente, restou sucumbente), tornando determinados agentes destinatários de iguais direitos em situações diversas diante do mesmo fato jurídico? Ou seria, tão e simplesmente, abrir uma brecha legal para poder relativizar a coisa julgada, ao prazer do governante e dos interesses da ocasião, em desprestígio da segurança jurídica?

Outra indagação consistente é saber se o posicionamento do STF sobre a lei ou ato normativo, a sua aplicação ou interpretação sem a compatibilidade com a Constituição, é precedente ou posterior ao trânsito em julgado da sentença embargada. Assim, se na primeira hipótese já havia a declaração de inconstitucionalidade ou de incompatibilidade de lei ou ato normativo pelo STF, nos remete, o caso, somente a uma dúvida sobre o que de fato ocorreu na condução processual, porquanto qualquer decisão desse conteúdo poderia ser submetida antes ao controle do STF. Na segunda suposição, no entanto, surge um novo procedimento subvertendo o ordenamento jurídico e inovando para que o STF faça agora o chamado controle de constitucionalidade da coisa julgada ^[07], fulminando, por conseqüência, a segurança jurídica.

A Extensão da Coisa Julgada e a Inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 741 do CPC

Desde muito tempo nos ensina José Frederico Marques ^[08] que "feita a entrega da tutela jurisdicional pelo Estado, em julgamento final, a res iudicanda transforma-se em res iudicata, e a composição da lide, operada no pronunciamento judicial (sentença ou acórdão) faz com que a norma jurídica e suas normas sobre este se projetem, com força e autoridade da Lex especialis, para regular em definitivo situação litigiosa. Donde dispor o art. 468, in verbis: ‘a sentença que julgar a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas’".

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José Afonso da Silva ^[09] afirma que "tutela-se a estabilidade dos casos julgados, para que o titular do direito aí reconhecido tenha a certeza jurídica de que ele ingressou definitivamente em seu patrimônio". No mesmo sentido, Ernane Fidelis dos Santos ^[10] leciona que "a finalidade da jurisdição é regular casos concretos. Incertas ficariam as relações sociais com a possibilidade de perpetuação dos litígios, se as decisões jurisdicionais não adquirissem a característica de definitividade. Esta é a razão pela qual a lei criou o instituto da coisa julgada material, que inclusive é prevista constitucionalmente: Constituição Federal, art. 5º, XXXVI. ‘A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Hoje é indiscutível a força normativa dos princípios constitucionais. A segurança jurídica não foge à regra. Vai mais além, inclusive. O caput do art. 5º garante a segurança e expressamente protege o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI). Maria Helena Diniz ^[11] assevera que "deve-se respeitar o caso julgado, que é o princípio da coisa julgada pelo qual, tendo havido decisão judicial definitiva, para prestigiar o órgão judicante que a prolatou, se garantirá a impossibilidade de sua reforma e a sua executoriedade, pois terá força vinculante para as partes, devido a presunção absoluta (jure et de jure) de veracidade e licitude, absorvendo, portanto, a possível inconstitucionalidade que porventura tiver (Carlos Ayres Britto).

Nota-se, portanto, que a segurança jurídica como valor constitucionalmente garantido deve se opor a qualquer outro valor que venha a subverter o ordenamento jurídico, pois, ao contrário, estaríamos abrindo uma grande exceção para transformar a efetividade dos valores constitucionais, em meras normas de conteúdo programático.

Ademais, essa corrente reformista ao contrapor a segurança jurídica com a justiça de algumas decisões, não supera o fato de que não pode ser considerado em qualquer hipótese inconstitucional o título judicial obtido mediante outra garantia constitucional (o devido processo legal). Dessa forma não apresenta uma solução definitiva para o impasse. Assim, pontuar a injustiça de uma ou outra situação de fato decorrente da intervenção jurisdicional, não justifica, por si só, que devemos subverter o sistema e perpetuar indiscriminadamente a injustiça, revelada pelo desprestígio da segurança jurídica.

Por outras palavras, podemos, enquanto sociedade, pontuar muitos valores comuns, mas definitivamente, dentre eles, não obtivemos até hoje um consenso do que se entende por justiça. Em um conflito de interesse em que o Estado substitui as partes para dizer qual é o direito aplicado ao caso concreto, sempre o sucumbente se sentirá injustiçado. Aliás, ao contrário, podemos afirmar que a idéia de segurança traz consigo também implicitamente a idéia de justiça, pois garante a imutabilidade de decisão e a não perpetuação dos conflitos, o que poderia implicar para a sociedade um grande e tormentoso problema.

Ademais, sendo por controle concentrado ou difuso, o Supremo Tribunal Federal pode, dependendo do momento da apreciação de determinado caso, votar de outra forma, inclusive com orientação contrária ao entendimento anterior. Isso pode ocorrer. Inclusive, quando alterada a sua composição, o que ocorre com certa freqüência. Assim, se permitirmos que uma lei ordinária possa impor outra possibilidade de revisão de julgados, seja opondo-se a sua execução (como é o caso em exame), seja rescindindo a sua sentença (art. 485), vamos ter que eternizar a idéia de rescisão do julgado no ordenamento jurídico brasileiro, com o decorrente fim da coisa julgada, dependendo da mudança de orientação jurisprudencial de nossa Suprema Corte.

Essa possibilidade não nos parece ser razoável e não resistiria nem mesmo ao exame da adequação no estudo da sua proporcionalidade. Em nome de um conceito de justiça, que não podemos determinar, pretendem fulminar instituto assimilado e testado nos limites de tolerância social. De outra forma, a prevalecer esse entendimento, poderíamos impor casuísmos, em nome da justiça (improvável ou oportunista) em detrimento de um consistente instituto, que se não é a mais perfeita solução que a sociedade encontrou, é no momento, sobejamente, a mais adequada.

Sem considerar o fato de que a inexigibilidade do título introduzida pela Lei nº 11.232/05 é somente para a Fazenda Pública opor embargos, o que constitui em grave ofensa ao princípio da igualdade processual – pois, o particular não poderia fazer o mesmo quando fosse executado pela Fazenda Pública -, verifica-se a patente inconstitucionalidade do instituto.

Ora, não há o que se falar da existência de hipóteses de relativização da coisa julgada introduzida por lei ordinária, como é o caso do art. 485 do CPC, ao dispor sobre as possibilidades de rescisão do julgado. São situações previstas, de cunho, mormente, processual, de tal gravidade que impede, na verdade, que se opere com perfeição a coisa julgada. Ademais, já estão há muito tempo em vigor em nosso ordenamento jurídico, facilitando a compreensão e a aceitação do instituto. Da mesma forma que conceitualmente evoluímos para distinguir, inclusive, normativamente, a coisa julgada material da coisa julgada formal, introjetamos as possibilidades de rescisão, sem que ofendêssemos a segurança jurídica, porquanto são graves as hipóteses elencadas.

A coisa julgada chamada de inconstitucional seria mais uma dessas hipóteses assimiladas, mesmo no futuro? Não. O processo se operou diante de uma realidade constitucional que legitimou o título (sentença) apresentado, operando-se diante do devido processo legal, obviamente com respeito ao contraditório e a ampla defesa. Nesse caso, concebendo-se a retroatividade de todo entendimento jurisprudencial do STF seriam infinitas as possibilidades de se rescindir julgados, inclusive os que foram decididos em outra ordem constitucional. Não teríamos soluções para essa enorme gama problemas.

A inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 741 do CPC é patente. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery ^[12] são firmes ao lecionar que "decisão posterior, ainda que do STF, não poderá atingir a coisa julgada que já havia sido formada e dado origem àquele título executivo judicial. A decisão do STF que declara inconstitucional lei ou ato normativo tem eficácia retroativa ex tunc, para atingir situações que estejam se desenvolvendo, com fundamento nessa lei. Essa retroatividade tem com limite a coisa julgada (Canotilho, Dir. Constitucional, p. 1013/1014). Não pode alcançar, portanto, as relações jurídicas firmes, sobre as quais pesa a auctoritas rei iudicatae, manifestação do Estado Democrático de Direito (do ponto de vista político-social-coletivo) e garantia constitucional fundamental (do ponto de vista do direito individual, coletivo ou difuso). (...) A norma instituída pela Lei nº 11.232/05 é, portanto, materialmente inconstitucional. Não se trata de privilegiar o instituto da coisa julgada sobrepondo-o ao da supremacia da Constituição (...). A coisa julgada é a própria Constituição Federal, vale dizer, manifestação, dentro do Poder Judiciário, do Estado Democrático de Direito (CF 1º, caput), fundamento da República".

O Superior Tribunal de Justiça vem firmando posição de que a inexigibilidade do título não pode ser oposta a sentenças transitadas em julgados, anteriormente a Lei nº 11.232/05. Em voto da Ministra Eliana Calmon, recentemente publicado (Resp 817133/RN – 2ª Turma, DJ de 25.05.2009) restou ementado que: "a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que a norma do art. 741, parágrafo único, do CPC, é inaplicável às sentenças transitadas em julgado anteriormente à sua vigência, ainda que maculadas por inconstitucionalidade, em homenagem ao princípio insculpido no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal".

Do voto da Ministra Eliana Calmon, invocando outros precedentes do STJ, podemos extrair as seguintes lições, refutando a possibilidade de retroatividade da declaração de inconstitucionalidade atingir a coisa julgada:

"O Tribunal de origem, confirmando a decisão agravada, rejeitou a tese defendida pela Fazenda Nacional com base nos seguintes fundamentos:

Por meio de simples petição atravessada nos autos do processo de execução fundado em sentença judicial transitada em julgado que lhe move a Construtora Norte Brasil Ltda, a Fazenda Nacional pretende a declaração de inexigibilidade do título executivo e conseqüente extinção do processo executivo.

O debate sobre a relativização da coisa julgada vem adquirindo, é certo, notável relevo no cenário jurídico nacional, espraiando seus reflexos sobre a doutrina e jurisprudência pátrias, sempre com vistas a adequá-lo à realidade social e a prestigiar os princípios da moralidade e cidadania que devem presidir a atuação do Judiciário.

Contudo, a matéria há que ser enfrentada com a devida cautela, eis que a possibilidade de modificação de sentenças judiciais já qualificadas como imutáveis em virtude do exaurimento das instâncias recursais vem de encontro ao princípio da segurança jurídica, que alicerça o próprio conceito de jurisdição como instrumento de pacificação social e solução de conflitos pelo Estado.

Apenas em hipóteses excepcionais, e sempre atento à realização do princípio da ampla defesa, pode-se admitir a mitigação deste instituto, não se podendo jamais utilizá-lo como regra sob pena de comprometimento do próprio Estado Democrático de Direito.

Com efeito, o exame dos casos postos sob a apreciação do juiz devem ser analisados partindo-se da presunção juris tantum de que o direito subjetivo pertence àquele que possui em seu favor um título executivo reconhecido por lei.

Sob esta ótica restritiva é que deve ser interpretada a recente modificação promovida no artigo 741 do Código de Processo Civil por meio da Medida Provisória nº 2.180-35/2001, que instituiu nova possibilidade de defesa na via estreita dos embargos do devedor opostos contra as execuções fundadas em título executivo judicial. Eis a redação do referido dispositivo:

"Art. 741. Na execução fundada em título judicial, os embargos só poderão versar sobre:

I – falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia;

II – inexigibilidade do título;

(...)

Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal."

Assim, a eventual declaração de nulidade do título com fundamento no parágrafo único do art. 741 do CPC – inconstitucionalidade da lei ou ato normativo que lhe serviu de fundamento ou interpretação tida por incompatível com a Constituição – só deve ser veiculada por meio de sentença em embargos do devedor, observados os requisitos de admissibilidade e ritos próprios desta espécie de ação, em obediência ao devido processo legal.

Destarte, não merece qualquer reforma a decisão proferida pelo douto magistrado a quo que rejeitou a alegação formulada pela Fazenda Nacional com esteio neste permissivo legal por meio de mera petição nos autos, sem observância de qualquer prazo ou requisito, porquanto não se pode, de fato, admitir que uma sentença com trânsito em julgado venha a ser desconstituída sem observância do procedimento adequado.

O parágrafo único do art. 741 do CPC foi introduzido pela Medida Provisória 2.180-35, de 24.08.2001, instaurando grande polêmica tanto na doutrina quanto na jurisprudência pátria.

No que se refere ao aspecto intertemporal, a jurisprudência desta Corte encontra-se pacificada no sentido de que, apesar de o referido dispositivo legal ostentar o caráter de norma de natureza processual, não pode ser aplicado retroativamente, devendo sujeitar-se ao princípio contido no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, segundo o qual "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Com base nesse entendimento, não se admite a sua aplicação às sentenças cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência, nem mesmo em sede de embargos à execução, ainda que inconstitucionais.

Nesse sentido, é o seguinte precedente da eg. Corte Especial:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA ATÉ O DEPÓSITO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA. COISA JULGADA. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. NÃO APLICAÇÃO.

I - Havendo expressa determinação na sentença exeqüenda, já transitada em julgado, da inclusão dos juros moratórios no precatório complementar, não há mais espaço para discussão sobre os referidos juros, em virtude do princípio da coisa julgada.

II - Esta c. Corte entende que estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças transitadas em julgado anteriormente a sua vigência, ainda que eivadas de inconstitucionalidade. Embargos de divergência desprovidos. (EREsp 806407/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 05.03.2008, DJ 14.04.2008 p. 1)

Na mesma linha, colaciono o julgado abaixo resumido:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERENÇAS. MULTA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ABUSO NÃO CONFIGURADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXEGESE E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC. INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. HONORÁRIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036/90, COM REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-40/01. AÇÕES AJUIZADAS APÓS 27.07.2001. APLICABILIDADE.

[..]

3. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideraras as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1ª parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2ª parte do dispositivo).

4. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Constituição (2a parte).

5. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável, d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora.

6. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência.

[..]

10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. (REsp 826.494/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 30/06/2006 p. 186)

A mitigação, portanto, da coisa julgada, já encontra alguns obstáculos, em decisões mais lúcidas no Judiciário. Tal questão não está adstrita ao campo da dialética científica. Ao contrário. Qualquer relativização de uma garantia, especialmente dessa importância e repercussão, mesmo sendo por interpretação do STF, deve estar em consonância com o que quer a sociedade, sob pena de gerarmos reações infindáveis, decorrentes da insegurança e da ausência de paradigmas. Isso não pode ser apenas discutido no campo teórico. Vivemos em um mundo real e os atos jurídicos produzem efeitos reais, muitos deles de difícil reparação.

Segundo Luis Ordás Lorido, analisando o tema, "o sentido e alcance da referida norma só pode ser o de afastar decisões teratológicas, absurdas, totalmente irrazoáveis, que possam ser tidas por nulas de pleno direito, portanto sua aplicabilidade deve ficar restrita a essas hipóteses, como medida excepcionalíssima no sistema, não podendo virar-se contra o ordenamento jurídico, o exercício pleno da cidadania, a luta pelo Direito preconizada por Ihering, do qual o Judiciário é perene baluarte." ^[13]

Conclusão

O Estado exige das partes em conflito a submissão a sua solução encontrada. Em contrapartida, devolve aos litigantes a segurança da norma jurídica do caso concreto, obrigando os protagonistas a respeitar a decisão jurisdicional, sob o argumento da perenidade, certeza e imutabilidade. Impossível conviver em uma sociedade sem esses necessários parâmetros.

O parágrafo único do artigo 741 é inconstitucional, porquanto inova em matéria processual, gerando desequilíbrio entre as partes e desrespeita diretamente a segurança jurídica assegurada por princípios do nosso ordenamento jurídico e expressamente pelo caput do artigo 5º e o seu inciso XXXVI.

A coisa julgada é um valor constitucional e, como tal, pode se opor a outros valores, porquanto não submetida a supremacia da constituição. Ao contrário, deve ser preservada em sua plenitude, em nome de um objetivo maior de pacificação social e de resolução definitiva dos conflitos postos à apreciação do Estado e decididos pelo devido processo legal (outro valor constitucional).

Ademais, como muito bem pontuado por Luiz Guilherme Marinoni, ^[14] citando o filósofo Sócrates:

"crês, porventura, que um Estado possa subsistir e deixar de se afundar, se as sentenças proferidas nos seus tribunais não tiverem valor algum e puderem ser invalidadas e tornadas inúteis pelos indivíduos?"

Notas

1. Moacir Amaral Santos, apud Humberto Theodoro Júnior – Processo de Execução, 22ª edição. 2004. Livraria e Editora Universitária de Direito, p. 424
2. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery – Código de Processo Civil Comentado. 10ª Edição. Editora Revista dos Tribunais, p. 1086
3. Lei nº 11.382/2006
4. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery – Código de Processo Civil Comentado. 10ª Edição. 2007. Editora Revista dos Tribunais, p. 1084/1085.
5. Cândido Rangel Dinamarco – Instituições de Direito Processual Civil – Volume IV. Malheiros Editora. 2004, p. 675
6. Sobre a Chamada Relativização da Coisa Julgada – Sítio Eletrônico Jus Navegandi. Março/2004: http://jus.com.br/artigos/5716
7. Luiz Guilherme Marinoni - Sobre a Chamada Relativização da Coisa Julgada – Sítio Eletrônico Jus Navegandi. Março/2004: http://jus.com.br/artigos/5716
8. Manual de Direito Processual Civil. Vol. III – Editora Saraiva. 1982, p. 233
9. Curso de Direito Constitucional Positivo – 28ª edição. Malheiros Editores. 2007, p. 436
10. Manual de Processo Civil – Volume 1 – 10ª edição. Editora Saraiva. 2003, p. 555
11. Dicionário Jurídico – Volume 4. Editora Saraiva. 1998, p. 279
12. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery – Código de Processo Civil Comentado. 10ª Edição. 2007. Editora Revista dos Tribunais, p. 1086.
13. O artigo 741, parágrafo único, do CPC. Interpretação a Luz da Constituição Federal. Sitio Eletrônico Jus Navegandi: http://jus.com.br/artigos/5808
14. Sobre a Chamada Relativização da Coisa Julgada – Sítio Eletrônico Jus Navegandi. Março/2004: http://jus.com.br/artigos/5716