Por um Direito democrático.

No atual cenário de discussão acerca do paradigma da justiça brasileira, é inegável a imprescindibilidade de se fazer uma reflexão crítica sobre a atuação de nossos magistrados. Partindo da tentativa de construção de um Direito verdadeiramente democrático, é fundamental que se tenha nos juízes um dos cernes dessa esperança. Como evitar que aqueles que deveriam ser os paladinos de nossa justiça tornem-se meros cavaleiros errantes, desnorteados ante as cada vez mais complexas angústias da sociedade? Digo mais, como retirar a aplicação do Direito da égide de uma cultura normativista sufocante? Tentaremos, brevemente, responder a essas indagações, amparados na defesa de que o Direito não caminha sozinho, caminha de mãos dadas com a sociedade.

É evidente que a atividade dos juízes é indispensável à pretensão de se promover a solução dos litígios sociais e a observância dos dispositivos Constitucionais. No entanto, deve-se observar que, mais que aparecer vinculada a preceitos éticos e morais, a atuação dos magistrados – e de todos os profissionais da área jurídica – deve aparecer intimamente ligada à contemplação dos fenômenos sociais. Quando mencionamos tais fenômenos, referimo-nos às desigualdades que talham nossa sociedade, à multiplicidade de valores e tantas outras particularidades que devem ser ponderadas e preponderadas pela atividade do juiz.

É a partir dessa necessidade de mudança na mentalidade do magistrado que "surge a possibilidade de uma concepção histórica de justiça, isto é, uma idéia de justiça que seja fruto e expressão das reais contradições do mundo social [...]"¹. Negar essa possibilidade é admitir a perpetuação de uma justiça conservadora, parada no espaço e tempo e assustadoramente simplificadora dos conflitos ("se A, deve ser B"). O ideário técnico-positivo-normativista literalmente dita as regras do jogo, preterindo quaisquer flexibilidades diante dos casos concretos. Estaremos, então, defronte a decisões que são fruto dessa justiça retrógrada, enraizada no agir dos juízes cada vez mais estáticos e em desarmonia com a dinâmica da História.

Um ponto crucial é que essa dissonância se mostra cruel à escória da sociedade e curiosamente conveniente à sua "nata" – as classes sociais dominantes. Não devemos, porém, ser ingênuos a ponto de crer que as decisões essencialmente dogmáticas proferidas pelos magistrados são fruto de uma malevolência que lhes é inerente. Na verdade, um dos sustentáculos da realidade dessas decisões é o ensino jurídico deficitário. É preciso, pois, enxergar o que há na raiz dessa formação jurídica insuficiente que obscurece as decisões dos juizes. Nesse ponto, poder-se-ia citar o materialismo-histórico-dialético de Marx e sua exposição acerca da forma como determinados valores – inclusive o direito – se estabelecem majoritariamente a partir do choque de contrários. O Direito, de fato, se remodela com o passar dos tempos, com a edificação de novos interesses e ideologias. O juiz, ao propagar decisões desapegadas dos anseios sociais, propaga uma determinada ideologia.

Mas, afinal, o que devemos entender, aqui, por ideologia?

A ideologia, forma específica do imaginário social moderno, é a maneira necessária pela qual os agentes sociais representam para si mesmos o ‘aparecer’ social, econômico e político, de tal sorte que essa aparência (que não devemos simplesmente tomar como sinônimo de ilusão ou falsidade), por ser o modo imediato e abstrato de manifestação do processo histórico, é o ocultamento ou a dissimulação do real.

Diante disso, é flagrante que várias estratégias se coadunam para que determinada ideologia seja efetivamente imposta e aceita. Evidentemente, o judiciário está também permeado por mecanismos que refletem as relações ideológicas da atual sociedade. O juiz acaba sendo transfigurado em um agente da solidificação das relações de força oriundas da ideologia das classes dominantes.

Como se subverter, então, à propagação do Direito excessivamente positivista e alheio à realidade? Certamente, não é seguindo esse Direito estritamente representado em leis, posto pelo Estado, assegurado tão só em linhas e claramente comprometido com os poderosos. Por exemplo, nadando contra a corrente, é possível citar a decisão proferida pelo juiz João Baptista Herkenhoff³, da Comarca de Vila Velha – ES, em 1978. A célebre decisão consistiu na expedição de um alvará de soltura a uma mulher grávida, enquadrada no artigo 12 da então Lei de Tóxicos. Na ocasião, o magistrado mostrou o quão marginalizada era a acusada, verdadeira vítima da desigualdade e carregando em seu ventre uma criança que já nasceria sem futuro. Concedeu-lhe então uma dupla liberdade. Uma para a mulher, outra para o filho. Essa decisão serviria de inspiração para muitos outros juizes, mas a maioria da sociedade continuaria sob o jugo da mais estrita visão normativista.

Para fazer com que ponderações como essa se repitam, é preciso que se promova uma verdadeira revolução na formação dos magistrados. É aqui que deve entrar a idéia de interdisciplinaridade. O ensino jurídico não pode ser visto como o instrumento final na resolução dos conflitos; deve ser enxergado como uma dentre as inúmeras ferramentas de que o juiz deve lançar mão para alcançar uma decisão fundamentada, equânime e condizente com "uma análise rigorosa das circunstâncias presentemente vividas"⁴. Essas ferramentas representam justamente a coadunação de saberes, um intercâmbio feito com outras áreas do conhecimento. Por exemplo, um investimento na formação de um corpo docente formado por profissionais que não da área jurídica. Inegavelmente, ampliar-se-iam os horizontes da mente do futuro magistrado, conseqüentemente, aumentaria o leque de possibilidades nas suas decisões, fugindo um pouco da estrita positividade.

Em face do anteriormente exposto, poderíamos mencionar a grande negligência às ditas matérias introdutórias ao Direito, que, nas faculdades, acabam delegadas a segundo plano e vistas com preconceito pelos alunos e, muitas vezes, por professores das próprias instituições. As grades dos cursos de ensino jurídico são abarrotadas por disciplinas de cunho processual – de fato, fundamentais – mas reservam espaço ínfimo para matérias de natureza sociológica, histórica, econômica, política, filosófica, etc. Desde cedo, um preconceito vai sendo arraigado no indivíduo, de modo que ele olha para essas áreas do conhecimento com desconfiança e a soberba própria de quem é alimentado pela ilusão de que o Direito se constrói exclusivamente em cima de leis e códigos. Conforme Boaventura deixou claro, não é de se admirar que esse processo educacional se reflita na formação dos magistrados.

Em harmonia com o exposto na decisão do juiz Herkenhoff, há casos em que o juiz sai da mera subsunção e se aventura na construção de um Direito efetivamente real, mas é uma realidade ainda distante. Vejamos, por exemplo, o caso da doméstica que ficou mais de quatro meses presa por furtar um pote de manteiga de três reais e ainda perdeu a guarda do filho⁵. Como esperar que a sociedade confie em um judiciário que se manifesta dessa forma? Parece tão difícil ao senso comum dos juízes a valorização de princípios de boa fé e de função social, que a defesa do "se ocorreu A, devo subsumir B" se torna fácil e conveniente. Como resultado, diariamente nos deparamos com decisões nesse sentido, ancoradas no terreno de um positivismo cego. Se, porventura, tivesse o juiz sido submetido a uma formação mais ampla, em acordo com a fala de Boaventura, não só reduzida a estágios em prisões e tribunais, aumentariam as chances de uma decisão mais humana e socialmente comprometida.

Diante desse cenário, é, de fato, fundamental que os estágios da formação das escolas de magistratura passem por outros planos. É interessantíssima a sugestão de levar os futuros magistrados a ONG’s, a organizações trabalhistas, a movimentos sociais, etc. Permitir-se-ia, com isso, a familiarização do juiz com as mais diversas faces da sociedade. Ora, é indiscutível que essa formação ativa sobrepuja facilmente o ensino adquirido só em tribunais. O juiz estaria fazendo uma interiorização dos mais diversos valores, captando desigualdades e contradições que, indiscutivelmente, devem ser contrapostas a todo o arcabouço normativista que lhe foi imposto no ensino jurídico.

Poderíamos mencionar, como um bom exemplo, a atuação do Movimento do Direito Alternativo, que, erroneamente, é visto por muitos como uma atuação de magistrados que se colocam acima da lei, decidindo segundo critérios essencialmente próprios. Na verdade, trata-se de uma proposta que teve seu germe no Rio Grande do Sul, em meados da década de 90 e se opõe à cultura jurídica técnico-formal-normativista, de apego absoluto à lei. O desiderato do Direito Alternativo, ao contrário desse caráter, propõe um esforço hermenêutico no sentido de aproximar o texto legal do caso concreto. É uma tentativa de se afastar a justiça da esfera de conveniência aos blocos econômicos favorecidos. Desse modo, a despeito das críticas geralmente infundadas dirigidas aos juízes simpáticos a esse movimento, ele não representa uma subversão ao direito positivo, mas uma crítica à exacerbação positivista que automatiza a atuação do magistrado ante os casos concretos. O professor Antônio Carlos Wolkmer, já citado aqui, estava no germe desse movimento, cuja "revolução" não passa pela contrariedade às leis, ela visa promover uma coadunação entre ordenamento jurídico e um direito mais equânime, socialmente adaptado e atento às contradições sociais.

Faz-se mister compreender, pois, que da formação de um juiz interdisciplinar, não autômato, estaríamos nos aproximando de uma concepção de justiça mais democrática, humana e plural. Essa concepção deveria estar imersa no mundo, mas não em um mundo que compactua com o favorecimento dos poderosos. Essa idéia de justiça admitiria a existência de contradições inerentes à sociedade. A noção dessas contradições se tornaria, pois, instrumento do agir dos magistrados, confirmando o direito enquanto fenômeno substancialmente social.

Portanto, é imperioso que seja feito um esforço no sentido de que o próximo retrato-robot desenhado por Boaventura de Sousa Santos não seja o de um juiz estático, vítima de uma formação genérica e essencialmente técnico-normativista. É preciso que o magistrado se liberte das amarras que o distanciam da sociedade e de seus clamores. Não podemos abrir mão da esperança de um Direito efetivamente comprometido com um ensino crítico desde sua base, que transcenda a memorização de leis e a inculcação de ideologias dominantes. Há que se observar a necessidade de uma infrene aglutinação de saberes, de uma inquietação por parte do juiz, no sentido de querer se desvencilhar do dogmatismo positivista e de se tornar um verdadeiro paladino da aproximação entre justiça legal e social. Do contrário, magistrados e faculdades jurídicas continuarão disseminando o fetiche que sugere que a cultura jurídica já está sedimentada, submetendo a população a decisões cada vez mais técnicas e cada vez menos humanas.