6.Equilíbrio econômico-financeiro e riscos do negócio

A garantia do concessionário de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro não o protege contra qualquer espécie de prejuízo ou diminuição em suas perspectivas de obtenção de lucro. O inciso II, do artigo 2º, da Lei nº 8.987/95 estabelece que a prestação dos serviços públicos delegados aos concessionários, ocorrerá "por sua conta e risco". Portanto, assim como qualquer empreendimento, a concessão está sujeita ao insucesso.

Não pode o concessionário valer-se da invocação aleatória do equilíbrio econômico-financeiro sem vinculação com o teor do contrato avençado, para eximir-se dos riscos naturais do negócio a que ele está necessariamente exposto. A necessidade de manutenção da equação econômico-financeira não torna o concessionário imune de malogro de seu empreendimento negocial.

Assim, se faz necessário a distinção das hipóteses em que o concessionário poderá invocar o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, das hipóteses em que estará sujeito aos riscos normais do empreendimento.

Se comparado a outros países, como a França ^[24], o Brasil concede maior proteção aos concessionários prestadores de serviços públicos, garantindo a eles uma menor chance de fracasso em seus negócios.

Pela teoria do fato do príncipe, o poder concedente deverá indenizar integralmente o concessionário, sempre que agravar a equação econômico-financeira da concessão, em detrimento do concessionário, por ato seu, salvo se a medida gravosa corresponder a ônus imposto aos administrados em geral, cuja repercussão não atinja direta ou especificamente as prestações do concessionário. ^[25]

De acordo com a teoria da imprevisão, assim como na teoria do fato príncipe, o Poder Público deve arcar integralmente com os prejuízos que resultam para o concessionário de acontecimento (ato ou fato) imprevisível, ao qual os contraentes não hajam dado causa, e que provoque profundo e substancial desequilíbrio da equação econômico-financeira, tornando ruinosa a prestação do serviço para o concessionário. ^[26]

Como já discutido anteriormente, estão excluídos dos riscos suportados pelo concessionário a variação do preço dos insumos necessários à prestação dos serviços, e os agravos econômicos gerados pelo Poder Público quando da criação ou alteração de quaisquer tributos ou encargos legais. Tais hipóteses causam desequilíbrio na equação econômico financeira e dão ensejo a revisão e reajuste das tarifas.

Portanto, além dos prejuízos causados por sua atuação ineficaz, o concessionário deve também suportar sozinho, os riscos derivados de eventual estimativa inexata quanto à captação ou manutenção da clientela de possíveis usuários, bem como, no caso de fontes alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa no que concerne aos proveitos extraíveis de tais negócios. ^[27]

7. Conseqüências da concorrência sobre a tarifa

De acordo com o art. 16 da Lei de Concessões "a outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada". O referido artigo contrariou a antiga concepção de que o serviço público tinha natureza monopolística, partindo do pressuposto que a Administração ou seu concessionário (único), prestaria o melhor serviço pelo melhor preço.

Insta observar que, o fim da exclusividade estabelecida pela Lei nº 8.987/95, refere-se à prestação do serviço, isto é, em regra a prestação do serviço sob o regime de concessão ou permissão não será de forma exclusiva. Entretanto, permanece a titularidade exclusiva do Poder Público em todos os serviços públicos.

Percebeu-se que a liberdade de mercado e o lucro não são necessariamente contrários ao interesse público. A concorrência de várias empresas na prestação do serviço e a busca por lucro, aumentam a eficiência e diminuem o montante da tarifa cobrada, melhorando a qualidade dos produtos e a adequação do serviço, possibilitando aos consumidores, uma maior liberdade de escolha.

Ainda que impossível a concorrência entre atividades ou empresas do mesmo setor, poderá haver competição entre setores de serviços públicos distintos, desde que supram a mesma necessidade do usuário. Exemplo típico da competição entre setores diversos ocorre no transporte público urbano, onde pode haver a concorrência entre os transportes ferroviário, metroviário e de ônibus. Porém, para tanto é necessário uma política tarifária que permita uma regulação eficaz.

De acordo com Antonio Colavecchio, houve uma separação entre a propriedade das redes (infra-estruturas) dos serviços públicos, do direito à sua prestação. No passado, onde em regra os serviços públicos eram prestados com exclusividade, sobre uma rede havia apenas um serviço e um prestador, e em decorrência disso, a gestão da rede e do serviço eram unificadas. Hoje, a evolução tecnológica permite a utilização de uma mesma rede por diversos serviços, prestados por várias empresas. Com isso adveio a necessidade de separar-se a gestão da rede da gestão dos serviços prestados através dela. Assim, ainda que se conserve o monopólio da rede e da sua gestão, não é mais necessário que o monopólio se estenda aos serviços, que podem ser prestados em concorrência. Porém, pode-se manter o caráter público da rede, privatizando-se a gestão dos serviços. ^[28]

Há que se ter cautela na adoção da concorrência nos serviços públicos, haja vista a tendência dos agentes em atuar somente nos setores mais lucrativos do mercado, trazendo, por conseqüência, os benefícios da concorrência apenas para a população de maior poder aquisitivo, contrariando os princípios da igualdade e da universalidade inerentes ao serviço público. ^[29]

Não se pode deixar de observar, que a maioria dos serviços públicos indispensáveis à coletividade, notadamente à população de baixa renda, podem não atrair o interesse comercial em sua exploração, já que a o custeio total do serviço através da cobrança de tarifas, poderia inviabilizar sua prestação em razão da incapacidade financeira dos usuários.

Élie Cohen e Henry Claude afirmam que a entrada de muitos competidores no mercado, principalmente quando tenha havido um otimismo exagerado em suas expectativas, pode levar a um aumento nos custos fixos e à diminuição do faturamento, acarretando um aumento desmesurado das tarifas, uma "quebradeira" no setor ou o aumento da transgressão às normas jurídicas reitoras da atividade. As empresas, a fim de evitar prejuízos, ou alcançar lucros pretendidos, podem desobedecer as normas de qualidade do serviço, as normas ambientais e tributárias, etc. ^[30]

De acordo com a assimetria regulatória algumas atividades teriam maior potencialidade de competição que outras, dependendo de suas peculiaridades. Aquelas sujeitas à maior concorrência submetem-se a regime mais aberto, com maior liberdade de fixação de tarifas e sem obrigação de universalidade. Enquanto, as demais estão sujeitas a um regime jurídico menos aberto, tendencialmente monopolista, sob forte regulação estatal.

Pretende-se, nas atividades submetidas a um regime mais aberto, uma menor imposição de preços pela Administração e, por conseqüência, uma maior liberdade na fixação das tarifas, estabelecidas pela livre concorrência dos diversos agentes econômicos prestadores daquela determinada atividade.

Nesse sentido, Alexandre Aragão ressalva:

Assim, obviamente que não seria apropriado, e dificilmente constitucional, que a liberdade (de toda sorte sempre relativa) de preços fosse adotada em todos os serviços públicos, sendo admissível apenas naqueles nos quais a concorrência seja efetiva e que não possuam obrigações de universalidade e modicidade. ^[31]

Por fim, a liberdade na fixação das tarifas deverá ser mantida, somente enquanto benéfica ao consumidor e inexistindo abusos do poder econômico. ^[32]

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Notas

1. Cf. art.11 e parágrafo único da Lei nº 8.987/95.
2. OLIVEIRA, José Carlos de. Concessões e permissões de serviços públicos. Bauru: Edipro, 1997. p. 66.
3. Cf. art.9º da Lei nº 8.987/95.
4. CRETELLA JÚNIOR, José. Dos contratos administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 154.
5. OLIVEIRA, op. cit., p. 67.
6. PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Usuários de serviços públicos: usuários, consumidores e os aspectos econômicos dos serviços públicos. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 335.
7. CRETELLA JÚNIOR, op. cit., p. 150-151.
8. PEREIRA, op. cit., p. 344-345.
9. Art. 150 da Constituição: "Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - cobrar tributos: [...] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou"
10. Cf. art. 145, II da Constituição Federal.
11. SÚMULA STF Nº 545 "Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e tem sua cobrança condicionada a prévia autorização orçamentária, em relação a lei que as instituiu."
12. PEREIRA, op. cit.^[82], p. 356.
13. Ibid., p. 356-357.
14. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 610.
15. PEREIRA, op. cit.^[82], p. 369.
16. Os serviços de maior essencialidade encontram mais dificuldade para terem seus ônus econômicos imputados exclusivamente aos usuários. Nesses casos o Poder Público deve subsidiar a tarifa, ou até mesmo promover sua prestação de forma gratuita.
17. Cf. art. 6º, §1º da Lei nº 8.987/95.
18. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 723.
19. A Lei nº 11.079/04, que disciplinou as parcerias público-privadas, foi a primeira a trazer expressamente a possibilidade de remuneração do concessionário pelo Poder Público e inovou ao estabelecer as noções de concessão patrocinada e concessão administrativa.
20. MELLO, op. cit., p. 724.
21. "Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...] XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;"(grifo nosso).
22. MELLO, op. cit., p. 724.
23. OLIVEIRA, op. cit., p. 69.
24. Neste país, enquanto os prejuízos causados aos concessionários pela teoria do fato do príncipe são integralmente indenizados pelo Poder Público, aqueles de causas originadas pela teoria da imprevisão, têm somente indenização parcial.
25. MELLO, op. cit., p. 727.
26. Ibid., p. 728-729.
27. Ibid., p. 730.
28. apud ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Serviços públicos e concorrência. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, n.1, fev. 2005. p. 5. Disponível em <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 11 ago. 2008.
29. Cf. item 1.3 deste trabalho.
30. apud ARAGÃO, op. cit., p. 10.
31. ARAGÃO, op. cit.^[106], p. 20.
32. Neste sentido estabelece a Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) em seu artigo 129: "O preço dos serviços será livre, ressalvado o disposto no § 2° do art. 136 desta Lei, reprimindo-se toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico, nos termos da legislação própria." (grifo nosso).