6. O PODER E A NOMOGÊNESE JURÍDICA
De acordo com a teoria jurídico-política de Thomas Hobbes, filósofo inglês do século XVII ao qual, junto com Maquiavel, deve-se o nascimento da Ciência Política, junto com Bodin, deve-se o nascimento da justificação racional do poder soberano e, isoladamente, deve-se o nascimento do contratualismo; filósofo que concilia as duas vertentes mestres de compreensão do Direito: tanto uma vertente natural-racional quanto uma vertente positivista; de acordo com Thomas Hobbes, a força do poder estatal, à disposição do soberano, é o que pode garantir aos cidadãos as leis natural-racionais que Hobbes defende existir e que compõem o que podemos denominar de uma dimensão JusRacionalista do Direito (exemplos destas leis são: a necessidade de todos buscarmos a paz, a necessidade do julgamento de conflitos ser realizado por terceiro alheio a controvérsia, a necessidade de respeito aos contratos feitos com outrem, a necessidade de obediência as leis emanadas pelo soberano).
Nesta mecânica hobbesiana, o que é importante notar é a dependência de um poder irresistível (soberano) para que o Direito se torne eficaz. O Fiat Lux, engendrado pelo ser humano, que cria o Estado, é o que cria, ao mesmo tempo, o nascimento da eficácia da norma jurídica, seja ela natural ou positiva. O poder soberano garante o Direito nestas suas duas dimensões.
Assim, podemos dizer que, sem coação, o Direito como um todo tornar-se-ia inoperante quando normas fossem desrespeitadas; desrespeito este que a experiência nos mostra corriqueiramente acontecer.
Após a reflexão, acerca da relação entre poder e norma, com base na filosofia de Thomas Hobbes, torna-se interessante fazer esta reflexão também com base na filosofia de Miguel Reale, a qual está tecida no último parágrado do tópico anterior (5. A Teoria Tridimensional Específica e Dinâmica de Miguel Reale). Isto porque, enquanto a filosofia de Hobbes possui um viés de prevalência da Política sobre o Direito (na medida que, de acordo com seu pensamento, a decisão do soberano pode suspender a Ordem Jurídica e este soberano não ser punido mesmo quando atenta contra as leis naturais, pois não há força capaz disto – Estado em que o Poder é Absoluto, no sentido de estar acima de Valores e Normas Positivas); a filosofia de Reale, possui um viés de prevalência do Direito sobre a Política (em que o Poder é apenas um momento da criação da norma, o qual é imanente a interação do Valor com o Fato na construção desta; estando atrelada a utilização do Poder, neste sentido, a dimensão axiológica daqueles que criam a norma em um Estado Democrático - Estado em que o Poder não é Absoluto, no sentido de estar abaixo dos Valores e a estes servir quando da construção das normas positivas).
7. RACIONALIDADE E BUROCRATIZAÇÃO: DIREITO NA SOCIEDADE CAPITALISTA
A Burocratização, quando vista sob um aspecto de Law & Economics, deve ser encarada como uma lentidão, causada por processos desnecessários, que, ao serem colocados acima dos indivíduos, muitas vezes acabam por causar danos a estes indivíduos. Basicamente estes danos podem ser relacionados com o tempo, que é uma forma de propriedade; como muita burocracia toma muito tempo, racionalizar, neste sentido, acaba por envolver diminuição de custos.
Porém, esta análise econômica isolada não nos diz muito. É preciso ir um pouco além, de modo que possamos compreender o que é uma sociedade capitalista, como o Estado depende de processos racionais para operar e de como estes processos podem, quando pautados em um conceito limitado, miope, de racionalidade, servir de instrumento para Regimes Totalitários.
A sociedade capitalista é a sociedade da reificação, palavra formada pela idéia de res (coisa) e que significa coisificação, ou transformação de qualidades em números. A própria Moral, quando atingida, torna-se número em indenizações pecuniárias. E como Locke, e posterioremente Marx, explicitaram, as horas de trabalho de uma pessoa (e, portanto, parte de seu tempo) são uma propriedade que ela carrega consigo e que é passível de troca. Quantificar, portanto, é a palavra de ordem do Capitalismo.
Racionalizar está diretamente interligado a quantificar, uma vez que a razão trabalha por processos de soma e subtração - mesmo quando estamos a dividir (várias subtrações) ou multiplicar (várias somas) - de algo que é dado e estático, como os números.
Para o funcionamento da estrutura estatal, torna-se necessário atribuir números aos indivíduos. Recebemos um número de registro geral ao nascermos; o Estado identifica seus contribuintes por números; e, no extremo, podemos dizer que o Estado atribui número aos presos como forma de ataque a própria identidade deles, em um processo de ressocialização que gera dúvidas quanto a sua eficácia ao despersonalizar o indivíduo. Os números são importantes para a estruturação do Estado também no sentido de que possibilitam decisões políticas mais consistentes com a realidade, inclusive no que diz respeito a políticas voltadas para Direitos Humanos. Seria incoerente, do ponto de vista governamental, não pesquisar onde tais direitos estão sendo desrespeitados com maior intensidade a fim de implantar políticas que os protejam.
Porém, a desconsideração de elementos qualitativos por parte do Estado (a desconsideração dos indivíduos em si mesmos em detrimento dos indivíduos enquanto números) mostrou-se muito perigosa se levada ao extremo, pois, basicamente, apesar de necessária para o funcionamento do Estado, pode ser utilizada como justificativa e instrumento para a perpetração de crimes, como ocorreu nos Estados Totalitários. Um Estado altamente burocrático é um Estado no qual um indivíduo é excessivamente despersonalizado, em que os processos possuem muito mais importância dos que possuem os indivíduos; é um Estado que não possui rostos e que, portanto dificulta a atribuição de responsabilidades, como se os processos fossem os únicos responsáveis pelas ações dos indivíduos, de modo as determinar por completo. No Holocausto, em que milhares foram mortos, os assassinos, que ocupavam cargos no Governo, procuraram se defender da atribuição de responsabilidade invocando, dentre outros, o argumento de que eram apenas "dentes de uma engrenagem", dentes de um grande Estado Burocrático, um Estado sem rostos.
Assim, aquela interligação entre racionalidade e quantificação precisa ganhar um novo contorno, e a filosofia de Dworkin pode ajudar. Podemos dizer, apropriando-se de algumas idéias deste pensador (sem, no entanto, ser fidedigno ao seu sistema), que a racionalidade não visa apenas calcular, mas, também, que ela visa a maximização do bem estar geral por meio de um equilibrío pelo qual a maioria se satisfaz sem que, ao mesmo tempo, atente-se a um status mínimo de igualdade, o qual para a minoria deve ser resguardado. A despersonalização, causada pela racionalização, assim, passa a estar vinculada não apenas a um fim, mas, também, a limites.
8. EFICÁCIA DO DIREITO E LEGITIMIDADE DA ORDEM JURÍDICA
A Eficácia relaciona-se com a noção de o Direito poder modificar uma situação, um status quo, entre dois ou mais indivíduos; ou seja, de produzir os efeitos que a norma, quando foi feita, visava produzir. Já Legitimidade, relaciona-se a noção de quem deve dizer o direito, de quem deve aplicar as normas aos casos concretos e do próprio processo de criação da norma, o qual pode não ter sido legítimo, porque desrepeitou um processo positivamente previsto.
Também é interessante notar que Legitimidade, pela idéia de Democracia, tem a ver com o seguinte mecanismo: quem faz a norma é, diretamente ou indiretamente, a mesma pessoa que por ela vai ser governada. Em uma Ditadura, por exemplo, as normas emanadas podem ser consideradas sem validade, porque sem consentimento majoritário do povo (de acordo com um pensamento pautado na idéia de Soberania Popular).
Assim, quando a legitimidade de uma norma é vista sob a perspectiva Política, pode-se dizer que a questão orbita em torno de quem produz a norma e de quem a segue. Um monarca pode produzir normas para os cidadãos, assim como os cidadãos, por meio de seus representantes ou diretamente, podem eles mesmo produzir as normas que irão seguir. Vê-se, neste sentido, que a questão da legitimidade também orbita ao redor do Regime Político (Monarquia, Democracia...) e das Revoluções.
Geralmente, mas não necessariamente, mudanças de Regimes Políticos estão relacionadas a Revoluções, ou seja, mudanças estruturais, e, muitas vezes, mudanças principiológicas. Uma norma emanada em um Estado Liberal, segunda a qual a liberdade do indivíduo está restrita demasiadamente pelo interesse coletivo, é uma norma que conflita com o principio estruturante de um modelo de Estado como este, devendo, por isto, ser considerada inválida; O inverso também é verdade: Uma norma emanada em um Estado Social, segundo a qual a liberdade do indivíduo está restringindo demasiadamente o interesse coletivo, é uma norma que conflita com o princípio estruturante de um modelo de Estado como este, devendo, por isto, ser considerada inválida.
Interessante notar, também, que a questão da legitimidade está eivada pela Moralidade, pois uma interpretação de uma norma pode ser passivel de considerá-la como inválida, e outra interpretação de a considerar válida, apenas com base em uma diferença de valores dos julgadores, e não com base na coerência da norma com o todo positivado do ordenamneto jurídico, a qual pode estar presente em ambas as interpretações.
E quando a legitimidade de uma norma é vista sob a perspectiva Jurídica, o positivismo é o que deve imperar. Em outras palavras: a norma é valida se corretamente produzida dentro da estrutura constitucional; dentro dos princípios e normas básicas de um Ordenamento já posto; revoluções, neste caso, não importam. E o que importa em relação a Regimes Políticos diz respeito apenas a verificação do seguimento das normas a estes atinentes. Segurança Jurídica é um termo que ganha destaque neste cenário positivista.
Note-se que ambas as perspectivas são importantes para se refletir acerca da legitimidade de normas, ou da própria Ordem Jurídica como um todo, pois, se por uma perspectiva, podemos dizer que se guarda o espirito crítico as normas postas, de modo a adequá-las ao máximo a equidade (uma razão que remodela as normas positivas, nas palavras de Aristóteles), por outra perspectiva, podemos dizer que se guarda a lógica e coerência exigidas por qualquer Ordem de normas.
9. DIREITO COMO TÉCNICA E COMO ÉTICA
A técnica pressupõe um conjunto de conhecimentos e um distanciamento de valores éticos. Por isto, a idéia de a Ciência ser avalorativa é tão difundida. O positivismo é uma compreensão do Direito que o encara enquanto pura técnica. Não é a toa que Kelsen possui como título de uma de suas grandes obras "Teoria Pura do Direito".
No entanto, Ética - que pode ser adquirida pela experiência ou encontrada em esquemas racionais, esquemas a priori (antes da experiência) - tal Ética, diz respeito ao modo como os indivíduos conduzem suas ações em relação aos outros. Por isto a expressão, utilizada por diversas religiões e filósofos: "Não faças aos outros o que não queres que te façam".
Na Antiguidade, Aristóteles, em livro que dedicou a seu filho, "Ética à Nicômaco", traz uma ênfase no lado experiencial da Ética ao mesmo tempo que traz uma ênfase no lado Racional. A justiça, tema tradado no Capítulo V deste Livro, irá ser algo tanto da equidade, da proporção, quanto do seguimento da lei positiva e das normas que os homens fazem diferentemente uns com os outros, as quais estão presas a um espaço e um tempo determinados. Assim, se por um lado, têm-se a equidade (que inclusive modifica a lei escrita, para torná-la mais justa) representando o lado racional, por outro, têm-se, no pensamento Aristotélico, um lado de respeito ao que é acordado enquanto lei pelos homens; um lado de que a Ética é fruto do aprendizado; um lado que põe um peso na experiência a partir da consideração de que uma ação injusta não é suficiente para tornar um homem, que possui o costume de agir justamente, em uma pessoa injusta.
O pensamento de Aristóteles sobre Ética envolve ponderação, envolve ser proporcional; envonve não apenas razão, mas também experiência.
Já na Modernidade, Kant estabelecerá um ênfase no lado racional da Ética, de como os indivíduos devem se portar, conforme preceitos extraídos da nossa própria razão. Em texto intitulado "Por um suposto direito de mentir por amor a Humanidade", o filósofo do idealismo alemão irá dizer que nossas condutas não devem se pautar nas consequências não previstas que elas trarão, mas, apenas, nos preceitos existentes, e que podemos consultar, em nossa própria razão (especialmente, neste texto, no que diz respeito a não mentir). O texto kantiano conta que um bandido, em busca de sua vítima, bate na porta da casa do amigo da vítima, que é o local onde esta está se escondendo. Ao abrir a porta, e ser perguntado pelo bandido se a sua vítima estava escondida naquela casa, Kant sustenta que tal amigo deveria dizer a verdade, sendo, qualquer consequência advinda desta ação, algo que não tem importância, justamente, por fazer este algo parte do mundo a posteriori, e não do mundo a priori, ou seja, por fazer parte do mundo experiêncial, e não de um mundo formal, ideal, noumenal; a eventual morte, da potencial vítima, não deve importar para o indivíduo tomar a atitude de falar onde a mesma se encontra. O que importa é que é um comando racional que o indivíduo diga a verdade, é um imperativo categórico. Vê-se, portanto, como se busca, ao extremo, o lado Racional na Ética.
O pensamento de Kant sobre Ética envolve extremismo, idealismo, apriorismo e, por isto, pode ser chamado de deontológico, em contraposição a um pensamento consequencialista, o qual sempre busca verificar os efeitos que uma ação ira engendrar.
As questões que, então, podemos colocar neste ponto da reflexão, são: O Direito é uma técnica, que deve estar ausente de valores éticos, sejam estes oriundos de conclusões que chegamos pela consulta de nossa razão, sejam estes oriundos de nossa experiência e de um constructo histórico? Ou o Direito é um técnica que precisa levar em consideração tais valores para ser aplicada? É possível um Direito que não seja Ético?
Miguel Reale nos deu uma perspectiva interessante para refletirmos sobre estas questões: para ele, a aplicação do Direito deve levar em consideração as dimensões do Fato, do Valor e da Norma (tridimensionalismo jurídico). Neste sentido, a Ética não pode estar dissocada do Direito, independentemente desta Ética ser uma Ética mais aristotélica do que kantiana, por exemplo. Neste sentido, quando o Juiz aplica uma técnica de verificação da validade de uma norma, uma técnica jurídica, ele, ao mesmo tempo, deve levar em consideração os valores que carrega consigo em relação aquele fato.
A técnica sem Ética, sem um dever auto-imposto (um dever de consciência), é perigosa na medida em que não possui freios. Assim, como também pode ser perigosa uma Ética Nazista. Importante notar, então, que a consideração do Direito enquanto técnica avalorativa não é o único modo de se verificar perigo na utilização de instrumento jurídicos, o que implica em considerarmos a importância da experiência, da História, para verificarmos as Éticas que foram causas de crimes e atentados contra a dignidade do ser humano.
10. O FUNDAMENTO AXIOLÓGIO DOS DIREITOS HUMANOS E SUA VIGÊNCIA UNIVERSAL
Axiologicamente, os direitos humanos estão relacionados a idéia de dignidade humana, a qual foi estruturada por Kant, na Idade Moderna, apesar de, até mesmo em princípios religiosos, "como não fazer aos outros o que não queremos que nos façam", podermos encontrar a noção de direitos humanos.
Dignidade Humana significa, para Kant, a impossibilidade de se atribuir valores, preços, aos seres humanos. Assim, não podemos mensurar um ser humano, relativizando-o e, portanto, podendo-o utilizar como meio.
A dignidade que portamos consiste em um valor íntimo, ou seja, em um valor não passível de troca. Por isto, um ser humano é um fim em si mesmo, não um meio, o que faz com que cada um de nós seja singular, único, ao mesmo tempo que fazemos parte de uma dimensão universal que nos dá o elemento de humanidade. No vocabulário jurídico, a noção de dignidade deve ser compreendida ao lado da noção de infungibilidade.
Ocorre que não basta reconhecer os direitos humanos; não basta reconhecer que todo e qualquer indivíduo, por ser humano, comporta direitos inerentes a sua pessoa, que não podem ser separados (porque constitutivamente juntos estão com o indivíduo); é preciso proteger os direitos humanos, consistindo nesta proteção a vigência de tais direitos e, consequentemente, a vigência do respeito a dignidade humana, cujo mero reconhecimento racional não implica em sua garantia.
Hannah Arendt nos mostrou que os apátridas da Segunda Guerra, por terem deixado de ser cidadãos, deixaram de ter seus direitos humanos protegidos. Por isto, a temática dos direitos humanos encontra-se relacionada intimamente com a temática da cidadania e da soberania. Os órgãos internacionais, como o Tribunal Penal Internacional, também são um exemplo de proteção dos Direitos Humanos; em vez da proteção se concretizar apenas em um nível nacional, com os órgaos internacionais, a proteção dos direitos humanos acaba por se concretizar, também, em um nível global.
Portanto, pautados em Kant e Arendt, podemos dizer que (i) axiologicamente, os direitos humanos residem na idéia de dignidade humana, a qual reflete a singularidade de cada indivíduo; e (ii) que, historicamente, os direitos humanos precisam ser não apenas reconhecidos, mas, acima de tudo, garantidos, pois dar vigência a eles e, consequentemente, para a dignidade humana, significa, justamente, tornar a proteção de tais direitos viável.
Por fim, vale fazer a ressalva de que é possível dizer que os valores não são imutáveis, como no esquema kantiano, mas que eles são construídos no tempo, sendo afirmados historicamente, como no esquema da Filosofia do Direito de Miguel Reale (historicismo axiológico).
