Pela própria análise etimológica, chega-se à inarredável conclusão de que direitos fundamentais são aqueles imprescindíveis à existência digna da pessoa humana.
É de certa forma assente na doutrina que os direitos fundamentais seriam a positivação de direitos humanos.
Assim é que Willis Santiago Guerra Filho disserta no sentido de que "os direitos fundamentais são, originalmente, direitos humanos. Contudo, estabelecendo um corte epistemológico, para estudar sincronicamente os direitos fundamentais, devemos distingui-los, enquanto manifestações positivas do Direito" (GUERRA FILHO, 2001).
Sem se distanciar desta idéia, José Afonso da Silva afirma que direitos e garantias fundamentais "são aquelas prerrogativas e instituições que o Direito Positivo concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas" (SILVA, 1998).
É bastante difundida a teoria segundo a qual os direitos fundamentais dividem-se em três gerações, vinculando-se cada uma a um dos valores idealizados na Revolução Francesa.
Desta forma, é lição corrente que: a) do ideal de liberdade decorreriam os direitos formadores da primeira geração dos direitos fundamentais, baseada sobretudo em uma imposição negativa ao Estado, o qual estaria impedido de obstaculizar liberdades individuais dos seus componentes humanos; b) do ideal de igualdade adviriam os direitos sociais da população de determinado Estado, formadores de uma segunda geração de direitos fundamentais, os quais consistem em obrigar o Estado a prestações positivas de forma a promover a igualdade material entre os indivíduos, garantindo-se a todos o acesso à educação, trabalho, saúde, lazer, moradia, etc; c) e, por último, do ideal da fraternidade decorreriam os direitos coletivos e difusos, formadores da terceira geração destes direitos, consistentes em garantir a eficaz proteção a direitos pertencentes a grupos da população, em razão da inadequação de sua defesa individual.
Em que pese muitos atribuam a autoria de tal teoria a Norberto Bobbio, o jurista brasileiro Antônio Augusto Cançado Trindade esclarece que tal ilação foi sustentada, pela primeira vez no mundo jurídico, por seu ex-professor tcheco Karel Vasak, em 1979:
Quem formulou a tese das gerações de direito foi o Karel Vasak, em conferência ministrada em 1979, no Instituto Internacional de Direitos Humanos, em Estrasburgo Pela primeira vez, ele falou em gerações de direitos, inspirado na bandeira francesa: liberté, egalité, fraternité. A primeira geração, liberté: os direitos de liberdade e os direitos individuais. A segunda geração, egaIité: os direitos de igualdade e econômico-sociais. A terceira geração diz respeito a solidarité: os direitos de solidariedade. E assim por diante" 1.
Entretanto, é obrigação do estudioso do direito apreender os ensinamentos que lhe são dirigidos sempre com uma visão crítica para que possa, por si mesmo, avaliar a exatidão técnica e, sobretudo, prático-social do que lhe é transmitido.
Assim, não podemos aceitar que direitos fundamentais sejam vistos de forma estanque como, à princípio, a "teoria das gerações" pode nos induzir a pensar, pois não há como se fazer presente um direito fundamental sem que haja a efetividade de direitos de outras "gerações", pois são todos interdependentes e não necessariamente sucessivos na ordem elencada.
De fato, é corrente a lição de que são características dos direitos fundamentais a historicidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, imprescritibilidade e interdependência.
Apesar de a "teoria das gerações dos direitos fundamentais" ter o notável condão de sugerir haver historicidade no reconhecimento destes, sendo bastante didático em tal sentido, há de se convir que nem sempre estes surgiram nas ordens jurídicas positivas nesta necessária ordem e, principalmente, é preciso se assentar que um conjunto de direitos alocados em determinada geração não há de ficar esperando em uma "fila" até que se dê a efetiva implementação de direitos de uma geração anterior.
É, pois, procedente, a contundente crítica lançada por Cançado Trindade, de seguinte teor:
Em primeiro lugar, essa tese das gerações de direitos não tem nenhum fundamento jurídico, nem na realidade. Essa teoria é fragmentadora, atomista e toma os direitos de maneira absolutamente dividida, o que não corresponde à realidade. Eu conversei com Karel Vasak e perguntei: "Por que você formulou essa tese em 1979?". Ele respondeu: "Ah, eu não tinha tempo de preparar uma exposição, então me ocorreu fazer alguma reflexão, e eu me lembrei da –bandeira francesa" – ele nasceu na velha Tchecoslováquia. Ele mesmo não levou essa tese muita a sério, mas, como tudo que é palavra "chavão", pegou. Aí Norberto Bobbio começou a construir gerações de direitos etc.
Quais são as razões de ordem jurídica que me fazem rechaçar essa tese nos meus livros e nos meus votos? Inclusive, citei aqui no caso dos meninos de rua, é um rechaço à tese de gerações de direitos, porque creio que o próprio direito fundamental à vida é de primeira, segunda, terceira e de todas as gerações. É civil, político, econômico-social e cultural. Em primeiro lugar, essa tese não corresponde à verdade histórica. É certo que houve as declarações dos séculos XVII e XVIII e a Revolução Francesa, e parece-me que a doutrina brasileira parou por aí. Houve a revolução americana e depois a Declaração Universal.
Essa conceituação de que primeiro vieram os direitos individuais e. nesta ordem, os direitos econômico-sociais e o direito de coletividade correspondem à evolução do direito constitucional. É verdade que isso ocorreu no plano dos direitos internos dos países, mas no plano internacional a evolução foi contrária. No plano internacional, os direitos que apareceram primeiro foram os econômicos e os sociais. As primeiras convenções da OIT anteriores às Nações Unidas, surgiram nos anos 20 e 30. O direito ao trabalho o direito às condições de trabalho é a primeira geração, do ponto de vista do Direito Internacional. A segunda geração corresponde aos direitos individuais, com a Declaração Universal e a Americana, de 1948. Então, a expressão "gerações é falaciosa, porque não corresponde ao descompasso, que se pode comprova; entre o direito interno e o direito internacional em matéria de direitos humanos. Esta é a primeira razão histórica. Trata-se de construção vazia de sentido e que não corresponde à realidade histórica.
Segundo, é uma construção perigosa, porque faz analogia com o conceito de gerações. O referido conceito se refere praticamente a gerações de seres humanos que se sucedem no tempo. Desaparece uma geração, vem outra geração e assim sucessivamente. Na minha concepção, quando surge um novo direito, os direitos anteriores não desaparecem. Há um processo de cumulação e de expansão do corpus juris dos direitos humanos. Os direitos se ampliam, e os novos direitos enriquecem os direitos anteriores 2.
Veja-se que, ao que parece, uma rápida forma didática de se expor uma reflexão – engenhosamente construída, é verdade – em uma conferência, tornou-se uma teoria desenvolvida e repetida à exaustão por juristas em todo o mundo, o que se deveu enormemente à Noberto Bobbio, com a sua obra "A Era dos Direitos".
Na moderna doutrina costuma-se, inclusive, substituir-se o termo "geração" por "dimensão", objetivando afastar a possibilidade de induzimento à existência de uma substituição escalonada entre os direitos.
É preciso, pois, cautela do operador jurídico quando da transposição da reflexão quase informal de Vasak para a seara da ciência jurídica, pois uma visão precipitada pode levar a conclusões insustentáveis.
Não obstante, a abordagem do assunto segundo eventuais "gerações" inspira a doutrina a reconhecer direitos que seriam rotulados como já de gerações futuras às três clássicas de Vasak.
Nada mais natural, pois a carga de historicidade dos direitos fundamentais se dá justamente pelo constante surgimento de novas necessidades à existência digna da pessoa humana, o que se traduz na obrigatória positivação de direitos adequados a atender tal mister.
É nesta esteira que Paulo Bonavides, atento ao contexto contemporâneo mundial – inclusive no que diz respeito ao aspecto tecnológico –, afirma que:
A globalização política, a nossa globalização, não a deles, introduz os direitos da quarta geração, que aliás, correspondem à fase mais avançada de institucionalização do Estado social. São direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização de máxima universalidade, para a qual parece que o mundo se inclinará no plano de todas as relações de convivência. A democracia positivada por direito da quarta geração será, de necessidade, tanto quanto possível, uma democracia direta e participativa. Materialmente exeqüível, graças aos progressos da tecnologia de comunicação, e legitimamente sustentável, graças à informação correta e às aberturas pluralistas do sistema... (BONAVIDES, 2004)
Para Bonavides, portanto, o valor orientador dos direitos fundamentais de quarta geração é a democracia.
Não há ainda, entretanto, consenso se tais direitos podem mesmo constituir uma nova "geração" ("dimensão") de direitos, pois podem também ser vistos simplesmente como frutos de uma visão atualizada de direitos já contidos no elenco clássico de Vasak.
E, mais, não há consenso quanto a quais direitos comporiam a quarta ou quinta gerações (dimensões).
Ao lado do sustentado por Bonavides, há quem considere direitos referentes à biotecnologia como de quarta geração, enquanto de quinta geração seriam direitos relacionados à cibernética.
Ingo Sarlet, por exemplo, aduz que a classificação de quarta e quinta dimensão é desnecessária, porque a quarta trata sobre a bioética e, "bio" significa vida e entraria na primeira dimensão de direitos enquanto a quinta trata a respeito da cibernética e informação e entraria na terceira dimensão de direitos (SARLET, 2002).
Já para Paulo Bonavides a existência de quarta e quinta gerações é válida, sendo que a quinta geração de direitos fundamentais seria a orientada pelo valor da paz, em que pese Vasak tenha considerado esta como mais um dos direitos de terceira geração. Veja-se a conclusão de Bonavides:
A paz, até ao Congresso Internacional Ibero-Americano de Direito Constitucional de 2006, celebrado em Curitiba, no Paraná, era nas considerações teóricas da literatura jurídica e nomeadamente da ciência constitucional contemporânea, segundo vimos, um direito quase desconhecido. Karel Vasak o classificara entre os direitos da fraternidade, fazendo avultar, acima de todos, o direito ao desenvolvimento; o mais característico, portanto, em representar os direitos da terceira geração. Tão característico e idôneo quanto a liberdade o fora em relação aos da primeira geração, a igualdade aos da segunda, a democracia aos da quarta e doravante a paz há de ser com respeito aos da quinta (BONAVIDES, 2009).
Percebe-se que, mais que tentar a qualquer custo encontrar uma classificação para os direitos fundamentais á existência digna da pessoa humana, é relevante o reconhecimento destes, com a respectiva positivação, à medida em que o contexto de vida da humanidade progride, promovendo-se o devido amparo jurídico a estas novas necessidades humanas que, em razão do caráter dinâmico da vida, nunca haverão de se esgotar.
Certo é que não há como simplesmente negar, mediante omissão normativa, as mudanças fáticas ocorridas no mundo contemporâneo, em grande medida decorrentes do grande progresso tecnológico, como o intenso interrelacionamento econômico, social e cultural vivido entre os povos (a chamada "globalização") e as irresistíveis possibilidades de novos manuseios de informações da biogenética em benefício do ser humano.
Esta inevitável internacionalização entre os Estados Soberanos levará ao inarredável reconhecimento de novos direitos fundamentais, inclusive contra um eventual avanço despersonalizador deste movimento, eis que se tornará imperiosa a defesa da manutenção das pluralidades culturais no mundo, como patrimônio identificador inclusive da essência da humanidade.
Mas certo é que não podemos simplesmente negar os fatos e, como observou profeticamente Jurgen Habermas, vivemos em uma comunidade internacional "involuntariamente unida pelo risco" (HABERMAS, 1996), devendo, pois, o direito criar as defesas necessárias à otimização da dignidade humana.
Referências Bibliográficas.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 1ª. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1995.
BONAVIDES, Paulo. A Quinta Geração de Direitos Fundamentais. Disponível em <https://www.estudosconstitucionais.com.br/site/i/artigos/7.pdf > Acesso em 10 de julho de 2009.
_______. Direitos fundamentais, globalização e neoliberalismo, 2004. Disponível em: Acesso em 15 de julho de 2009.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2ª. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2001.
HABERMAS, Jürgen. La Paix perpétuelle entre lês nations. Cerf, 1996.
LIMA, George Marmelstein. Críticas à teoria das gerações (ou mesmo dimensões) dos direitos fundamentais . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 173, 26 dez. 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/4666/criticas-a-teoria-das-geracoes-ou-mesmo-dimensoes-dos-direitos-fundamentais>. Acesso em: 23 jul. 2009.
SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2001.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed Malheiros, São Paulo, 15ª Ed., 1998
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Seminário Direitos Humanos das Mulheres: A Proteção Internacional. Disponível em: <https://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/cancado_bob.htm>. (1º/11/2003): . Acesso em 22 de julho de 2009.
Notas
Disponível em: <https://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/cancado_bob.htm>. Acesso em 22 de julho de 2009.
Disponível em: <https://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/cancado_bob.htm>. Acesso em 22 de julho de 2009.
