4 – FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL (ARTIGO 228, CP) E FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE VULNERÁVEL (ARTIGO 218 – B, CP)

Na atual conformação da legislação penal, com o advento da Lei 12.015/09, há dois crimes de favorecimento à prostituição. Um referente a sujeitos passivos menores de 18 anos ou enfermos ou deficientes mentais sem discernimento (artigo 218 – B, CP) e outro para condutas que atinjam sujeitos passivos maiores e mentalmente hígidos ou ao menos que tenham discernimento de seus atos sexuais, ainda que portadores de algum distúrbio mental (artigo 228, CP).

Não houvesse o legislador previsto o § 1º., do artigo 228, CP, na Lei 12.015/09, com a redação abaixo exposta e não se teria maiores dúvidas quanto à aplicação das normas sobreditas. Vejamos:

"§ 1º. Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância.

Pena – reclusão, de 3 a 8 anos" (grifo nosso).

Algumas hipóteses da qualificadora supra exposta referente ao crime do artigo 228, CP, confundem-se com o crime do artigo 218 – B, CP, gerando dificuldade em distinguir quando se trata de um crime de favorecimento à prostituição comum ou de um crime de favorecimento à prostituição de vulnerável.

Se a diferença entre as tipificações criminais encontra-se no sujeito passivo, o qual deve ser maior e capaz de discernimento no artigo 228, CP, e menor ou enfermo ou deficiente mental sem discernimento no artigo 218 – B, CP, como diferenciar o crime qualificado do artigo 228, § 1º., CP, do crime do artigo 218 – B, CP? A menção no § 1º., do artigo 228, CP, de pessoas responsáveis de alguma forma pela vítima (ascendentes, padrastos, madrastas etc.) dá a entender tratar-se esta segunda de pessoa "vulnerável", o que faria com que os tipos penais coincidissem.

Obviamente essa não pode ser a interpretação. É preciso pôr ordem no caos. Com relação aos casos de "ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, preceptor e empregador" a solução não exige maiores malabarismos. É claro que qualquer pessoa, ainda que não menor ou portadora de enfermidade ou deficiência mental incapacitante pode ter um ascendente, irmão, empregador, preceptor etc. Então se a vítima é maior e capaz de discernimento e o criminoso satisfaz alguma das condições acima elencadas, aplica-se o artigo 228, § 1º., CP e não o artigo 218 – B, CP, reservado aos menores e enfermos ou deficientes mentais sem discernimento.

A questão já se complica quando o § 1º. do artigo 228, CP, faz referência ao tutor e ao curador. Neste passo é preciso ter noção de que o Direito não se constitui de compartimentos estanques incomunicáveis, de modo que seus diversos ramos compõem um conjunto que deve harmonizar-se e complementar-se. Ora, quando se fala em tutor este só pode ser alguém responsável por um menor de 18 anos, conforme estatui o Código Civil em seus artigos 1728 e seguintes. Se o explorado sexualmente ou prostituído é um menor, então o crime só pode ser aquele previsto no artigo 218 – B, CP e não o do artigo 228, § 1º., CP. Essa linha de pensamento conduz ao entendimento de que o § 1º., do artigo 228, CP, no que tange à figura do tutor, é inaplicável, e por isso não parece ser aquela que abriga a melhor solução. Aliás, não se coaduna com o pensamento defendido quanto à definição de "vulnerável" aplicável ao artigo 218 – B, CP, abrangendo tão somente os menores de 14 anos no que tange ao aspecto etário, inobstante sua dicção equivocada fazendo menção aos menores de 18 anos indistintamente.

Pode haver outro caminho interpretativo com certa sustentabilidade. Pode-se entender também que o artigo 228, § 1º., CP, quando se refere à qualificadora do tutor estaria tratando de menores entre 14 e 18 anos, ao passo que o artigo 218 – B, CP, inobstante a redação que faz menção expressa a todos os menores de 18 anos, deveria ser interpretado como referindo-se somente aos menores de 14 anos. Isso considerando o fato de estar no Capítulo intitulado "Dos Crimes Sexuais contra vulnerável", sendo considerados como "vulneráveis", numa interpretação sistemática, somente os menores de 14 anos e não todos os menores de 18 anos. ^[07] Essa linha interpretativa teria algumas consequências: em primeiro lugar a diferenciação no aspecto etário entre os crimes, ainda que não qualificados, dos artigos 228 e 218 – B, CP, já não poderia ser dada pela singela distinção entre vítimas menores de 18 anos e maiores. A diferença passaria a ser que o artigo 218 – B, CP, atingiria aqueles que prostituíssem apenas menores de 14 anos e o artigo 228, CP, alcançaria aqueles que prostituíssem maiores de 18 anos e mesmo menores, desde que compreendidos na faixa entre 14 anos completos e 18 anos incompletos. Por seu turno, aquele que mantivesse relação sexual com maior de 14 anos e menor de 18 anos prostituído responderia nos termos do artigo 218 – B, § 2º., I, CP. Agora se um indivíduo mantém relação sexual com menor de 14 anos, prostituído ou não, responde nas penas mais gravosas do artigo 217 – A, CP ("Estupro de Vulnerável"). Este seria o entendimento mais condizente com a definição de pessoa "vulnerável" defendida neste trabalho e observável numa tentativa de interpretação sistemática da legislação.

Efetivamente, a opção legislativa em tratar a condição de pessoa "vulnerável" sem uma definição legal segura, deixando o trato da questão disperso por vários dispositivos incongruentes, ocasionou muita dificuldade interpretativa, conforme já mencionado no item 2 deste trabalho. De qualquer forma, se é que não é um sonho impossível realizar uma interpretação sistemática em meio a esse emaranhado legal, parece que a melhor solução é realmente enxergar um erro material na redação do "caput" do artigo 218 – B, CP, quando se refere a menores de 18 anos em geral, quando certamente deveria referir-se a menores de 14 anos. Isso porque o dispositivo encontra-se em meio ao Capítulo que trata dos crimes sexuais praticados contra "vulneráveis" e estes seriam, pelo critério etário, ao menos a princípio, os menores de 14 anos.

Resta analisar a questão do curador e da pessoa que assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. Também aqui os beneficiários da curatela ou do cuidado, proteção ou vigilância, somente podem ser menores ou hipossuficientes de alguma espécie (portadores de doenças mentais, deficiências mentais ou de outra espécie que as torne dependentes de terceiros, idosos etc.).

Quanto aos menores, que podem, por exemplo, serem aqueles submetidos não à tutela, mas à guarda de alguém, valem os mesmos argumentos acima expostos.

No que se refere à curatela ou à obrigação assumida por lei ou outra forma de cuidado, proteção ou vigilância, semelhantemente ao caso anterior, deve-se buscar uma integração entre o Direito Penal e o Direito Civil para melhor compreensão do tema.

É preciso ter em mente que os "vulneráveis" que são abrangidos pelo artigo 218 – B, CP, afora a questão etária, são os portadores de enfermidade ou deficiência mental que não têm o necessário discernimento para a prática do ato, no caso a prática da prostituição. Dessa forma, hipossuficientes que necessitem de curatela ou qualquer forma de cuidado, proteção ou vigilância, nos termos do artigo1767, I a V, do Código Civil, mas que não se enquadrem na situação acima especificada, não são atingidos pelas disposições do artigo 218 – B, CP, mas sim pelo artigo 228, § 1º., CP. São exemplos doentes ou deficientes mentais com algum discernimento, idosos dependentes, mas com discernimento de seus atos etc. Ressalte-se neste ponto a importância da perícia médico – legal para constatação do grau de alienação ou deficiência mental para uma correta distinção entre situações relativas ao artigo 218 – B, CP ou ao artigo 228, § 1º., CP.

5 – RUFIANISMO (ARTIGO 230, CP), FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL COM FIM DE LUCRO (ARTIGO 228, §3º., CP) E FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE VULNERÁVEL COM O FIM DE OBTER VANTAGEM ECONÔMICA (ARTIGO 218 – B, 1º., CP)

Sempre foi questão tormentosa a distinção entre o crime de rufianismo e o crime de favorecimento à prostituição com intuito de lucro. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência costumam posicionar – se pela absorção do rufianismo pelo favorecimento à prostituição com intuito de lucro nos casos de conflito em que o agente pratica as duas condutas para evitar "bis in idem". ^[08] Outro fator discriminante comumente apontado é o de que o rufião não favorece ou facilita a prostituição, mas apenas aufere as vantagens econômicas perante a pessoa que se prostitui. ^[09] Também há quem indique como critério distintivo o fato de que o crime de rufianismo é habitual, enquanto o favorecimento à prostituição é instantâneo. ^[10] Tais distinções e entendimentos jurisprudenciais e doutrinários acerca dos conflitos entre o rufianismo e o favorecimento à prostituição não parecem ter sofrido alguma alteração com o advento da Lei 12.015/09, podendo permanecer como critérios válidos.

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Vale acrescentar que no rufianismo (artigo 230, CP) o intuito de lucro integra o tipo penal em seu "caput", enquanto que no favorecimento à prostituição, seja no artigo 228 ou 218 – B, CP, constitui-se em qualificadora prevista respectivamente nos seus §§ 3º. e 1º., os quais ensejam o acréscimo de uma pena pecuniária (multa) cumulada com a pena privativa de liberdade.

O crime de rufianismo em seu cotejo com o crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, enseja mais um reforço à interpretação de que quando o artigo 218 – B, CP, refere-se aos menores de 18 anos, na verdade deve ser interpretado como fazendo menção aos menores de 14 anos ("vulneráveis"). Isso porque o artigo 230, § 1º., CP, com a nova redação dada pela Lei 12.015/09, prevê uma figura qualificada de rufianismo "se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos". Certamente a razão da delimitação dessa faixa etária encontra-se no fato de que os menores de 14 anos são os denominados "vulneráveis", de modo que sua exploração sexual por qualquer forma tipifica o artigo 218 – B, CP, instalado no Capítulo denominado "Dos crimes sexuais contra vulnerável". Portanto, agrega-se atualmente às distinções entre o rufianismo e o favorecimento à prostituição mais este aspecto específico com relação ao favorecimento à prostituição de vulnerável, qual seja, aquele que explora a prostituição de menores de 14 anos, ainda que não pratique atos de favorecimento explícitos, limitando-se a auferir vantagens ou sustentar-se pela prostituição alheia, incide mesmo assim no artigo 218 – B, CP, o qual comporta tal interpretação extensiva, considerando sua capitulação dentre os crimes sexuais contra vulnerável, bem como sua menção não somente à submissão, indução ou atração, facilitação, impedimento ou criação de óbices ao abandono da prostituição, mas também à prática de qualquer outra forma de exploração sexual.

6 – CONCLUSÃO

No decorrer deste trabalho foram cotejados os tipos penais de rufianismo (artigo 230, CP), favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (artigo 228, CP), favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (artigo 218 – B, CP) e também o crime de favorecimento à prostituição de crianças e adolescentes previsto no artigo 244 – A, da Lei 8069/90, sob a égide da reforma promovida pela Lei 12.015/09. Também foi abordada a questão crucial da definição de pessoa "vulnerável" atualmente mencionada com ênfase na legislação.

A falta de técnica legislativa cria um emaranhado de árduo deslinde, o qual se procurou esclarecer com algumas propostas iniciais de interpretação e aplicação dos dispositivos. Doravante o tema deverá ser desenvolvido no dia a dia forense, pelas orientações jurisprudenciais que se conformarão e pela doutrina que se assentará, ensejando alguma segurança, bastante desejável, mas realmente difícil em face das falhas sistemáticas do diploma em estudo.

7 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Menores corrompidos: um discurso em defesa dos abandonados do Direito Penal. Disponível em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 15.08.2009.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 3. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Volume III. 4ª. ed. Niterói: Impetus, 2007.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 3º. Volume. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume II. 26ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

Notas

1. Vide o entendimento considerado preferível com relação à definição de pessoa "vulnerável", inobstante a dicção equivocada do artigo 218 – B, CP, na parte em que se refere à questão etária, fazendo menção genérica aos menores de 18 anos – Item 2 deste trabalho.
2. Destaque - se, por oportuno, que com a revogação do antigo crime de "Corrupção de Menores", outrora previsto no artigo 218, CP, a prática de quaisquer atos libidinosos com menores de 18 anos, mas maiores de 14 anos, sem que estejam em situação de prostituição ou exploração sexual de qualquer natureza, bem como sem que haja violência real, tornou-se fato absolutamente atípico no ordenamento jurídico. Já o antigo crime de "Corrupção de Menores" previsto no artigo 1º., da Lei 2252/54, consistente na prática de infração penal com menores de 18 anos, foi expressamente revogado pelo artigo 7º., "in fine" da Lei 12.015/09. No entanto, neste caso não houve "abolitio criminis" ou "descriminalização". É que o dispositivo penal apenas mudou de topografia, indo compor o ECA com a criação do artigo 244 – B, daquele diploma legal, prevendo exatamente a mesma conduta e penalidades. Configurou-se "in casu" a chamada "continuidade normativo – típica", inclusive com inclusão de conduta equiparada quando o agente se utiliza de meios eletrônicos ou internet para a prática criminosa, bem como aumento de pena de um terço acaso o crime perpetrado com o menor seja considerado hediondo (vide artigo 244 – B, §§ 1º. e 2º., do ECA).
3. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 3º. Volume. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 163.
4. Este aspecto não parece ter grande importância, pois o melhor entendimento é o de que tais pessoas somente poderiam ser responsabilizadas se de alguma forma tiverem ciência da prostituição ou exploração sexual e forem ao menos omissas (crime comissivo por omissão ou omissivo impróprio) e coniventes com o crime. Assim sendo, a equiparação seria desnecessária, pois que estariam incidindo no tipo penal independentemente dela. A questão da não retroatividade da equiparação ganha maior relevo para aqueles que, ao que nos parece erroneamente, entendem que o só fato de ser proprietário, gerente ou responsável pelo local já perfaz o único requisito necessário para a responsabilização criminal. A nosso ver tal interpretação da lei conduz a odiosa "responsabilidade penal objetiva".
5. Imagine-se a prostituta novata e menor, sendo iniciada nas práticas imorais pelo agente.
6. Com respeito a essa inovação que retira a necessidade de análise da corrupção prévia dos menores, atribuindo a responsabilidade aos maiores, considera-se que o legislador agiu bem, superando a vetusta interpretação do crime de corrupção de menores. Veja-se a respeito nossa crítica quando ainda vigia o crime de corrupção de menores: CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Menores corrompidos: um discurso em defesa dos abandonados do Direito Penal. Disponível em www.jusnavigandi.com.br, acesso em 15.08.2009.
7. Ver as dificuldades para definição jurídica de pessoa "vulnerável" expostas no item 2 deste trabalho.
8. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 3. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 94. Há também decisões, inclusive do STJ, quanto à absorção do favorecimento à prostituição pelo rufianismo em casos de conflito. Vide também: BITTENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 840.
9. MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume II. 26ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 434.
10. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Volume III. 4ª. ed. Niterói: Impetus, 2007, p. 591.