INTRÓITO
O presente artigo por finalidade traçar breves comentários acerca da teoria da separação de poderes, cotejando sua racionalidade com a impossibilidade de o Poder Legislativo, no âmbito do processo legislativo, dispor da iniciativa legislativa de criação de leis de efeito concreto, finalizando sobre a natureza jurídica do vício de iniciativa.
DESENVOLVIMENTO
O poder, substancialmente, é uno e, como expressamente enfatizado no parágrafo único do art. 1º da Lei Maior, emana do povo.
Dessa forma, não obstante serem, conforme reza a Constituição Federal de 1988,os três poderes harmônicos e independentes entre si, o primado da divisão de poderes é mera ficção jurídica, visando a equilibrar o fluxo de forças existentes, consubstanciados nas figuras das autoridades públicas.
O que há, de fato, é uma repartição instrumental de competências do poder, não existentes de maneira estanque. Todas as esferas de Poder – legiferante, executiva e jurisdicional – ocorrem em cada um dos poderes, havendo, por óbvio, diferença de grau de intensidade em que cada uma delas se impõe.
Assim, mesmo que prepondere no Poder Judiciário a função jurisdicional, as funções legiferante e executiva – residuais – ocorrem na estrutura judiciária. O mesmo, mutatis mutandis, nos outros poderes.
Todavia, em regra, o limite das funções ditas residuais é o âmbito de interno do Poder (questões interna corporis). Só o Poder Constituinte é capaz de excepcionar tal regramento, haja vista, conforme propugna a Magna Carta em seu art. 60, §4º, III, a separação dos poderes restar inabalável na ordem jurídica vigente.
Os Poderes Executivo e Legislativo, e não diferentemente o Judiciário, trabalham pelo mesmo fim, que na res publica é o bem social, mas, no que diz respeito ao fenômeno de criação e aplicação das leis, em dimensões distintas.
O Poder Legislativo trabalha em dimensão superior ou remota, inovando no ordenamento jurídico, mediante a produção de atos legislativos que têm como destinatários a própria sociedade que representa. O legislativo cria comandos do povo – pois o representa – para o povo. Muito em função disso o atributo da generalidade é condição sine qua non para perfectibilização das normas jurídicas.
O Poder Executivo, por sua vez, atua na efetivação, portanto em uma dimensão próxima, desses comandos gerais e abstratos, dando concreção a eles – por meio do poder regulamentar – ou, na maior parte das vezes, agindo norteado pelos seus mandamentos – função executiva em sentido estrito.
Assim, no system of checks and balances ou sistema de freios e contrapesos, para além da limitação recíproca de poder (pois, segundo Montesquieu, teórico consagrador da separação dos poderes, "só o poder freia o poder" [01]), a separação dos poderes significa a não ingerência de um poder em outro.
É exatamente por isso que nosso Diploma Maior, de maneira expressa, demarca as competências de iniciativas legislativas privativas do Presidente da República no § 1º de seu art. 61, in verbis:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
"§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.
(Incluída pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)".
De maneira não distinta, em respeito ao princípio da simetria, bem como verificando a necessidade de delimitar a orbe de matérias cuja iniciativa é privativa do Chefe do Executivo distrital, a Lei Orgânica do Distrito Federal – LODF – assevera:
A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara Legislativa, ao Governador do Distrito Federal e, nos termos do art. 84, IV, ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, assim como aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Lei Orgânica.Art. 71.
§ 1º Compete privativamente ao Governador do Distrito Federal a iniciativa das leis que disponham sobre:
I – criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta, autárquica e fundacional, ou aumento de sua remuneração;
II – servidores públicos do Distrito Federal, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
III – organização da Procuradoria-Geral do Distrito Federal;
IV – criação, estruturação, reestruturação, desmembramento, extinção, incorporação, fusão e atribuições das Secretarias de Estado do Distrito Federal, Órgãos e entidades da administração pública; (Inciso com a redação da Emenda à Lei Orgânica nº 44, de 2005.)
V – plano plurianual, orçamento anual e diretrizes orçamentárias.
§ 2º Não será objeto de deliberação proposta que vise a conceder gratuidade ou subsídio em serviço público prestado de forma indireta, sem a correspondente indicação da fonte de custeio.
A atividade preponderante, ainda que não exclusiva, do Poder Legislativo, como seu próprio nome diz, é o exercício da função legiferante, ou seja, produção de leis em sentido material.
São leis em sentido material aquelas que dispõem de generalidade e abstração. Desse modo, devem as leis se dirigir a um número indeterminado de pessoas e se referir a um caso não concreto.
Atos de efeito concreto, por seu turno, são despidos de tais características, atuando concreta e imediatamente como qualquer outro ato administrativo [02]. Nesse diapasão, ainda que possuam denominação de leis, o são tão-somente em sentido formal.
Aí reside a lógica da impossibilidade de o Poder Legislativo, por sua iniciativa, emitir atos de efeitos concreto. Essa função, de caráter eminentemente instrumental – portanto executiva – não é do plexo de atribuições da esfera legiferante em tomar iniciativa de criá-las.
CONCLUSÃO
Por fim, chegamos às seguintes conclusões:
1.O vício de iniciativa, em grande parte dos casos, a despeito do que muito se afirma na doutrina, tem viés eminentemente material, já que desrespeita de maneira direta a separação de poderes que, como dito, é cláusula pétrea em nossa ordem jurídica;
2.A aferição da competência legislativa não é dada tão-somente pelo que estabelece de modo expresso no direito positivo, portanto, nenhum rol pode ser dito exaustivo, mas sua verificação deve ser constatada no caso concreto, avaliando-se a que dimensão se refere o ato em questão.
Notas
- O espírto das Leis. Rio de Janeiro: Martin Claret, 2006, p. 35
- Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, 12ª ed., 1.989, p. 17
