Noções de Filosofia do Direito

1. A CIÊNCIA DOGMÁTICA DO DIREITO NA ATUALIDADE: O DIREITO COMO INSTRUMENTO DECISÓRIO

1.1. Dizer o Direito para pacificar

O Direito, enquanto conjunto de normas, positivadas ou não, que impõem obrigações, restringindo a liberdade dos indivíduos, é instrumento decisório na medida em que resolve, tomando-se como exemplo um caso de litígio patrimonial, o que é de um e o que é de outro. O Direito, assegurado pelo Estado, neste sentido, é aquilo que possibilita a própria existência da propriedade.

Ao dizer o direito, que deve ser aplicado a um caso em concreto, exercendo a juris dictio, o Juiz decide um confronto entre duas ou mais pessoas que, se fosse resolvido pelos próprios particulares, poderia resultar em um processo eterno de vingança entre as partes litigantes. O dizer o direito, portanto, envolve imparcialidade, ponderação, sendo, justamente para se afastar das próprias paixões que engendram julgamentos parciais (porque fortemente emocionais), que as partes em conflito, por uma imposição racional, devem, para melhor se preservarem, procurar se submeter a um terceiro no julgamento de suas controvérsias, seja este terceiro um juiz ou um árbitro.

1.2. Moral, Direito e Decisionismo

Não obstante a imparcialidade oriunda da distância e não envolvimento emocional com o conflito, a decisão, que diz o direito que deve ser aplicado a um determinado caso em concreto, possui um elemento moral, que acostumou-se, na prática forense, a ser escondido debaixo da toga dos juízes. A moralidade, no sentido aqui almejado, envolve valores. Assim, o Direito, enquanto instrumento de decisão, está sujeito a certo governo dos valores e costumes, seja em um sistema jurídico de Common Law, seja em um sistema de Civil Law.

1.3. Razão, Direito e Decisionismo

Já no nível lógico, a decisão de quem diz o direito, que deve ser aplicado a um determinado caso em concreto, envolve coerência, linguagem, escolhas racionais e quantitativas, o que justifica, neste último caso, o surgimento da área de Law & Economics, segundo a qual as normas oriundas de um contrato, ou mesmo de uma lei emanada pelo Estado, devem possuir um fundamento econômico que maximize benefícios. Preservação da coerência interna do sistema e de sua principiologia, identificação e ataque a interpretações que engendrem anti-nomias também fazem parte das finalidades relativas ao decisionismo jurídico. Neste sentido, o Direito, enquanto instrumento de decisão, aproxima-se da experiência científica. E, consequentemente, podemos dizer que as teses jurídicas, explicitadas pela Doutrina e pela Jurisprudência, possuem validade apenas enquanto outras não as derrubem.

Interessante também notar que, se pensarmos em Ciência do Direito, podemos dizer que o Direito, considerado enquanto Direito Racional, é um conjunto de normas que são constitutivas de nossa razão e as quais podem ser consultadas a qualquer momento, observando-se que, muitas vezes, as normas da razão, assim considerada, por exemplo, a equidade, tem o poder de modificar as normas positivas. Mas se pensarmos em Ciência Dogmática do Direito, esta dogmática deve ser entendida apenas como Ciência que toma como objeto o Direito Posto, não considerando o Direito Pré-Suposto, o Direito Racional.

A Ciência do Direito, que tem seu campo de atuação em um nível lógico (pelo qual, por exemplo, deve-se observar o princípio da imparcialidade do jugador de um litígio), consiste em apenas uma das partes que geralmente são consideradas para se decidir uma questão jurídica. A outra, a influência dos valores, muitas vezes permanece velada, apesar de igual importância possuir.

1.4. Poder que garante a decisão jurídica

Interessante notar que, em estado normal, pacífico, de convivência entre os cidadãos de um Estado, o Poder Judiciário, por meio de seus magistrados, é o que possibilita o Direito figurar como instrumento de decisão na resolução de problemas, ao lado da Política exercida pelo Poder Legislativo e da Administração exercida pelo Poder Executivo, as quais também solucionam problemas, mostrando-se como outros instrumentos decisórios (afinal, vota-se em um ou outro projeto de lei e estabelece-se um ou outro plano de governo).

Porém, em estado de exceção, pela necessidade de concentração de poder para rapidez na tomada de decisão em defesa da vida do Estado, a Política é quem acaba figurando como instrumento de decisão principal no restabelecimento da Ordem ameaçada, apesar de, contemporaneamente, as normas cosmopolitas, globais, garantidas por Organizações Internacionais, já serem certo impedimento para a Política de Estado que agrida a comunidade mundial, causando conflito no cenário internacional.

O Direito, assim, pressupõe a existência do Estado para poder ser instrumento decisório para seus cidadãos, assim como a comunidade global depende da existência das Organizações Internacionais, e da força por estas detida, para fazer o Direito funcionar como instrumento decisório em âmbito cosmopolita. O Direito, mesmo na sua acepção mais racional-lógico-positivista, só decide, resolvendo um impasse, quando ao lado dele há força que o garanta.

2. NORMA E ORDENAMENTO: O ORDENAMENTO COMO SISTEMA DINÂMICO NO ESTADO MODERNO

A Norma é obrigação, imposição, presença de impedimento. O Ordenamento é a ordem, organização, das Normas.

Basicamente, podemos dizer que tanto a Norma quanto o Ordenamento possuem dois planos básicos, sendo um deles o plano da Natureza e o outro o da Cultura. Assim, se, por um lado, podemos dizer que a gravidade é uma lei, uma norma natural, que faz parte de um Ordenamento a que denominados de Cosmo, sendo a Ciência que a estuda a Física, podemos dizer, por outro, que determinados modos de se cumprimentar uma pessoa são oriundos de normas culturais, que faz parte de um Ordenamento a que denominados Costume, sendo a Psicologia e a Antropologia algumas das Ciências que estudam estas normas culturais.

O Direito, enquanto organização de normas em um Ordenamento, pode ser considerado tanto no plano natural como no cultural. Por este, o Direito possui normas que independem do tempo, que são universais, que são naturais. Tais normas, já foram consideradas fazendo parte, inclusive, da nossa estrutura racional (JusRacionalismo). E pelo plano cultural, o Direito possui normas historicamente construídas, seja por leis positivas ou consuetudinárias.

Quando consideramos o aspecto histórico-cultural do Direito enquanto organização de normas construídas em um Ordenamento, a conclusão que se impõe é de que tal Ordenamento é dinâmico. Ao não ser estático, o Direito, consequentemente, modifica-se, ou, melhor dizendo, é modificado pelo ser humano. Por isto, podemos dizer que o Direito é depurado por um longo processo de maturação de interpretações e testes de coerência das normas que são produzidas por nós.

Normas são criadas, modificadas e extintas; e o processo pelo qual isto ocorre tem que observar um sistema, o que implica em observar os princípios e a estrutura deste sistema. O aspecto lógico-racional do Direito, assim, ganha destaque, apesar de, tendo em vista este processo dinâmico de auto re-construção eterna, alguns poderem compreender o Direito mais como um organismo do que como uma máquina a serviço do ser humano, a qual este controla e modifica com vistas a seu próprio benefício.

O Estado Moderno é o ambiente em que esta noção de sistema é mais ressaltada. Isto porque, o seu surgimento é concomitante ao surgimento de uma teoria contratualista segundo a qual quem faz as normas que governarão os cidadãos o deve fazer no interesse destes, porque destes o legislador ganha autorização (e consequente legitimidade) para produzir leis. A observância de tais interesses dos cidadãos, com o decorrer do tempo, ganhou mecanismos jurídicos para sua proteção, sendo um deles, por exemplo, a constante verificação das normas com os princípios orientadores do Ordenamento Posto ou das normas entre si. A verificação da constitucionalidade de uma lei expressa esta idéia de Ordenamento como sistema dinâmico, bem como, a idéia de que o próprio sistema em si garante maior segurança do que o simples arbítrio do soberano.

Importante notar que, quando consideramos a noção de sistema, devemos considerar a noção de divisão e a noção de hierarquia. No sistema do Estado Contemporâneo, a Constituição, e a Ordem por ela imposta, figura como o nível mais alto e estruturante do sistema. Por uma perspectiva internacionalista, também é possível dizer que as normas emanadas de órgãos internacionais é que constituem o topo da hierarquia. Normas que atentem contra a Ordem Constitucional e Internacional são normas que, se conseguiram ser processadas legislativamente, serão extintas pelo sistema, mais cedo ou mais tarde.

Porém, é importante notar também que a coerência do Ordenamento não é atinente apenas a produção, modificação ou extinção de normas, mas a aplicação destas. E, neste ponto, o Ordenamento enquanto sistema dinâmico pode entrar em curto-circuto, tornando-se inoperante, em alguns casos. Isto ocorre quando nos esbarramos na questão crucial dos conflitos de direitos fundamentais. Ao ter a oposição de dois direitos garantidos constitucionalmente, em que apenas um deles pode ser aplicado ao caso em concreto, apesar de, logicamente, os dois poderem ser aplicados de acordo com a coerência do sistema, ao ter esta oposição, a coerência lógica encontra seu limite. Mas como o Direito é instrumento decisório, o seu operador não se pode dar ao luxo de seguir os céticos e entrar em Aporia (suspensão do juízo em razão de duas possibilidades auto-excludentes). O operador do Direito, deverá, em situações como esta, ir além da idéia de que o Ordenamento Jurídico é apenas um sistema, sendo, justamente neste campo, o campo em que a Moralidade se expressará ao máximo em detrimento da Ciência Dogmática Jurídica, a qual, neste ponto, para alguns, já não mais existirá.

3. A CIÊNCIA DO DIREITO COMO TEORIA DE INTERPRETAÇÃO. FUNÇÃO RACIONALIZADORA DA HERMENÊUTICA. FUNÇÃO SOCIAL DA HERMENÊUTICA.

A interpretação precede a decisão que, por sua vez, precede a ação, sendo esta, portanto, resultado (efeito) necessário (causal) de como compreendemos o mundo a nossa volta.

Interpretar significa distanciar-se de um objeto de análise e se relacionar a este fazendo recortes de sua realidade via adoção de certos dados estáticos e certas variáveis em detrimento de outros.

Pode-se dizer que tais recortes possuem dois mecanismos básicos pelos quais são feitos. Um é relativo aos valores de quem analisa, e de sua consequente mínima parcialidade. Outro é relativo a razão de quem analisa, e de sua busca pela imparcialidade e afastamento das paixões, emoções, humanas.

Interpretar, portanto, significa diferenciar conforme o conhecimento e utilização da razão de cada intérprete e conforme, queiram os positivistas ou não, a história de cada intérprete.

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Em razão do mecanismo racional pelo qual nos voltamos sobre o mundo, temos um Função Racionalizadora da Hermenêutica, ou seja, uma função que visa fazer medições, apurar consistência lógica, calcular, utilizando-se, principalmente, de uma metodologia cartesiana, em que cadeias causais devem ser observadas, não podendo existir um efeito que não advenha de alguma causa. Dizer "o que é" consiste na pedra angular desta função, a qual é predominantemente descritiva e analítica, apesar de, por ela, poder-se defender que há prescrições ditadas por normas as quais tomamos conhecimento pela análise de nossa própria razão.

Já em razão do mecanismo social pelo qual nos voltamos sobre o mundo, temos uma Função Social da Hermenêutica, ou seja, uma função cujo objetivo consiste na transformação histórica. Ação e História, ganham, neste sentido, grande relevância. É importante lembrar que, no mundo jurídico, o Direito é uma espécie de instrumento decisório que visa modificar a convivência entre os indivíduos. A interpretação, neste sentido, deve levar em consideração, por exemplo, na análise de uma norma, os inconvenientes em razão dos quais esta norma foi feita e, consequentemente, da finalidade para a qual esta norma foi elaborada.

Além disso, a experência dos regimes totalitários já nos mostrou que o puro esquematismo lógico pode servir para dizimar, em massa, seres humanos, sendo a dimensão ético-social, historicamente construída e depurada, aquilo que veda interpretações extremas.

Por fim, vale lembrar que podemos compreender que há uma racionalidade no desenvolvimento histórico, explicitada por um processo dialético de constante questionamento da Ordem que está posta. O eterno processo de negação crítica do que está estabelecido aflora-se na função social da hermenêutica. Dizer "o que deve ser", e "o que não deve ser", é a pedra angular desta função, a qual é predominantemente prescritiva, apesar de envolver a análise do passado, com vistas a evitar-se os erros cometidos, e a análise do presente, com vistas a identificar os meios para se atingir um potencial futuro.

4. A TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN: SEUS OBJETIVOS

A Teoria Pura do Direito, em sua versão originária, possui uma perspectiva do Direito segundo a qual as normas jurídicas fazem parte da dimensão do que "é", sendo este "é" não algo dado pela Natureza, mas o conjunto de normas emanadas pelo Estado. Neste sentido, para o Direito, a dimensão axiológica, a dimensão daquilo que "deve ser", deixa de ser considerada, assim como a noção de que existe um Direito Pré-Suposto, um Direito Natural.

Ao fazer este recorte, delimitando o objeto de estudo apenas as normas que são postas, o filósofo busca construir uma Teoria pura, na qual é possível eliminar qualquer elemento subjetivo, ressaltando-se uma noção descritiva do Direito (e não prescritiva). Assim, pode-se dizer que interpretação para Kelsen restringe-se ao nível lógico, a apuração da coerência das normas, a verificação da validade objetiva destas. E como esta validade é encarada? A partir da noção de hierarquia que é estabelecida entre uma norma e outra. Uma norma, neste sentido, só será válida se em acordo com as normas que possuem mais força do que ela dentro da ordem jurídica e que são, portanto, capazes de determinar a sua validade. Isto se verifica na relação comparativa entre uma norma infra-constitucional e uma norma constitucional ou na relação comparativa entre uma lei e uma resolução de uma autarquia.

Mas, como aconteceu com o racionalismo cartesiano que obrigou Descartes a encarar a causa primeira de todas as coisas, e como aconteceu com Carl Schmitt, quando de sua busca por quem deve decidir no Estado de Exceção (filósofo este contemporâneo de Kelsen e seu adversário), tal como aconceteceu com estes pensadores e vários outros, Kelsen teve que encarar a causa primeira, ou instância suprema, do seu sistema. Para tanto, tendo em vista que aquilo que pretende fazer é uma teoria pura, o pensador criou a noção de norma fundante hipotética, a qual, como o próprio termo indica, deve ser encarada enquanto um conceito abstrato, e não histórico; tal conceito é expresso pela noção de que existe um fundamento transcendental de conhecimento do Direito, que, ao mesmo tempo, assegura sua validade. Note-se que, para compreendermos a Teoria Pura não importa se os constitucionalistas e os internacionalistas disputem entre si para que a norma fundamental seja a constituição ou o direito internacional; o que importa é que deve haver um fundamento hipoteticamente posto, cuja validade não se discute.

Consequentemente, pode-se dizer que, de acordo com Kelsen, o Direito acaba por se fechar em um sistema que se transforma por regras internas a si mesmo (genericamente, podemos dizer que existem normas relativas a quem pode fazer normas, normas relativas ao modo procedimental pelo qual as normas devem ser feitas, existe um processo de interpretação de normas pelo qual se visa manter a coerência destas com a estrutura da ordem jurídica – que, como já expresso, para Kelsen, sempre será posta), não importanto conteúdos, não importanto noções de justiça, mas apenas a pura forma. Por isto que os Estados totalitários, ao possuirem os elementos formais que caracterizam um Estado, podem, sob a ótica kelseniana, serem vistos como juridicamente existentes. Não é a toa que Michel Villey irá dizer que jamais se levou tão longe a indiferença aos fins do Direito como Kelsen o fez.

Por fim, podemos dizer que, em Kelsen, o Estado enquanto elemento-chave para a produção de normas (não só no que diz respeito a validade destas, a qual existe apenas quando as normas são corretamente emanadas pelo ente estatal e/ou em consonância com este estão; mas, também, no que diz respeito a eficácia coativada da ordem jurídica) acaba por se confundir com o Direito em si mesmo, o qual, como já expresso, para este pensador, só pode ser Positivo. Assim, o Direito deixa de ser um mero produto do Estado, passando a com este se confundir.

5. A TEORIA TRIDIMENSIONAL ESPECÍFICA E DINÂMICA DE MIGUEL REALE

Consoante Miguel Reale, a experiência jurídica é uma e indivisível, mas possui três dimensões, as quais estão dialeticamente relacionadas, de modo que sem uma as outras não se complementam. As dimensões são os fatos, os valores e as normas; sendo a dialética, que relaciona estas dimensões, um processo de resolução de oposições - destas próprias dimensões (umas com as outras) - por meio de sínteses que as integram.

Considerando que um fato "é", e que um valor "deve ser", o filósofo irá dizer que os fatos são valorados pelos seres humanos na forma de estruturas normativas. A norma, neste sentido, acaba sendo a síntese entre o que "é" e o que "não é, mas deve ser", ou a síntese entre a dimensão dos fatos (Natureza) e a dimensão dos valores (Cultura). Por esta compreensão da experiência jurídica, podemos dizer que, mais do que nas fontes de Kant, Reale bebeu nas fontes de Hegel.

O dinamismo da teoria tridimensional de Miguel Reale está refletido não apenas pela dialética entre as três dimensões constitutivas do Direito, mas, também, pela própria idéia de que o Direito se constrói no tempo, enquanto experiência, a qual, na obra do filósofo, possui uma teleologia, não natural, mas relacionada aos valores, os quais são pertencentes a dimensão cultural, explicitam-se enquanto "dever ser", e se realizam na história ao integrar o fato, construindo a norma (historicismo axiológico).

Por fim, é interessante notar que o Poder, para Reale, é imanente a oposição Fato-Valor, e não uma quarta dimensão do Direito. O Poder, e sua utilização, faz parte do processo nomogenético, enquanto momento deste, não sendo um elemento externo a ele. De acordo com o pensador, os legisladores (em um Estado Democrático), ao valorarem diferentemente um mesmo fato, apresentando diferentes projetos de lei, diferentes soluções, que se cristalizaram em uma norma cogente (ou seja, uma norma cuja força é assegurada pelo Poder Soberano e, portanto, é eficaz), estão tais legisladores a se utilizarem do Poder quando da criação de normas.