I.INTRODUÇÃO
A primeira impressão aos que se deparam com o título deste singelo texto pode ser a de que teceremos uma contundente crítica à Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, que estabelece o regramento sobre a alienação fiduciária de bem imóvel, modalidade de garantia que ganha a cada dia mais adeptos.
Não é raro vermos severas críticas às garantias tradicionais, reais ou fidejussórias. Mas, como bem acentua o ilustre advogado JOSÉ EDUARDO LOUREIRO (Alienação Fiduciária de Coisa Imóvel, Revista do Advogado nº 63 – Homenagem a Biasi Ruggiero – Direito Imobiliário – Ano XXI – junho de 2001):
"Fala-se em ‘crise da hipoteca’, tendo em vista o custo, a morosidade e a dificuldade na execução. A crítica aponta fatos verdadeiros, mas erra na causa.
O problema não se situa no instituto civil da hipoteca, mas no processo de execução. Custo, morosidade e dificuldade no recebimento do crédito, em Juízo, alcançam todo e qualquer processo de execução, seja ele resultante de Sentença, ou de título executivo extrajudicial, provido de garantia real, ou desprovido dela.
Nessa linha de pensamento, deve-se ir além. A crise do processo de execução confunde-se com a crise do Poder Judiciário, desestruturado para prover, para receber o crédito, é ao devedor a quem se faculta fazê-lo, para a defesa do seu direito" (destacamos).
Por isso, apressamo-nos em assegurar que somos grandes defensores da referida lei, que estabeleceu uma modalidade de execução extrajudicial, possibilitando que, fora do Judiciário – desafogando, portanto, este importantíssimo, mas assoberbado órgão -, o credor, de forma célere, tenha a satisfação do seu crédito.
Em breves linhas – porquanto não é este o objeto deste estudo -, podemos sintetizar da seguinte forma o procedimento da execução da garantia de alienação fiduciária de bem imóvel: apurada a inadimplência do devedor, deverá o credor intimá-lo a pagar o débito no prazo de 15 dias, sob pena de não o fazendo, ser consolidada a propriedade do imóvel "em mãos" deste credor.
Em razão justamente do apreço que depositamos sobre a mens legislatoris expressa na supra citada lei, é que não compreendemos a razão de tamanho rigor na intimação do devedor na hipótese de inadimplemento da sua obrigação (artigo 26 da Lei nº 9.514/97).
Ou melhor, compreendemos sim.
Com efeito, o status da propriedade como uma dos (principais) direitos fundamentais (inciso XXII do artigo 5º da CF/88), exige que se dê um tratamento rigoroso ao procedimento que visa a desapossar alguém (devedor) de tal essencial direito.
Contudo, o rigor do procedimento não pode amparar manobras evasivas de devedores pouco afeitos ao cumprimento das suas obrigações, ou ao princípio da boa-fé objetiva.
Posto isto, passemos, sem mais delongas, ao revolvimento da matéria a que nos dispomos a tratar.
II.INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR, DO SEU REPRESENTANTE LEGAL OU DE PROCURADOR REGULARMENTE CONSTITUÍDO
O artigo 26 da Lei nº 9.514/97 dispõe:
"Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
§ 1º.Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
§ 2º.O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.
§ 3º.A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
§ 4º.Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído se encontrar em outro local, incerto e não sabido, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao oficial do competente Registro de Imóveis promover a intimação por edital, publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária.
§ 5º.Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária.
§ 6º.O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora, entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e de intimação.
§ 7º.Decorrido o prazo de que trata o § 1º sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio.
§ 8º.O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27".
Importa mais de perto à presente monografia o disposto nos parágrafos 1º, 3º e 4º do transcrito artigo.
Observa-se que o parágrafo 3º permite vários meios de intimação do devedor em mora: por oficial de registro de imóveis, por oficial de títulos e documentos ou por correio, com aviso de recebimento.
Contudo, o parágrafo 1º impõe a necessidade de o procedimento de execução extrajudicial ser iniciado através do oficial de registro de imóveis.
Da leitura destes parágrafos se instala uma primeira dúvida: (1) pode o credor intimar, v.g., por correio o devedor, e, sendo positiva, apresentar ao oficial de registro de imóveis o respectivo aviso de recebimento para que este, passados 15 dias sem a purgação da mora, consolide a propriedade em mãos do credor? ou, (2) deve todo o procedimento iniciar-se através do oficial de registro de imóveis, cabendo a este a escolha entre proceder a intimação através do cartório de títulos e documentos ou correio?
Reflete na doutrina esta confusão.
No sentido da primeira assertiva supra, é a lição de Paulo Sérgio Restiffe (Alienação fiduciária imóvel. Aspectos processuais, Revista do Advogado nº 90 – Direito Imobiliário e Registral – Ano XXVII – março de 2007):
"A intimação do devedor será pessoal. Caso, porém, não seja ele encontrado, poderá ser feita perante seu representante legal ou procurador regularmente constituído. É o que dispõe o artigo 26, § 3º, da Lei nº 9.514/1997. De qualquer modo, a intimação dar-se-á ou por meio de assentamento extrajudicial, seja por solicitação do oficial do Cartório de Registro Imobiliário competente, seja por solicitação do oficial do Cartório de Títulos e Documentos da comarca onde se situa o imóvel ou da comarca de quem deva receber a intimação, ou pelo correio. Neste último caso, mediante comprovação de aviso de recebimento".
A segunda interpretação é sustentada por Alexandre de Souza Gontijo, in Alienação fiduciária de bem imóvel (http://www.intelligentiajuridica.com.br/v3/artigo_visualizar.php?id=808):
"Na hipótese do devedor fiduciante deixar de realizar o pagamento das prestações pactuadas, estará, de pleno direito, constituído em mora. Assim, o credor providenciará a intimação o devedor, por meio do Cartório do Registro de Imóveis da localidade do imóvel, ocasião em que lhe será concedido o prazo de 15 (quinze) dias para a purga da mora (pagamento). Não sendo o devedor encontrado nos endereços constantes do contrato, estando, portanto, em local incerto e não sabido, o credor postulará ao Oficial do Cartório do Registro de Imóveis que a intimação se faça através de jornal de grande circulação, por 03 (três) dias. Em havendo o pagamento, convalescerá o contrato até seu término".
Não obstante os conscienciosos argumentos dos defensores da segunda tese, acompanhamos aqui o ilustre advogado Paulo Sérgio Restiffe, em virtude de a Lei 9.514/97 haver atribuído ao credor a iniciativa e também os riscos pelas atitudes tomadas durante o procedimento de execução extrajudicial, o que inclui a escolha da forma pela qual deverá ser o devedor constituído em mora.
Neste sentido, já decidiu a 37ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão relatado pelo Desembargador Clóvis Castelo, cujo trecho do voto ora transcrevemos:
"Na exegese do dispositivo em epígrafe, a comprovação da mora do fiduciante decorre da sua intimação pessoal, ou de seu representante legal ou procurador regularmente constituído, podendo tal diligência ser promovida por solicitação do oficial do registro de imóveis ou do registro de títulos e documentos da comarca da situação do imóvel, ou do domicílio do devedor, ou pelo correio com aviso de recebimento, todavia, em qualquer hipótese, a intimação deve ser feita pessoalmente" (Apelação Cível nº 1057067300, 35ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Des. Clóvis Castelo, julgada em 21/05/2007).
De toda forma, o que vem sendo um consenso é que a Lei 9.514/97 é rigorosa no sentido de ter que ser pessoal a intimação do devedor, na hipótese de mora.
Intimamente não veríamos tal exigência como rigorosa, se, na nossa prática não nos deparássemos com uma não tão inusitada situação em que o devedor, seu representante legal ou procurador devidamente constituído, simplesmente fogem ou se recusam a ser intimados.
E, neste ponto repousa a nossa crítica à Lei 9.514/97.
Primeiramente, pensemos em uma hipótese análoga, que é a da citação do réu em um processo de conhecimento.
Desde o advento da Lei nº 8.710, de 24.9.93, que alterou a redação do artigo 222 do Código de Processo Civil, a regra é a citação efetuada por correio.
E, a fim de viabilizar este avanço, a jurisprudência há tempos concebeu a denominada Teoria da Aparência, assim expresso no seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:
"CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO ORDINÁRIA. DANO MORAL. CITAÇÃO. VALIDADE. TEORIA DA APARÊNCIA. CPC, ART. 215.
I. Válida a citação feita via mandado no domicílio da ré e lá recebida por funcionária sua, sem qualquer ressalva. Aplicação da teoria da aparência.
II. Recurso especial conhecido e provido" (REsp 931.360/MA, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe 29/09/2008).
Como bem ressalta o Desembargador do Tribunal de Justiça paulista, Fábio Quadros (Ação rescisória nº 556.013.4/4-00, 4ª Câmara de Direito Privado, julgada em 4/6/2009):
"Não fosse assim, ineficaz seria o instituto da citação postal, inviabilizando por completo o avanço concebido pelo legislador e bem recepcionado nas instituições jurídicas, com o fim de dar maior celeridade e efetividade aos processos envolvendo empresas, no que vem sendo aplicada com sucesso. Inviável, de outro lado, exigir dos funcionários do Correio que tais correspondências fossem recebidas apenas por pessoa com poder de representação legal da pessoa jurídica, impondo-se-lhes tarefa de analisar e conferir os estatutos sociais".
Contudo, justamente o temor do ilustre desembargador paulista (tornar ineficaz a intimação postal) se concretizou na ora discutida lei, sendo que no tópico relativo à intimação do devedor, com a devida vênia, houve um retrocesso.
Notadamente em uma empresa, qualquer que seja o seu porte, a correspondência é recebida por prepostos, jamais pelos representantes legais ou procuradores devidamente constituídos. Assim, dificilmente - até porque não é exigível que o funcionário do correio conheça o contrato ou estatuto social do destinatário – far-se-á a intimação por esta célere e desburocratizada via (correio).
Mas, devemos ir mais além. A intimação do representante legal de uma empresa é uma tarefa hercúlea até mesmo para os oficiais de títulos e documentos, pois, não é raro vermos a dificuldade em se encontrar o representante legal da fiduciante ou procurador.
E, o que mais causa espanto ao credor, já tão prejudicado pelo inadimplemento, é que a lei não prevê, na hipótese de recusa, a intimação editalícia, porquanto de acordo com o § 4º do artigo 26 da Lei 9.514 só se vislumbra tal possibilidade "Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído se encontrar em outro local, incerto e não sabido...".
Acreditamos insustentável tal situação, pois permite que com manobras protelatórias e evasivas, o devedor evite o prosseguimento do procedimento executório, em claro prejuízo ao direito do credor e, até mesmo do prestígio e da coercibilidade da lei.
Infelizmente, por mais crentes que sejamos na correção humana, não podemos ser ingênuos e acreditarmos que o fiduciante, prestes a perder a propriedade de um imóvel, aceite de bom grado compactuar com o regular andamento do procedimento executório, e receba a intimação.
Por isso, as soluções a seguir expostas buscam solucionar eventual crise de ineficácia do referido procedimento.
III.DAS SOLUÇÕES
Não nos convence a tese dos que defendem um tratamento diferenciado, e mais rigoroso na intimação do devedor no procedimento da Lei 9.514/97, apelando para o fato de que, por ser extrajudicial, portanto, sem o rígido controle de um magistrado, pode-se abrir ensejo a maiores irregularidades.
Primeiramente, falece de rigor científico e prova contundente tal alegação, porquanto o fato de um rito se desenrolar no âmbito judicial, não impede a ocorrência de vícios no procedimento.
Irregularidades ocorrem tanto no âmbito judicial quanto extrajudicial. O importante é, em ocorrendo eiva de nulidade ou anulabilidade, que ela possa ser devidamente sanada, apurando-se as devidas responsabilidades.
Os registradores de imóveis são delegatários de serviço público (artigo 236 da Constituição Federal), e, como tal, "responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos" (artigo 22 da Lei nº 8.935/94), civilmente, e, para fins penais, são equiparados a funcionário públicos (artigo 327 do Código Penal).
Destarte, na hipótese da intimação do devedor no referido procedimento, acaso certifique o oficial fato não ocorrido, tal ato, nulo, poderá ser controlado pelo Judiciário, ante o princípio da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito").
Portanto, tem-se que o legislador não escolheu qualquer um para o controle do procedimento de execução extrajudicial de alienação de bem imóvel, mas sim um delegatário de serviço público, cujos atos são dotados de fé pública, na precisa dicção do artigo 3º da Lei nº 8.935/94:
"Notário, ou tabelião, e o oficial de registro, ou registrador, são profissionais de direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro".
E, de acordo com o escólio de Walter Ceneviva:
"A fé pública afirma a certeza e a verdade dos assentamentos que o notário e o oficial de registro pratiquem e das certidões que expeçam nessa condição.
A fé pública:
corresponde à especial confiança atribuída por lei ao que o delegado (tabelião ou oficial) declare ou faça, no exercício da função, com presunção de verdade;
afirma a eficácia de negócio jurídico ajustado com base no declarado ou praticado pelo registrador e pelo notário.
O conteúdo da fé pública se relaciona com a condição, atribuída ao notário e ao registrador, de profissionais de direito" (Lei dos Notários e Registradores Comentada, 4ª edição, São Paulo, Ed. Saraiva, p. 30).
Entendo-se coerentes tais argumentos, s.m.j., passemos às soluções.
1.A primeira delas é a aceitação, no âmbito extrajudicial, da aplicabilidade da teoria da aparência, possibilitando-se a intimação por correio, com aviso de recebimento.
Portanto, sobretudo na hipótese de intimação de pessoa jurídica, em recebendo a notificação premonitória qualquer dos prepostos, ter-se-á a mesma como perfeita.
Admitindo-se tal hipótese, viabilizar-se-ia esta célere modalidade de comunicação dos atos, atualmente letra morta na Lei 9.514/97.
2.E, a outra proposta é, na hipótese de não ser encontrado o representante legal do devedor ou procurador devidamente constituído, seja possibilitada ao oficial de registro de imóveis a intimação por edital.
Antes que os mais afoitos vociferem, entendemos que, nesta hipótese a intimação editalícia seja precedida de, ao menos, 3 diligências negativas (a exemplo do que ocorre na hipótese de citação com hora certa, no Código de Processo Civil), em horários distintos, e tal fato seja certificado pelo oficial de títulos e documentos, cujos atos também possuem fé pública.
3.Obviamente, estas propostas não podem afastar a possibilidade de a intimação realizar-se através do procedimento de notificação judicial (artigos 867 a 873 do Código de Processo Civil).
Todavia, esta última alternativa deve ser uma opção aberta ao credor, haja vista a possibilidade de o procedimento de execução desenrolar-se, a princípio, apenas extrajudicialmente.
IV.CONCLUSÃO
A Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, incluiu ao rol dos direitos e garantias fundamentais, o princípio da celeridade, ao dispor no novel inciso LXXVIII, do artigo 5º:
"LXXVIII.a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
As Leis nº 11.232/05 e 11.382/06 que alteraram significativamente o processo de execução de títulos executivos judicial e extrajudicial, por exemplo, vieram ao encontro desta importante inovação da EC 45/04, tornando o procedimento bem mais efetivo e célere, sepultando alguns insustentáveis rigores do Código de Processo Civil de 1973, a exemplo da substituição da citação pessoal pela intimação do devedor, na pessoa do seu advogado, na hipótese do cumprimento de sentença (artigo 475-J, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil).
Entretanto, são vetustas as vorazes críticas à morosidade e à falta de aparelhamento do Judiciário, sendo este, e só este – o que nos parece injusto - acusado de não trazer o objetivo máximo da jurisdição, a justiça ao caso concreto.
As soluções para desatar tal problema crônico (morosidade) vão da inconsistente alternativa de se extirpar alguns recursos, passando pela edição das chamadas súmulas obstativas de recursos (as súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça, são os exemplos clássicos) e das súmulas vinculantes, do incentivo à conciliação, até chegarmos à solução mais morosa, contudo definitiva, que é a modificação de alguns procedimentos do diploma processual civil.
Por isso, a razão da crítica encartada no presente texto.
Convenhamos, se – como é nítido – ao editar a Lei 9.514/97 o legislador editou regras para a execução extrajudicial da garantia de alienação fiduciária de imóvel, buscando, exatamente, desafogar o Judiciário, não nos parece coerente permitir que o devedor obste o prosseguimento do procedimento com manobras evasivas durante o ato de intimação.
E, por mais que reconheçamos o sagrado direito de propriedade, entendemos que as soluções propostas não afastarão do devedor a possibilidade de comprovar, judicialmente, a ocorrência de real vituperação às garantias legalmente asseguradas.
