5. Sistema precedentalista dos EUA
Os EUA, conforme já mencionado neste trabalho, pertencem, em sua essência, à família da common law, apesar de apresentarem vicissitudes que fazem dele um sistema misto. Uma das características mais marcantes de seu sistema jurídico, reflexo da existência daquele sistema, é a adoção da sistemática dos precedentes. Estes, na visão do Prof. Cole, podem ser conceituados como (2008, p. 14):
The legal rule used by an appellate court in the forum in which the case has been decided, applied to the relevant facts which create the issue before the court for decision. Stare decisis is the policy which requires that the courts subordinate to the appellate court establishing the precedent follow that precedent and not "disturb a settled point (tradução livre: a regra legal usada por uma corte de apelação dentro dos limites de jurisdição nos quais o caso foi decidido, aplicada aos fatos relevantes que criaram a questão a ser decidida pela corte. Stare decisis é o instituto que demanda que as cortes subordinadas à corte de apelação que estabeleceu o precedente sigam-no e não "perturbe o ponto estabelecido").
Nos EUA, a sistemática dos precedentes é vista como decorrência da própria estrutura do Judiciário (art. III, da Constituição daquele país), haurida da tradição inglesa. São entendidos, inclusive, como decorrência do próprio princípio da igualdade, no sentido de que seria impensável que as pessoas recebessem a mesma proteção das leis se não obtivessem a mesma decisão judicial para casos semelhantes levados à apreciação do Poder Judiciário.
Os precedentes podem ser de observância obrigatória (binding authority precedents) ou servirem apenas como um "conselho", uma "sugestão" às demais cortes (persuasive authority precedents). Esclarece Sèroussi (2001, p. 110):
Os binding precedents, cuja autoridade é total, implicam: o respeito de um tribunal às suas próprias decisões; o respeito às decisões das jurisdições superiores pelos tribunais inferiores da mesma alçada; o respeito pelos juízos do Estado, em matéria de direito federal, às decisões judiciárias que emanam das jurisdições federais. Os persuasive precedents só têm autoridade reduzida, secundária, situando-se mais no plano da moral: um tribunal pode não seguir uma decisão tomada por um juízo que lhe é inferior; um tribunal de um Estado tem o direito de não seguir a decisão tomada por um tribunal de categoria equivalente que pertence a um outro Estado.
E quais são, exatamente, os precedentes de observância obrigatória? É sabido que nos EUA existem as cortes estaduais e federais. As primeiras julgam questões afetas às leis estaduais e, inclusive, questões federais às quais a Constituição não tenha atribuído competência exclusiva a cortes federais. Estas, por sua vez, julgam questões atinentes às leis federais, as quais, dentro da sistemática daquele país, são consideradas hierarquicamente superiores às leis estaduais (regra do pre-emption), ao contrário do que ocorre no Brasil, onde não se considera a existência dessa mencionada hierarquia, mas apenas a existência de níveis diversos de competência legislativa.
Pois bem, naquele país, a corte suprema de cada Estado e as cortes federais de apelação têm a aptidão de gerarem binding precedents dentro dos respectivos limites de jurisdição, ou seja, dentro dos limites territoriais do respectivo Estado ou dentro dos limites da "região" federal (federal circuits, na linguagem do sistema norte-americano).
No mais, em se tratando da Suprema Corte dos EUA, ela tem jurisdição nacional e, portanto, a aptidão de produzir binding precedents para todas as cortes do país.
Diz-se em todos os casos aptidão, pois somente haverá observância obrigatória se a decisão for tomada pela maioria da corte também no tocante às razões fundamentais da decisão. Assim, a tomada de decisões pela maioria ocorre nos EUA diferentemente da forma que é feita no Brasil. Neste, para que haja uma decisão tomada pela maioria, basta que haja coincidência quanto ao dispositivo. Assim, se um julgador chegar à mesma conclusão (dispositivo) a que chegou outro, haverá, de todo o modo, maioria. Nos EUA, a coincidência deve se dar, também, quanto às razoes fundamentais da decisão. Bem por isso, um voto proferido nos EUA é dividido em várias partes (Parte I, II, III etc.) para que outro julgador possa concordar com a razão da Parte I, por exemplo, e, mesmo que discorde das razoes expostas na Parte II, por hipótese, mas chegue à mesma conclusão, as razões expostas na Parte I podem ser contadas para somar à maioria.
Não se deve confundir, entretanto, para se verificar o precedente, as razoes fundamentais para a decisão, extraídas a partir dos fatos relevantes existentes no processo, que irão formar o princípio ou regra de lei a ser obrigatoriamente aplicada a casos análogos (analogous cases) ou idênticos (directly on point cases) – holdings (ratio decidendi, no direito inglês) – com as demais razões periferias de que se valeram os julgadores para a argumentação jurídica de seus votos, chamadas dicta (obter dictum).
Assim, pondera Charles Cole (2008, p. 20):
The judge or lawyer attempting to ascertain the precedent from a prior case must know the relevant facts which the court used for purposes of decision in the prior case and the principle of law which the court applied to the relevant facts. The precedent of a case is, therefore, simply the principle of law or rule of law that was applied to the relevant facts for decision on the basis of the legal issue or issues actually presented to that court for decision. All statements of the court which are not necessary for the decision in that case are dicta (tradução livre: o juiz ou advogado desejoso de obter o precedente correto deve conhecer os fatos relevantes que a corte usou para a decisão e o princípio de lei aplicado aos fatos relevantes. O procedente de um caso é, assim, simplesmente o princípio ou regra de lei aplicado aos fatos relevantes para a decisão em cotejo com a questão ou questões jurídicas apresentadas à corte para decisão. Todas as outras declarações que não são necessárias para a decisão no caso são consideradas dicta.
Porém, é de se observar que nem sempre um caso levado à apreciação do Judiciário terá um binding precedent para "agasalhá-lo". Várias vezes, mormente se consideradas as mudanças sociais e as multifacetadas situações surgidas, demandas inéditas são deflagradas. Trata-se dos chamados cases of first impression (casos de primeira impressão). Nestas hipóteses, o juízo estará livre para formar sua convicção, interpretando as leis emanadas do Legislativo de maneira mais livre e se valendo dos outros precedentes, meramente persuasive, cujas questões decididas possam ser aproveitadas, de alguma forma, para o julgamento do caso inédito.
No mais, faz-se importante esclarecer que o procedente, nas palavras do Prof. Cole, não está lapidado em rocha (2008, p. 24). Ele pode ser alterado pela mudança de leis ou pela alteração de entendimento da própria corte ou de corte superior (Suprema Corte), compreendendo que a norma estabelecida não possui mais razão de ser, em consonância com a nova realidade social. Diz-se, pois, que a decisão foi overruled. Mais uma vez, Charles Cole destaca (2008, p. 24):
The law-maker (the legislative branch of government) may change the basic law relating to the precedent, the passage of time and evolving culture may render the precedent obsolete, or the majority of the Court may change its judicial philosophy in such a manner to overrule prior precedent and establish new precedent (tradução livre: quem faz as leis (o órgão legislativo do governo) pode alterar a lei básica relacionada ao precedente, a passagem do tempo e evolução cultural pode deixar o precedente obsolete, ou a maioria da Corte pode alterar sua filosofia de tal forma a "revogar" o precedente anterior e estabelecer um novo).
Cumpre-se observar, ainda, que, em regra geral, o juiz de primeiro grau não tem autoridade para declarar revogado um precedente estabelecido por corte superior. Entretanto, em situações excepcionais, encontram-se decisões que deixam de aplicar determinado precedente, por entender que ele está flagrantemente obsoleto em virtude da nova realidade social. Obviamente, todavia, conforme adverte Cole (2008, p. 22), a parte prejudicada tem a oportunidade de recorrer e submeter à corte superior a apreciação da matéria, podendo ela revogar o precedente ou reformar a decisão judicial, preservando-o.
Passa-se, a seguir, à identificação de certas regras brasileiras que evidenciam a preocupação com a uniformização da jurisprudência no direito pátrio e, em seguida, sustenta-se a necessidade da adoção de um sistema precedentalista como forma de diminuir incertezas, visando a maior segurança jurídica.
6. Regras de uniformização no direito brasileiro - tendência à adoção de um sistema precedentalista
Há certas regras no direito brasileiro que evidenciam a preocupação, neste sistema, com a uniformização das decisões judiciais, mediante a valorização das decisões tomadas por órgãos de instâncias superiores.
Existe, por exemplo, a disposição contida no parágrafo 3º do art. 475, do CPC, o qual dispensa o reexame necessário quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
Outro caso está no parágrafo 1º do art. 475-L, do CPC, segundo o qual é inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
Ainda, outro caso que pode ser destacado está no art. 557, também do CPC, que impõe que o relator negue seguimento a recurso, dentre outras hipóteses, quando ele estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
Existem outros exemplos na legislação. Indubitavelmente, entretanto, que, de todos eles, o caso mais emblemático encontra-se nas disposições constitucionais atinentes às súmulas vinculantes. Trata-se de inovação trazida pela Emenda Constitucional 45/2004, que inseriu o art. 103-A na Lei Maior, dispositivo que demanda requisitos de forma e de fundo para sua elaboração e validade. Ela deverá ser aprovada por maioria qualificada de 2/3 dos votos do Supremo Tribunal Federal (8 Ministros), havendo de incidir sobre matéria constitucional que tenha sido objeto de decisões reiteradas pelo tribunal.
Exige o texto constitucional, ainda, que, para a validade da súmula, ela seja publicada na imprensa oficial. Procura-se assegurar o conhecimento do entendimento sumulado, assim como ocorre com as leis.
Determina o parágrafo 1º do artigo 103-A que a súmula terá por objetivo a validade, a interpretação, e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre os órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. Estão abrangidas, assim, as questões atuais sobre interpretação das normas constitucionais ou o cotejo destas com normas infraconstitucionais.
Exige-se, ainda, reiteradas decisões sobre matéria constitucional, ou seja, que a matéria seja objeto de outras discussões na Suprema Corte, impedindo-se que a súmula retire todo o seu fundamento de uma única decisão, mesmo que oriunda do Pleno.
O parágrafo 2º do artigo 103-A, da Constituição, regulamentado pela Lei n. 11.417, de 19/12/2006, dispõe que a aprovação, revisão ou cancelamento da súmula podem ser provocados por aqueles que têm legitimidade para o oferecimento de ação direta de inconstitucionalidade, cujo rol encontra-se no artigo 103, da Lei Maior.
Finalmente, o parágrafo 3º do mesmo artigo dispõe sobre o cabimento de reclamação direta ao Supremo Tribunal Federal contra ato, judicial ou administrativo, que tenha contrariado o teor da súmula. A conseqüência será a nulidade do ato administrativo ou cassação da decisão judicial e a determinação que outra seja proferida, sem se chocar contra o entendimento sumulado, que traça os próprios limites objetivos da súmula, não se desconhecendo a necessidade de se proceder às eventuais distinções (distinguishing) na aplicação.
No tocante às súmulas vinculantes, esclarecem Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Gonet (2008, p. 965):
O precedente vinculativo, que se caracteriza pelo fato de a decisão de um alto tribunal ser obrigatória, como norma, para os tribunais inferiores, tem as nações anglo-americanas, a exemplo da Inglaterra, Canadá e Estados Unidos, como reputado ambiente natural, por serem eles de direito de criação eminentemente judicial.
Tem-se, nesse aspecto, que a necessidade que casos semelhantes sejam julgados de forma similar decorre do senso social de Justiça, atendendo ao princípio da segurança jurídica. Por óbvio, o julgamento similar de casos semelhantes fortalece a imagem do Judiciário. Isto porque, existindo padronização, torna-se mais difícil a reforma de uma decisão de primeiro grau. Como consequência, o número de processos nos tribunais sofreria sensível redução, possibilitando-se que apenas questões mais relevantes fossem por eles julgadas, quer por se tratar de casos inéditos, quer por se tratar de decisões que, devido às mudanças sociais, necessitem de reparos para acompanhá-las. No Brasil, a adoção de um sistema precedentalista, adaptado às realidades brasileiras, atenderia às exigências do princípio da segurança jurídica, estabilizando-se as relações sociais.
O sistema precedentalista brasileiro também teria seu fundamento constitucional no princípio da igualdade (art. 5º, caput, da CF), pois pessoas com conflitos de interesses semelhantes teriam, respeitadas as vicissitudes do caso concreto, a mesma resposta do Poder Judiciário, impossibilitando-se que os jurisdicionados fiquem à mercê das mais variadas e inusitadas interpretações judiciais, submetidos à verdadeira "loteria jurídica", possibilitada pela aplicação principiológica como fundamento das decisões judiciais.
Outro aspecto de relevo quanto à adoção de um sistema precedentalista seria a diminuição também no número de leis editadas pelo Legislativo. Isto porque, como é cediço, para se tentar corrigir discrepâncias interpretativas, editam-se as mais variadas leis, visando ao esclarecimento e ao espancamento de dúvidas quanto a um assunto, com o objetivo de deixá-lo cada vez mais claro. Isto não é a função das leis. Por conceito, delas devem ser extraídas normas de "comandos genéricos e universais" (Ferraz Jr.: 2008, p. 90). Desse modo, se houvesse um sistema precedentalista, conferindo-se efeitos vinculantes aos casos idênticos ou semelhantes decididos pelas cortes superiores, evitar-se-ia essa "avalanche" legislativa, tão conhecida pelos brasileiros, passando a lei a cumprir o seu papel, de modo a estabelecer condutas genéricas e abstratas, deixando para o intérprete e agente integrador do fato ao direito (juiz), a função de conferir coerência ao sistema. Ora, as normas não devem ser extraídas apenas das leis. Estas veiculam normas gerais. As normas podem, e devem, ser extraídas das decisões judiciais, as quais servem para conferir concretude às disposições daquelas, devendo ser utilizadas da melhor e mais abrangente maneira possível. Conforme lembra Tércio Sampaio Ferraz Jr (2008, p. 94):
A nota de generalidade é um preconceito derivado da concepção de direito do século XIX, que identificou a norma jurídica com a lei. Ora, a lei contém um tipo de norma. É preciso reconhecer, porém, que é norma também a sentença do tribunal. O preconceito explica-se pelo temos dos privilégios, típicos das ordens jurídicas do Antigo Regime, anterior à Revolução Francesa. Supunha-se que a sentença deveria ser uma simples derivação lógica da norma geral, donde seu caráter normativo ser apenas derivado e não autônomo. Com isso se limitava o arbítrio judicial, não comum na sociedade pré-revolucionária.
Posto isto, esclarece-se que, no caso brasileiro, o sistema precedentalista seria extraído a partir de uma releitura da coisa julgada material de decisões tomadas por cortes superiores, expandindo-se, como regra, seus limites subjetivos para atingirem situações jurídicas idênticas ou semelhantes, identificáveis pelo magistrado consoante a hipótese dos autos. Desse modo, as decisões colegiadas, como regra, teriam efeitos erga omnes àquelas hipóteses fático-jurídicas semelhantes, gerando, pois, coerência e coesão no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, as decisões tomadas pela maioria do pleno ou órgão especial dos Tribunais de Justiça dos Estados e Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais seriam de observância obrigatória pelos juízes a eles vinculados e meros "conselhos" para os demais (como o são as decisões brasileiras na sistemática atual). O mesmo poderia ser estendido a Turmas Recursais (da Lei n. 9.099/95) e à Justiça Militar. Por outro giro, as decisões tomadas pela maioria do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça seriam nacionalmente obrigatórias.
No mais, à semelhança do que ocorre com o sistema precedentalista norte-americano, determinado precedente poderia deixar de subsistir por nova decisão do tribunal que o produziu ou pela entrada em vigor de nova lei que alterasse a base normativa que houvera justificado a edição do precedente.
Ainda, à semelhança do que ocorre nos EUA, o juiz brasileiro poderia deixar de aplicar um precedente, desde que, em sua fundamentação, justificasse que, devido às mudanças da sociedade, ele se tornou obsoleto, não mais subsistindo. É que, assim como as leis, os precedentes ficariam submetidos ao critério da razoabilidade, podendo não incidir no caso em concreto, desde que haja fundadas razões que justifiquem sua não-aplicação.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Procurou-se identificar, no presente trabalho, a necessidade de adoção do sistema de precedentes no Brasil, como reflexo da ordem jurídica instalada pós-Constituição de 1988. É lógico que, para a instauração desse sistema, necessitaria de emenda à Constituição e respectiva alteração nos códigos de processo, para estabelecê-lo de acordo com a realidade brasileira, além da implementação de formas de publicidade das decisões vinculantes. Nos EUA, por exemplo, os profissionais do direito têm acesso aos precedentes por meio de periódicos ou por meio eletrônicos, como a Westlaw e Lexis. Mas, de toda forma, não se pode mais conceber que as normas apenas tenham de ser extraídas das leis. Em verdade, nada obsta que elas também sejam extraídas das decisões judiciais. Estas, em nossa tradição, têm sido conhecidas como a norma do caso concreto. Entretanto, em prol da segurança jurídica e estabilidade das relações, suas disposições devem ir mais além: seus efeitos devem ser estendidos para os casos idênticos ou semelhantes. Com isso, evitam-se as patentes disparidades de entendimento do Judiciário sobre o mesmo e a "avalanche" legislativa, prática que, infelizmente, instalou-se neste País.
BIBLIOGRAFIA
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 2007.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
_________________. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 05 set. 2009.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo. São Paulo: Malheiros, 2001.
CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law: Principles and Policies. 2ª edição. Nova Iorque: Aspen, 2005.
COLE, Charles. Comparative constitutional law: Brazil and the United States. Lake Mary: Vandelas Publishing, 2008.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. I. São Paulo: Malheiros, 2009.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Atlas, 2008.
FISS, Owen. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
FRIEDMAN, Lawrence. Law in America: a short story. New York: A Modern Library, 2002.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MARINONI, Luiz Guilherme. A transformação do civil Law e a oportunidade de um sistema precedentalista para o Brasil. In: Revista Jurídica n. 380. Porto Alegre: Notadez, 2009.
MARTINS-COSTA, Judith. O novo Código Civil brasileiro: em busca da "ética da situação". In: BRANCO, Gerson Luiz Carlos e MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
NALINI, José Renato. Por que filosifia? São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
NOWAK, John; ROTUNDA, Ronald. Constitutional Law. Saint Paul: Thomson West, 2004.
PAVAN, Cláudia Fonseca Morato. A concentração do controle jurisdicional de constitucionalidade: súmula vinculante 10. In: Constituição Federal: avanços, contribuições e modificações no processo democrático brasileiro.
Coordenação: Ives Gandra Martins e Francisco Rezek. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003.
SÈROUSSI, Roland. Introdução ao direito inglês e norte-americano. São Paulo: Landy, 2001.
SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: introdução ao direito dos EUA. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
