Esta breve exposição tem o singelo propósito de estabelecer algumas reflexões e solidificar o entendimento, segundo a nossa compreensão, sobre a polêmica discussão da sujeição do Defensor Público aos Tribunais ou Comissões de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil.
Assim, objetivamente e sem maiores divagações, é preciso considerar, para a adequada reflexão e contextualização do tema, que a Emenda à Constituição nº 45, de 2004, alçou a Defensoria Pública à categoria de Instituição independente, dotada de autonomia administrativa, funcional, financeira e orçamentária, assim como o Ministério Público e o Poder Judiciário, características essas que redundam na faculdade de gerir, organizar os seus serviços e fiscalizar a conduta dos seus membros, sem sujeição a ingerências externas.
Apenas por esta condição, já se constata que aos membros da Defensoria Pública não se concebe haja a investigação da conduta por eles praticada no exercício das funções por qualquer tribunal de ética e disciplina da OAB ou qualquer outra instância "correcional" estranha à estrutura orgânica de sua Instituição, simplesmente porque as atividades por eles exercidas se dão exclusivamente em nome e em razão da posse em cargo integrante de carreira de Instituição Autônoma, como é consagrado, pela atual Constituição, à Defensoria Pública.
Se à Defensoria Pública é dado gerir e administrar a seu modo os recursos que lhe são destinados, definir as prioridades e a forma de execução das atividades que lhe são postas pela Constituição e pelas leis específicas de regência, também lhe deve competir, nos limites dessas normas e com a necessária exclusividade, o acompanhamento e a fiscalização da conduta funcional de seus membros. Não se concebe, nesse contexto de estrutura própria e atuação independente, a existência de dois planos paralelos e estanques de controle da atividade do membro da Defensoria Pública, pela mesma razão e fundamento lógico constitucional que não se admite o controle dúplice da atividade dos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, Instituições tão autônomas como a Defensoria Pública e que contam com estrutura própria de Corregedoria para o exercício específico dessa função.
Aliás, a submissão de um mesmo fato ou conduta a duas esferas administrativas "correcionais" diversas caracterizaria afronta ao ordenamento jurídico pátrio, podendo ser classificada, essa sujeição, como dupla punição ou ingerência à esfera funcional do membro da Instituição, um verdadeiro bis in idem, prática odiosa e rechaçada pelo ideal principiológico do Estado Democrático de Direito.
É preciso compreender que a Constituição da República, no Capítulo destinado às Funções Essenciais à Justiça, qualifica a Defensoria Pública como Instituição indispensável à função jurisdicional do Estado [01], reservando-lhe a lei complementar como o instrumento legislativo específico para a sua organização e normatização de seus institutos e peculiaridades. Eis, portanto, o dogma da reserva legal, ou, mais precisamente, o dogma da reserva constitucional de lei complementar que, aliás, é igualmente observado pela Constituição do Estado de Minas Gerais.
Dita o § 1º do art. 134 da Constituição da República (1988):
"§ 1º - Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais."
Em paralelismo constitucional, dispõe o § 2º do art. 65 da Constituição Mineira (1989):
"§ 2º - Consideram-se lei complementar, entre outras matérias previstas nesta Constituição:
IV – as leis orgânicas do Ministério Público, do Tribunal de Contas, da Advocacia do Estado, da Defensoria Pública, da Polícia Civil e da Polícia Militar."
Pelo método da interpretação sistemática das disposições constitucionais, associando-se tal reserva legislativa à autonomia funcional e administrativa da Defensoria Pública explicitada na mesma Constituição republicana, chega-se à inarredável conclusão de que todo o arcabouço normativo referente à Instituição Defensoria Pública, seja no plano federal ou estadual, deve, para a necessária validade e legitimidade constitucional, promanar de lei complementar, afigurando-se inconstitucionais quaisquer normatizações que desatendam tal exigência da Lei Maior.
Afinal, a disciplina legislativa de organização da Defensoria Pública, no contexto da sua autonomia plena, deve necessariamente pressupor a normatização, entre outras questões, da disciplina funcional dos Defensores Públicos, com o regramento dos deveres funcionais, proibições, vedações e impedimentos do cargo, bem como de todo o regime disciplinar a que se sujeitam no exercício de suas atribuições institucionais.
E em relação à organização administrativa da Defensoria Pública, com vista à máxima distribuição e especialização dos serviços internos e externos por ela prestados, é estabelecida na estrutura orgânica da Defensoria Pública, entre os Órgãos da sua Administração Superior, a Corregedoria-Geral [02], que tem por missões institucionais primordiais a orientação e a fiscalização da conduta funcional dos Defensores Públicos e Servidores, sendo sua a responsabilidade de acompanhar o cumprimento dos deveres do cargo, de apurar eventuais infrações disciplinares (incluídas as faltas de cunho ético) e de gerir o regime disciplinar aplicável ao membro e servidor da Instituição.
Em consonância com este raciocínio, é imperioso destacar a preleção de Paulo Luiz Netto Lôbo, ex-membro do Conselho Nacional de Justiça (2005-2007) [03], indicado pelo Conselho Federal da OAB, que em seu "Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB", assim dispõe:
"O Estatuto da OAB não trata, nem poderia tratar, das matérias que envolvem a função pública em si, exercida pelo advogado público: a organização da instituição estatal, a carreira, a forma de investidura, os direitos e deveres específicos, as infrações disciplinares específicas. Sobre elas, a legislação própria é exclusiva e prevalecente". [04]
É preciso ressaltar também que, ainda que por hipótese se entendesse possível, por algum motivo, a atuação dos órgãos disciplinares da OAB sobre os Defensores Públicos, o conflito (apenas aparente) entre as normas regentes de ambas as instâncias correcionais (Corregedoria e Comissão de Ética e Disciplina) seria facilmente solucionado pela aplicação do princípio da especialidade, fazendo prevalecer as normas de regência específicas da atuação funcional do Defensor Público, que o submetem ao crivo exclusivo de seu órgão correcional próprio.
Sobre essa reflexão, embora também fazendo alusão à figura do Advogado Público (que não se confunde com a de Defensor Público), é bastante pertinente a lição do jurista e magistrado Flávio da Silva Andrade, uma vez que igualmente aplicável aos membros da Defensoria Pública:
"Ad argumentandum tantum, acresço que, se houvesse algum conflito de atribuições entre o poder de polícia da OAB e o das Corregedorias dos órgãos a que estão vinculados os advogados públicos, a solução desse conflito aparente de normas passaria pela aplicação do princípio da especialidade, para, também, afastar a aplicação do regime da Lei 8.906/94 aos advogados públicos impedidos de exercer a advocacia fora das atribuições institucionais previstas em lei." [05]
Ademais, outro forte inconveniente decorrente da dupla apuração da conduta funcional do Defensor Público, e que vai de encontro ao sagrado Princípio da Segurança Jurídica, baseia-se no fundado risco de sobre um mesmo fato recaírem decisões discrepantes, muitas vezes diametralmente opostas entre si, com a geração de séria e injustificável instabilidade para a esfera funcional do agente público. Além disso, essa insuperável contradição, só serviria para deslegitimar a finalidade visada pela medida punitiva e, por consequência, a sua própria aplicação, ante o sentimento de absoluta inconsistência e fragilidade do trabalho de apuração da suposta falta disciplinar.
Impende salientar que o Colégio Nacional dos Corregedores-Gerais das Defensorias Públicas dos Estados e do Distrito Federal (CNCG-DPE/DF), órgão que congrega as Corregedorias-Gerais das Defensorias Públicas e que tem entre seus objetivos o de contribuir para a defesa dos princípios, prerrogativas e funções institucionais da Defensoria Pública [06], editou, por decisão unânime de seus pares, em consonância com o entendimento ora sustentado e imbuído da exata compreensão acerca da autonomia institucional acima explicitada, o seguinte Enunciado, para definir que:
Enunciado nº 2: "É de competência exclusiva das Corregedorias-Gerais das Defensorias Públicas a apuração de descumprimento dos deveres funcionais dos Defensores Públicos. A instauração de procedimento administrativo de tal natureza por outro órgão público ou instituição configura violação à autonomia constitucional das Defensorias Públicas." [07]
Na esteira do raciocínio aqui desenvolvido e em franca demonstração dessa forte tendência de se preservar a autoridade e a salutar exclusividade da atuação disciplinar sobre a esfera funcional do Defensor Público por sua Corregedoria, outro importante dado deve ser agregado à reflexão ora estabelecida. É que a recentíssima alteração da Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (Lei Complementar nº 80/94, modificada pela Lei Complementar nº 132/09) passou a preceituar no art. 4º, § 6º, que "a capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público". Com o advento desse dispositivo, concluiu-se induvidosamente que a vinculação do Defensor Público ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil não mais encontra qualquer sustentáculo legal, seja porque tal vinculação se afigura (e sempre se afigurou) atentatória à autonomia plena da Defensoria Pública, seja porque está fadada a flagrante inconstitucionalidade (formal) qualquer normatização que não observe a reserva de lei (complementar) exigida pela Constituição da República, como acima demonstrado.
Compreende-se que tal mudança legislativa vem retratar no plano infraconstitucional o verdadeiro perfil e natureza jurídica atribuídos à Defensoria Pública pela Constituição republicana, que, além de destacar a sua essencialidade para a função jurisdicional do Estado, lhe consagrou a necessária autonomia funcional, administrativa e financeira como mecanismos indispensáveis ao adequado e eficiente cumprimento de sua missão.
Como se não suficientes os argumentos acima, alguns questionamentos se apresentam indispensáveis à abordagem do tema e cujas respostas (se existentes) só nos conduzem a concluir, fatalmente, pelo absoluto incabimento da submissão do Defensor Público ao Tribunal de Ética e Disciplina da OAB. São eles: 1 – Sob a ótica da efetividade prática do poder disciplinar da OAB, se a capacidade postulatória do Defensor Público advém, única e exclusivamente, de sua nomeação e posse no cargo, como admitir que ela venha a ser afastada mediante a aplicação de quaisquer das penalidades do Estatuto da OAB? 2 – Se não é a inscrição aos quadros da OAB que confere ao Defensor Público o poder de atuação [08] (e sim, exclusivamente, a sua nomeação e posse no cargo público), como poderia esta Entidade adentrar a esfera funcional do membro da Defensoria Pública e lhe subtrair a capacidade de postular e de exercer as suas atribuições institucionais? 3 – Como ficaria a autoridade e a imperatividade dos deveres funcionais dispostos nas leis de regência da Defensoria Pública, que poderiam ser malferidos por determinado comando punitivo da instância disciplinar da OAB que, exemplificativamente, vedasse a atuação do Defensor Público? 4 – Em última análise, uma ingerência de tal envergadura sobre as bases correcionais da Defensoria Pública estaria compatível com a concepção de ampla autonomia institucional propugnada pela Constituição da República?
Já afirmava o saudoso jurista José Alfredo de Oliveira Baracho, um dos mais renomados de direito público do país, ao analisar o art. 134 da Constituição Cidadã e ao doutrinar sobre a necessária independência da Defensoria Pública como pressuposto para a adequada consecução de suas atividades, que:
"é necessário, para atingir seus objetivos, que a Defensoria Pública seja independente e que possa atuar como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, pelo que deve ser resguardada de todas as formas de ingerência." [09] (sem destaque na fonte)
Frente a tais questionamentos, e com o devido respeito às teses contrárias, entendemos, em conclusão, que, tal como se dá com o Ministério Público e o Poder Judiciário, toda e qualquer irregularidade decorrente da inobservância dos deveres, das proibições e dos impedimentos, seja de cunho disciplinar ou puramente ético, por parte dos membros da Defensoria Pública, exatamente porque relacionados ao exercício das funções institucionais e em virtude da investidura no cargo integrante de carreira autônoma, deve ser submetida única e exclusivamente à apreciação da mesma Instituição, por intermédio de sua instância correcional própria, legitimamente constituída para o exercício dessa competência.
Notas
[1] Título IV; Capítulo IV; Seção III; Arts. 134 e 135 da Constituição republicana de 1988.
[2] Lei Complementar (Nacional) nº 80, de 1994: Arts. 5º, I, "d"; 53, I, "d"; 98, I, "d". Lei Complementar (Minas Gerais) nº 65, de 2003: Art. 6º, I, "d".
[3] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA: www.cnj.jus.br Seção: Institucional – Conselheiros.
[4] NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Comentários ao estatuto da advocacia. Brasília, p. 35, apud Ofício nº 55/2007/BH/CGDPEMG, de 26.3.2007, subscrito por Beatriz Monroe de Souza - Corregedora-Geral da DPMG.
[5] ANDRADE, Flávio da Silva. Reflexões sobre a capacidade postulatória do advogado público, a obrigatoriedade de que mantenha inscrição na OAB e pague anuidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1814, 19 jun. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11406>. Acesso em: set. 2009.
[6] Estatuto do CNCG-DPE/DF: Art. 2º, inciso I.
[7] Enunciado aprovado na XIII Sessão Extraordinária do Colégio Nacional de Corregedores Gerais da Defensoria Pública dos Estados e do Distrito Federal (CNCG-DPE/DF), em 27.11.2008.
[8] Sobre essa questão, é conveniente ressalvar que as razões lançadas no veto presidencial ao art. 16 da LC nº 132/09, mantendo a exigência de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil como um dos requisitos para os candidatos participantes do concurso de ingresso na carreira da Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, levam-nos à compreensão de que tal exigência é aplicável apenas por ocasião do concurso de provas e títulos, e que não mais se justificaria após a nomeação e posse no cargo, tendo em vista que a capacidade postulatória para o exercício das funções passou a ter como único fator condicionante o ato de investidura, por força do disposto no art. 4º, § 6º, da LC nº 80/94, também acrescido pela LC nº 132/09. Daí a sustentação feita de que o poder de atuação do Defensor Público não é assegurado com a inscrição do Defensor Público nos quadros da OAB e sim com a nomeação e posse no cargo, sendo a inscrição na Ordem requisito apenas para participação no concurso de ingresso, mas não para o exercício das atribuições do cargo. Mensagem de veto presidencial nº 802, de 7.10.09, extraída de www.planalto.gov.br.
[9] Parecer publicado na Revista de Direito da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, nº 7, maio de 1995, apud Galliez, Paulo Cesar Ribeiro. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2 ed., 2007, p. 31.
