O vínculo entre as condições da ação e o mérito da causa

6 – BREVE NOTA SOBRE O SISTEMA PROCESSUAL ALEMÃO

Os alemães, talvez pelo apurado senso de organização inerente à sua cultura, não desmembraram os requisitos formais de admissibilidade do processo. Em outras palavras, o sistema processual germânico não prevê as condições da ação, mas tão somente os pressupostos processuais.

Segundo destaca Arenhart (2003, p. 232), "o direito alemão não conhece a categoria das condições da ação, sendo certo que ela não lhe faz falta."

O professor da Universidade Federal do Paraná (2003, p. 232) explica que o direito processual civil alemão faz menção apenas à "necessidade de tutela" (Rechtsschutzbedürfnis), figura assemelhada ao interesse de agir, que naquele sistema configura um pressuposto processual.

Para Rosemberg (1955, t.2, p. 11), alguém possui interesse na tutela jurídica quando esta se mostra necessária. Cita como exemplo de falta de interesse, nas ações condenatórias, a demanda temerária, ajuizada sem prova alguma e "quando o autor não tem necessidade da sentença, porque pode obter por si mesmo a prestação."

Ao estudar o direito alemão, Teresa Arruda Alvim Wambier (citada por DIDIER JÚNIOR, 2005, p. 73) esclarece que parte da doutrina designa os pressupostos processuais e as nossas condições da ação (com exceção da legitimidade) numa única expressão: "pressupostos de sucesso da demanda" (Erfolgsvoraussetzungen). Essa categoria, por sua vez, compreende os pressupostos de admissibilidade (Zulassigskeitsvorzusstzungen) e os pressupostos relacionados com os fundamentos da ação (Begründetheitsvoraussetzungen).

Parecer semelhante é expendido por Barbosa Moreira (1989, p. 83), para quem o significado de pressupostos processuais, no sistema tedesco, tem amplitude maior que o do sistema brasileiro, pois abrange os requisitos a que entre nós se costuma dar o nome de condições da ação.

Acreditamos que a distinção técnica existente entre o direito brasileiro e o alemão não representa mera sutileza. Significa o repúdio a um método processual obscuro e burocrático, de "corte italiano", ^[20] cujo maior feito foi ensejar construções teóricas de escassa coesão, limitadoras do acesso à jurisdição.

A relevância do debate sobressai das palavras de Leonardo Greco (2003, p. 20), quando, ao perquirir sobre a utilidade das condições da ação, indaga: "Será que a teoria processual não pode prescindir de instituto tão fluido e impreciso como as condições da ação? Será que os alemães não estão com a razão de incluí-las entre os pressupostos processuais?"

7 – CONCLUSÕES

Muito ainda há de ser estudado sobre a teoria eclética e seus desdobramentos. Não ignoramos a complexidade do assunto, assim como a necessidade de abordá-lo com cautela e precisão, porque o contrário nos levaria antes a comprometer do que esclarecer a questão. Trazemos, portanto, as conclusões que entendemos pertinentes, sem pretensão de exaurir a matéria:

1) O mérito da ação é instituto de origem pré-processual, vinculado à relação de direito material transportada para o âmbito do processo, sendo a mesma composta por três elementos: partes, fato jurídico e objeto;

2) Não há como separar condições da ação e mérito porque cada uma delas refere-se a um elemento da mencionada relação jurídica de direito material (a legitimidade ad causam refere-se às partes, a situação fática aponta o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido vincula-se ao objeto);

3) A teoria eclética viola o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, na medida em que exige do autor a demonstração de existência do direito material antes de ingressar em juízo e não por meio do processo;

4) A vinculação feita pela teoria eclética entre processo e direito material torna inexplicável, por exemplo, a existência da ação declaratória negativa, através da qual o autor dirige-se ao Estado para obter justamente uma decisão confirmatória da inexistência de relação jurídica de direito material;

5) As três condições da ação previstas em nosso ordenamento jurídico resumem-se no interesse-utilidade da intervenção judicial;

6) A teoria da asserção é uma construção inócua porque mantém intacta a dicotomia carência/improcedência, desprovida de sustentação lógica (fixou apenas um limite procedimental - recebimento da petição inicial - para declaração de carência);

7) A única utilidade aceitável das condições da ação é a de obter economia processual, através do controle de plausibilidade do procedimento (intraprocessual);

8) Efetiva economia seria obtida com o reconhecimento legal de que condições da ação e mérito são inseparáveis. Isso possibilitaria, por meio de uma investigação preliminar do juiz, o julgamento de improcedência prima facie, diante da ausência de alguma delas;

9) Se admitirmos que as condições da ação não se confundem com o mérito (como faz o CPC), sua eliminação como terceira categoria (e inserção no grupo de pressupostos processuais, como fazem os alemães) apresenta-se como a melhor alternativa, já que os pressupostos processuais desempenham o papel de filtro, pretendido por Liebman, porém sem condicionar o direito de ação;

10) Uma teoria que foi objeto de várias adaptações ao longo da história, todas elas fruto de um infatigável esforço de seus defensores (incluindo seu próprio criador) em afastá-la da teoria concreta, inspira pouca credibilidade. Fato espantoso é que, não obstante todos os reparos feitos, nosso legislador adotou a fórmula italiana sem maiores ressalvas.

8 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

José Carlos Barbosa Moreira (1988, p. 83) ensina que "Na perspectiva da lei brasileira, são dois os planos preliminares que a cognição judicial tem de atravessar para atingir seu alvo final, o mérito da causa. E pode-se considerar definitivamente incorporada à nossa tradição doutrinária essa distribuição, em três patamares sucessivos, da matéria sujeita ao exame do juiz."
Para que se tenha a dimensão da controvérsia que envolve o assunto, encontra-se mérito definido como: "relação jurídica substancial sobre que incidirá o provimento do juiz" (BEDAQUE, 1991, p. 48 e CALMON DE PASSOS, 1998, p. 219), "pedido" (LOPES DA COSTA, 1959, p. 52 e PAIXÃO JÚNIOR, 2002, p. 243), "pedido mediato" (LEAL, 1999, p. 114), "propriedade de o pedido do autor conformar-se ou não com o direito" (LACERDA, 1990, p. 83), "pretensão processual do autor a uma tutela jurídica do Estado que resolva a situação jurídica por ele lamentada" (COSTA, 2005, p. 179), "direito substancial" (FAGUNDES citado por LACERDA, 1990, p. 82), "objeto do processo, definido pelos três elementos que identificam a ação" (ÉRIX, 1990, p. 41), "direito objetivo e ação de direito material" (ARENHART, 2003, p. 54).
O professor da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias (2004, p. 82), em minucioso estudo sobre a função jurisdicional, desmistifica a idéia segundo a qual a jurisdição consiste tão somente numa forma de resolução de conflitos surgidos entre pessoas, apontando como exemplos a função jurisdicional para aplicação de pena e a jurisdição voluntária.
O conceito de ação não está imune a controvérsias. Celso Barbi (1998, p. 17) chegou a asseverar que "iniciada a divergência há um século, não se harmonizaram os doutrinadores sobre o que seja ação."
Para Liebman, a decisão de carência de ação não teria natureza jurisdicional, o que, além de reduzir o campo de atuação judicial, levaria à necessidade de criação de nova atividade estatal, paralela às três existentes (executiva, legislativa e judiciária) (GOMES; SILVA, 2002, p. 116). Elaborou-se, como é possível perceber, um artifício inidôneo, do ponto de vista constitucional, para obter economia.
Conforme será demonstrado no item nº 5 desta pesquisa, Liebman mudou seu posicionamento quanto à etapa procedimental de verificação da presença das condições da ação.
Watanabe (1987, p. 55) ressalta que "a teoria eclética da ação, como vimos, liga as condições da ação à situação de fato afirmada e comprovada no processo, após a instrução e a avaliação das provas, e não in statu assertionis.".
Posição defendida atualmente, de forma minoritária, por Cândido Rangel Dinamarco (2005, p. 316).
O professor Aroldo Plínio Gonçalves (2001, p. 138) anota que Liebman fazia o corte entre o genérico "poder de agir em juízo", uma garantia constitucionalmente instituída, e o direito de ação, "direito subjetivo sobre o qual está construído todo o sistema do processo", delineado no art. 24 da Constituição italiana, e caracterizado na norma infraconstitucional.
Perfeita, portanto, a observação de Aroldo Plínio Gonçalves (2001, p. 142): "As condições fixadas pelo art. 3º do Código são condições que só poderiam ser apreciadas após a instalação do processo, e assim só podem se tornar questões intraprocessuais. A instauração do processo não depende delas, e nem mesmo podem elas existir antes do processo."
Em outra oportunidade, Bedaque (1991, p. 52) afirmou que desvincular o direito de ação da relação substancial "significa tomar a ação como instituto vazio, não dotado de instrumentalidade." Posição semelhante adota Arenhart (2003, p. 30) e Luiz Guilherme Marinoni (1996, p. 115-116). Este último autor defende o resgate da teoria imanentista do direito de ação, "com sonoridades modernas". Remetemos o leitor à explicação fornecida por Aroldo Plínio Gonçalves sobre o problema. Segundo ele (2001, p. 157-158), "pelo Código de Processo Civil brasileiro, está visto que a situação de direito substancial não constitui pressuposto para a instalação do processo."
Eis a redação do art. 75 do antigo Código Civil brasileiro: "A todo o direito corresponde uma ação, que o assegura."
Há autores que defendem a existência de outras condições da ação, como o título executivo na ação de execução, direito líquido e certo no mandado de segurança e a justa causa no processo penal (lastro probatório mínimo para ensejar a propositura da ação). Sobre o tema, conferir (DIDIER JÚNIOR, 2005, p. 291).
Leo Rosemberg (1955, t. 1, p. 255-259) entende inapropriada a expressão "legitimação para a causa." Para o antigo professor titular da Universidade de Munique, correto é falar em "faculdade de gestão do processo", que configura pressuposto de procedência da demanda, do debate da causa e de sua resolução definitiva. Analisando esta concepção à luz do direito brasileiro, o legitimado para a causa é aquele que possui faculdade de "gerir o processo", ou seja, o titular da relação jurídica controvertida.
Rejeitamos a associação que se costuma fazer entre interesse e "necessidade" da prestação jurisdicional, como se esta fosse sempre a última forma de solução de um conflito (e como se necessidade fosse sinônimo de utilidade do processo), por duas razões: em primeiro lugar, nas denominadas "ações constitutivas necessárias" (v. g. ações anulatórias), na jurisdição voluntária e na ação penal, a intervenção judicial é sempre essencial, pois a finalidade só pode ser alcançada através do processo. Logo, a necessidade presume-se (o exame da necessidade está restrito somente às ações que envolvam exercício de direito a uma prestação, eis que passível de cumprimento por ato espontâneo de terceiro). Em segundo lugar, equiparar interesse a necessidade induz ao equívoco de condicionar o acesso à jurisdição ao esgotamento prévio de vias distintas, como a via administrativa. O Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento segundo o qual "Condicionar a possibilidade do acesso ao Judiciário ao percurso administrativo, equivaleria a excluir da apreciação do Judiciário uma possível lesão a direito individual, em ostensivo gravame à garantia do art. 5º, XXXV da Constituição Federal." (BRASIL, Mandado de Segurança nº 23.789, voto da Ministra Ellen Gracie Northfleet, julgamento em 30-6-05). Inconstitucional, portanto, a exigência feita por certos juízos trabalhistas, condicionando o ajuizamento da reclamação à tentativa prévia de solução do conflito através das Comissões de Conciliação Prévia (art. 625-D da Consolidação das Leis do Trabalho).
Em monografia específica sobre o tema, destaca-se que "Hoje é tarefa praticamente impossível emitir um conceito unívoco e abrangente de causa de pedir. Os especialistas ainda não chegaram a um consenso, sendo que Chiovenda o tem como complexo e delicado." (CRUZ E TUCCI, 1993, p. 17).
Sobre a impossibilidade jurídica, ensina o saudoso mestre baiano (1998, p. 217) que "O tema tem merecido a atenção de mestres do melhor quilate, todos desafiados para conseguir apresentar como problema de carência de ação o que é das mais evidentes espécies de improcedência.".
Celso Barbi (1998, p. 23) faz interessante indagação: "Quando o juiz, depois de ter sido desenvolvida larga atividade jurisdicional, conclui que o autor não tem direito de ação, porque falta uma daquelas três condições, como se explica a movimentação da máquina estatal por quem não tinha o direito de ação?"
Sustentando a possibilidade de julgamento preliminar de mérito, no caso de ausência de possibilidade jurídica do pedido, José Joaquim Calmon de Passos (1998, p. 217) e José Roberto dos Santos Bedaque (2007, p. 98). No mesmo sentido, na hipótese de ausência manifesta de legitimidade, Kazuo Watanabe (1987, p. 61).
Expressão utilizada por José Carlos Barbosa Moreira (1989, p. 83).