A doutrina do economista Amartya Sen é aplicável ao Direito Processual Penal brasileiro, fulminar a defesa técnica que seja apenas formalmente efetiva, em harmonia com a Súmula 523 do STF.

RESUMO

A defesa técnica não deve ser encarada como mera formalidade, embora tenha sido vista dessa maneira muitas vezes nos tribunais. O objetivo deste trabalho inédito é demonstrar a aplicabilidade da doutrina do economista Amartya Sen (Prêmio Nobel de Economia em 1998) no Direito Processual Penal brasileiro, introduzindo o conceito de defesa técnica realmente efetiva como princípio de hermenêutica da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal (STF) na declaração de nulidades, de modo a fulminar a defesa técnica que seja apenas formalmente efetiva. Também se deve conceber a defesa técnica como um elemento da liberdade substantiva suprida pelo advogado diante das eventuais deficiências culturais, educacionais e sócio-econômicas do seu cliente. O presente trabalho foi realizado por meio de pesquisa bibliográfica, com a tentativa de realizar conexões entre as teorias de Sen e o processo penal brasileiro. Conclui-se, preliminarmente, que a defesa técnica encarada somente no aspecto de efetividade formal, apesar de aplicar o Direito, comete mais injustiças que justiça propriamente dita. Portanto, a defesa técnica que seja somente formalmente efetiva, mas não realmente efetiva, deve ser considerada nulidade absoluta por haver cerceamento do direito constitucional da ampla defesa do acusado. A defesa técnica deve ser, ao mesmo tempo, formal e realmente efetiva, atendendo aos planos fático do mundo da vida e deontológico da Lei.

Palavras-chave: Direito Processual Penal, Defesa Técnica, Amartya Sen, liberdade substantiva, nulidades.

ABSTRACT

Technical defense should not be seen just a mere formality, as usually has been done in courts of Law. This exclusive paper intends to demonstrate that the doctrine of economist Amartya Sen (Nobel Prize of Economics in 1998) can be applied to the brazilian Criminal Law Process, introducing the concept of technical defense really effective as a interpretative principle to the "Súmula" 523 of the Brazilian Supreme Federal Court (STF) while recognizing nullities of the process, eliminating the mere procedure and formal technical defense. It also intends do demonstrate that technical defense as freedom implemented by a lawyer to help a client with eventual lack of cultural, educational, social and economical background. This paper, a bibliographic research, tries to realize connections between Sen’s theories and brazilian criminal law process. The first conclusion is that if technical defense is only formal, besides enforcing the Law, makes more injustice than justice. Therefore, the merely formally effective technical defense, but not really effective, should be considered absolutely null for obstructing the constitutional principle of the accusatory system. Technical defense should be, at the same time, formally and really effective in attention to the world of real life and the deontological world of the Law.

Keywords: Criminal Law Process, Technical Defense, Amartya Sen, freedom, nullities.


1. INTRODUÇÃO

As atividades persecutória e judiciária do Estado, em nome do contraditório e da ampla defesa, devem contemplar que o acusado tenha condições de se defender daquilo que lhe é imputado. Há necessidade, portanto, de alguém que lhe promova a defesa técnica. Ou seja, um profissional habilitado para lhe guiar diante dos meandros jurídicos que se lhe apresentam. Em momento algum, a defesa técnica deve ser encarada como mera formalidade. A legislação pátria dispõe que a defesa técnica deve ser efetiva, contudo, verifica-se uma visão formalista do fenômeno processual. A abordagem meramente jurídica, por vezes, constitui mais injustiças que aplicação de justiça propriamente dizendo, já que não raro os defensores técnicos desempenham uma performance mais formal que realmente efetiva.

Para fins deste trabalho, não se aborda a fundo a desigualdade social, muito menos a realidade sócio-econômica da população carcerária ou dos possíveis infratores, para se ater mais à questão do advogado (defensor técnico) como agente que supre as deficiências do seu cliente. Obviamente, quem tem melhores condições financeiras contrata um advogado de maior renome, reputação e "resultados", diga-se de passagem. Desta forma, a defesa técnica não pode ser encarada como "tem um advogado que realizou os atos em juízo e tudo bem". A defesa técnica deve realmente ser eficiente, pois, muitas vezes, se está defendendo quem não tem o mínimo de condições educacionais e culturais de entender todo o processo e se defender no mundo jurídico.

Essas pessoas conhecem o mundo do ser (sein), não o do dever ser (sollen). E o que seria normal no "mundo do ser" não é necessariamente o que deve ser feito no "mundo do dever ser". Com certeza Hans Kelsen não faz parte do rol de leituras daqueles mais acostumados com espetáculos pão e circo, como as telenovelas, que contribuem para o processo de imbecilização da sociedade brasileira. Não se tecerá uma crítica mais veemente ao Direito típico do sistema capitalista, apenas tentar-se-á expor a fragilidade do seu discurso e sua prática na temática da defesa técnica.

1.1. As nulidades na Súmula 523 do STF

O Supremo Tribunal Federal (STF), em sua Súmula 523, dispõe: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu". Então, consagra-se o pas de nullité sans grief. Mas o dano a ser considerado para o réu não pode ser apenas de ordem formal ou puramente jurídico-processual. Há, então, necessidade de se recorrer a princípios de hermenêutica que interpretem a Súmula 523 de modo a sanar eventuais visões meramente formalistas do processo penal.

Portanto, neste texto objetiva-se, em caráter introdutório, demonstrar a aplicabilidade da doutrina do economista indiano Amartya Sen ao Direito Processual Penal, principalmente no que diz respeito ao direito de defesa técnica. Em todas ações penais, a defesa técnica não pode ser realizada só como "mera formalidade" para atendimento da legislação e da Constituição. O direito de defesa técnica pode ser entendido como um elemento da liberdade substantiva [01] necessária ao bem-estar da pessoa, nos termos de Sen, a ser encarado de modo a ser realmente efetivado, propondo limites à atividade persecutória do Estado que, não raro das vezes, tem no formalismo um aliado nato.

Não se defende a impunidade. Porém, defende-se que a ação penal seja desenvolvida com a inclusão do conceito da defesa técnica como elemento da liberdade substantiva, com um defensor que realmente venha a suprir as eventuais deficiências culturais e educacionais do acusado. É necessária uma visão garantista do processo penal, já que a concepção meramente formalista pode acarretar em injustiças de difícil reparo. Daí, se propõe o conceito de defesa técnica realmente efetiva como princípio de hermenêutica da Súmula 523 do STF.

1.2. A Acusação e a Defesa diante da Desigualdade Social

Qual a problemática da defesa técnica? Em regra, a ação penal é pública e tem como titular o Ministério Público. A função persecutória do Estado é realizada por profissionais altamente gabaritados, que ingressam na carreira por meio de rigoroso concurso público, estando, em geral, acima da média dos demais operadores do Direito. Os membros do Ministério Público, se for realizada uma analogia com o Império Romano – dentro do devido respeito, é claro –, constituem a Guarda Pretoriana [02] contemporânea, cuja missão primordial é proteger e resguardar a ordem jurídica. [03] Os acusados, via de regra, têm de enfrentá-los. Eis, portanto, a essencialidade da defesa técnica no desenrolar da ação penal. Contudo, há de se fazer ressalvas também estruturais e não exclusivamente jurídicas. Aqui cabe o nosso primeiro adendo. É notória a falta de conhecimento que assola o País. A quinta edição do Indicador Nacional de Analfabetismo (Inaf), divulgada pelo Instituto Paulo Montenegro e pela Ação Educativa, contém números assoladores:

No Brasil, 75% das pessoas na faixa etária dos 15 aos 64 anos não conseguem ler e escrever plenamente. O número inclui os analfabetos absolutos – sem qualquer habilidade de leitura e escrita – e os 68% considerados analfabetos funcionais. Estes identificam letras e palavras, mas não conseguem utilizá-las no cotidiano e têm dificuldades para compreender e interpretar textos. Apenas um em cada quatro brasileiros consegue ler, escrever e utilizar essas habilidades para continuar aprendendo. (LOIOLA, 2006, grifos nossos)

Independentemente de classificações doutrinárias, a legislação brasileira – Constituição Federal, Códigos e demais leis – é escrita. Está à disposição de qualquer um que seja alfabetizado. E por uma ficção legal, nos ditames do artigo 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, ninguém pode alegar desconhecer a Lei, em caso de seu descumprimento. [04] Será que os 68% dos brasileiros, – não incluindo os totalmente analfabetos – que não conseguem ler e escrever plenamente, têm condições intelectuais de compreender isso? Segundo cálculo com base nas informações do Inaf, apenas 46.887.681 dos 187.550.726 [05] de brasileiros "consegue ler, escrever e utilizar essas habilidades para continuar aprendendo". Quando se instaura uma ação penal, a maior parte dos brasileiros sequer tem noção do que ocorre e como ocorre. A massa deve ter uma idéia de que cometeu algo contra a Lei e que "vai para a cadeia", na linguagem popular, por causa disso. Mesmo que o acusado irrefutavelmente tenha cometido um crime, há de se suprir essa deficiência educacional e cultural para que haja efetiva realização da justiça e não somente reprodução de um aparato burocrático-estatal. Argumenta-se que isto deveria estar a cargo do advogado escolhido para realizar a sua defesa técnica, o que seria a justificativa deste texto. Interessante citar a lição a seguir:

Não se pode imaginar ampla defesa sem defesa técnica, essencial para se garantir a paridade de armas. De um lado, tem-se, em regra, o Ministério Público composto de membros altamente qualificados e que conta, para auxiliá-lo, com a Polícia Judiciária, especializada na investigação criminal. Deve, assim, na outra face da relação processual, estar o acusado amparado também por profissional habilitado, ou seja, por advogado. (FERNANDES, 2005, p. 284)

Para Júlio Fabrini Mirabete, o advogado, o defensor técnico, é alguém que suprirá eventual deficiência em termos de capacitação jurídica do acusado:

O defensor, procurador ou representante da parte, é o advogado, sujeito especial no processo porque sua atuação é obrigatória. Por faltar capacidade para o exercício do jus postulandi (capacidade postulatória) à parte (acusado), é necessário suprir tal deficiência com a outorga de procuração ao advogado que, além de representar o cliente no processo, atua para que a tutela jurisdicional seja prestada com acerto e justiça." (MIRABETE, 2003, p. 336-337)

1.3. Amartya Sen: o ser e o fazer

Metodologicamente, este estudo se compõe exclusivamente de pesquisa bibliográfica, tendo em vista que não há bibliografia que faça relação entre a doutrina de Amartya Sen e o processo penal. Mas afinal, quem é Amartya Sen? Prêmio Nobel de Economia em 1998, atualmente é professor de Economia e Filosofia na Universidade de Harvard, nos Estados Unidos. Antes disso, lecionou na Delhi School of Economics, na London School of Economics, University of Oxford e foi reitor da University of Cambridge. Com livros traduzidos em mais de 30 idiomas, a pesquisa de Amartya Sen inclui várias áreas como economia, filosofia, teoria das decisões, teoria da escolha social, economia do bem-estar, teoria da mensuração, desenvolvimento econômico, saúde pública, estudos de gênero, filosofia moral e política e economia da paz e da guerra. Nasceu em Santiniketan, então na Índia, mas hoje parte integrante do território de Bangladesh. Colaborou com o economista paquistanês Mahbud ul Haq na elaboração do Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), que mensura o desenvolvimento de uma população não só pelos aspectos econômicos, mas também segundo as características sociais, culturais e políticas que podem influenciar na qualidade de vida.

Salienta-se também que 20 páginas seriam insuficientes para discorrer sobre toda essa problemática, porém, tentou-se abordar sucintamente o problema da defesa técnica com base na bibliografia existente. Primeiramente, versar-se-á sobre as noções básicas dos termos liberdade substantiva, "functionings" (funcionamentos) e "capabilities" (capacidades), utilizados por Sen, tal como sua aplicação no contexto pretendido.

No entendimento de Celia Kerstenetzky (2000, 114), o conceito de funcionamentos abrange propósitos humanos que não se detenham no ter, mas que vão além, levando em conta o ser (being) e o fazer (doing). O advogado complementaria o "being" e o "doing" do cliente, já que aquele é alguém que pode fazer algo que o segundo não pode: um profissional com a qualificação de realizar a defesa técnica. "As capacidades, por sua vez, refletiriam as oportunidades de escolha por diferentes conjuntos de funcionamentos que estariam abertas para os indivíduos, representando a extensão da sua liberdade efetiva (...)." (KERSTENETZKY, 2000, 118). Em seguida, discorrer-se-á sobre a defesa na ação penal e a apresentação da defesa técnica realmente efetiva como princípio de hermenêutica. As conclusões deste estudo são preliminares, portanto, sujeitas à revisão, após pesquisas mais rigorosas. Afinal, as verdades humanas são provisórias.


2. DEFESA TÉCNICA COMO ELEMENTO DE LIBERDADE SUBSTANTIVA

Destarte a concepção liberal tradicional de liberdade como a ausência de opressão do Estado sobre o indivíduo e da possibilidade deste fazer aquilo que a Lei não lhe veda, ou seja, de liberdade negativa, verificamos no cotidiano, essa idéia já estar ultrapassada e incompleta. A liberdade também deve ser encarada de modo positivo, quer dizer, de uma forma a que realmente não haja opressão injusta sobre o indivíduo e que ele realmente possa desfrutar da sua liberdade. A afirmação de Norberto Bobbio, nesse sentido, é esclarecedora:

Mas uma coisa é proclamar esse Direito, outra é desfrutá-lo, efetivamente.

A linguagem dos direitos tem indubitavelmente função prática, que é emprestar uma força particular às reivindicações dos movimentos que demandam para si e para os outros a satisfação de novos carecimentos materiais e morais; mas ela se torna enganadora se obscurecer ou ocultar a diferença entre o Direito reivindicado e o Direito reconhecido e protegido. Não se poderia explicar a contradição entre a literatura que faz a apologia da era dos direitos e aquela que denuncia a massa dos ‘sem-direitos’. Mas os Direitos de que fala a primeira são somente os proclamados nas instituições internacionais e nos congressos, enquanto os Direitos que fala a segunda são aqueles que a esmagadora maioria da humanidade não possui de fato (ainda que sejam solene e repetidamente proclamados)." (BOBBIO, 1992, p. 10, grifos nossos)

Bobbio defende que o problema não é mais justificar os Direitos do homem, mas sim, de protegê-los. "Trata-se de um problema não filosófico, mas político." (BOBBIO, 1992, p. 24) Na mesma linha, segue a doutrina de Amartya Sen. O economista indiano sugere uma liberdade que possa realmente ser desfrutada, contudo, há necessidade que haja uma série de funcionamentos em cada indivíduo, que combinados em capacidades, possam lhe proporcionar uma liberdade substantiva. O indivíduo, assim, não teria um Direito-liberdade somente no papel, mas teria possibilidades efetivas de concretizá-lo, ou não, segundo sua vontade.

2.1. As Diferentes Privações de Liberdade

Para Sen, a falta de liberdade substantiva relaciona-se diretamente com a pobreza econômica, que priva "as pessoas de saciar a forme, de obter uma nutrição satisfatória ou remédios para doenças tratáveis, a oportunidade de vestir-se ou morar de modo apropriado, de ter acesso à água tratada ou saneamento básico". E ainda:

Em outros casos, a privação de liberdade vincula-se estreitamente à carência de serviços públicos e assistência social, como, por exemplo, a ausência de programas epidemiológicos, de um sistema bem planejado de assistência médica e educação ou de instituições eficazes para a manutenção da paz e da ordem locais. Em outros casos, a violação da liberdade resulta diretamente de uma negação de liberdades políticas e civis por regimes autoritários e de restrições impostas à liberdade de participar da vida social, política e econômica da comunidade. (SEN, 2000, p. 18).

Entende-se que a defesa técnica configura-se como um elemento da liberdade substantiva do acusado, cuja falta ou ineficiência acarreta na negação de liberdades civis, mesmo que ele esteja domiciliado num País democrático. A análise de Sen poderia se estender, portanto, à necessidade de uma defesa técnica eficiente, e não somente formal. O Direito Brasileiro versa que a defesa técnica é necessária, como se pode verificar no artigo 261, do Código de Processo Penal: "Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor." Antônio Scarance Fernandes complementa:

Pode o acusado constituir advogado de sua confiança para a defesa. Mas, se não o fizer, ser-lhe-á obrigatoriamente nomeado defensor pelo juiz (art. 263, primeira parte), que não pode renunciar à defesa (art. 265). Ainda, com o mesmo objetivo de que se estabeleça o equilíbrio entre a acusação e a defesa e se dê a todos os acusados tratamento isonômico, garante-se ao acusado pobre a assistência judiciária gratuita (CF, art. 5º, LXXIV). (FERNANDES, 2005, p. 286)

2.2. A Advocacia e a Defesa Técnica como Serviços Públicos

Para Cintra et al (2006, 239), a advocacia é um ministério privado e indispensável serviço público, tal como preceitua o artigo 133 da Constituição Federal e o artigo 2º, §§ 1º e 2º da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994. E conclui que é "exercício privado da função pública e social". A defesa técnica realizada pelos advogados, nessa ótica, é serviço público, embora seja exercida, via de regra por profissionais liberais. Sua ausência alija o acusado do seu direito de defesa, desequilibrando a correta administração da justiça, de tal maneira que a defesa técnica efetiva deve ser encarada como serviço público e elemento da liberdade substantiva, sem a qual o sujeito não tem como efetivar o exercício do seu Direito de liberdade. Nesse sentido:

"A defesa, no processo penal, apresenta-se sob dois aspectos: defesa técnica e autodefesa. A primeira é sem dúvida indisponível, na medida em que, mais do que garantia do acusado, é condição de paridade de armas, imprescindível à concreta atuação do contraditório e, conseqüentemente, à própria imparcialidade do juiz." (GRINOVER ET AL, 2006, p. 87)

No plano deontológico, do dever ser, a questão está fechada e praticamente perfeita. Contudo, no plano ontológico, do ser, existem algumas considerações, principalmente no tocante à eficiência da defesa técnica. A privação da defesa técnica eficiente é algo muito sério, que deve ser levando em conta, principalmente, num contexto de subdesenvolvimento, como o nosso. Não basta estar escrito que o sujeito tem direito a advogado e fornecer-lhe um, se for o caso. O seu defensor há de agir de modo realmente eficiente para surtir efeito, para que verdadeiramente possa suprir a privação do mesmo. Como diz Sen (2000, p. 53): "O processo de desenvolvimento, quando julgado pela ampliação da liberdade humana, precisa incluir a eliminação da privação dessa pessoa."


Autor

  • Roger Moko Yabiku

    Roger Moko Yabiku

    Advogado, jornalista e professor universitário. Bacharel em Direito e Jornalismo, graduado pelo Programa Especial de Formação Pedagógica de Professores de Filosofia, MBA em Comércio Exterior, Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal e Mestre em Filosofia (Ética). Professor do CEUNSP e da Faculdade de São Roque - UNIESP.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

YABIKU, Roger Moko. A defesa técnica como elemento da liberdade substantiva. Aplicação da doutrina de Amartya Sen ao processo penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2246, 25 ago. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/13366. Acesso em: 24 jan. 2022.

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