Um dos estudos mais interessantes na atualidade é o do garantismo criminal, consolidado segundo as tradições políticas de certo povo. A perspectiva italiana se antepõe às construções funcionalistas decorrentes dos germânicos, sendo que procurarei demonstrar que a oposição é apenas aparente.

Introdução

Luigi Ferrajoli, assim como os autores que tratam do funcionalismo, tem especial preocupação com os diversos setores da sociedade complexa. ^[04] O mundo jurídico vive hoje cercado de problemas que configuram uma crise. Em verdade, pode-se até dizer que há contínua crise jurídica. ^[05] Uma primeira crise é a mudança de paradigma de observação do fenômeno jurídico, haja vista que não mais se admite a idéia de Direito baseada unicamente em parâmetros estatais. ^[06]

Considerando apenas os parâmetros estatais, especificamente no plano interno, percebe-se uma incapacidade cada vez mais patente de o chamado Estado de Bem-Estar suprir os problemas gerados a partir da inaplicabilidade efetiva de preceitos esboçados como direitos fundamentais. Aliás, sobre o assunto já discorremos neste livro, quando conjugamos o pensamento de vários autores, demonstrando a complexidade da sociedade moderna, o que induziu à crise do Direito. ^[07]

Apesar de tais constatações, a teoria do Direito não consegue dar respostas satisfatórias a esse quadro de mudanças estruturais. De um lado, o positivismo, em sua vertente tradicional formalista, não atende aos anseios de produção jurídica extra-estatal, o que é um fato em sociedades eminentemente periféricas. De outro, o sociologismo exacerbado, que não consegue soluções para os problemas colocados, em virtude de se tentar privilegiar o social em detrimento do estatal, incorrendo no mesmo formalismo que critica.

Os parâmetros adotados pelo direito dogmático não mais se adequam a uma possível essência jurídica. A própria noção de direito dogmático resta prejudicada em função do distanciamento com o social. O direito, como fenômeno complexo que é, não pode se restringir unicamente ao Estado como única forma legítima de produção do fenômeno jurídico. O chamado "monopólio da produção e aplicação do direito pelo Estado" é cada vez mais uma pretensão. ^[08]

A partir da realidade social complexa, pode-se dizer que as teorizações têm naufragado num vazio ontológico, sem de dar conta disso, pois, ainda assim, buscam fixar pontos inexoráveis de partida. Todavia, existe uma tentativa de explicação teórica do social e do jurídico sem se prender unicamente aos parâmetros dogmáticos, de um lado, e eminentemente extra-dogmáticos, de outro. A teoria garantista se desenvolve carregada de posições críticas e busca uma essência no social baseada em um caráter eminentemente procedimental, sem se prender às tradicionais formas de observação do fenômeno.

A abordagem central de Luigi Ferrajoli parte do pressuposto de que o garantismo surge exatamente pelo descompasso existente entre a normatização estatal e as práticas que deveriam estar fundamentadas nelas. No aspecto penal, destaca o autor que as atuações administrativas e policiais andam em desarmonia com os preceitos estabelecidos nas normas jurídicas estatais. ^[09] Então, a idéia do garantismo é, de um modo geral, a busca de uma melhor adequação dos acontecimentos do mundo empírico às prescrições normativas oficiais. Todavia, seu conceito é mais complexo.

O garantismo seria o nexo entre a normatividade e a efetividade. Estas são diversas, sendo que Luigi Ferrajori tem como ponto-de-partida a distinção entre ser e dever-ser, que ocorre tanto no plano externo, ou ético-político, como também no plano interno, ou jurídico. Assim, há uma necessidade de uma justificação externa do modelo garantista.

Claro que o garantismo teria influência não apenas no campo jurídico, mas também na esfera política, minimizando a violência e ampliando a liberdade, a partir de um arcabouço de normas jurídicas que dá poder ao Estado de punir em troca da garantia dos direitos dos cidadãos. Ou seja, o sistema seria mais garantista quando conseguisse minimizar a distância existente entre o texto da norma e a sua aplicação ao mundo empírico, o que é uma preocupação comum a muitas teorias do direito.

Luigi Ferrajoli estabelece as bases conceituais e metodológicas do que foi chamado de garantismo criminal. Todavia, percebe que os pressupostos estabelecidos na seara criminal podem servir de subsídios para uma teoria geral do garantismo, que se aplique, pois, a todo o direito e a seus respectivos ramos (administrativo, civil etc.). A partir de tal conclusão, ele busca estabelecer, nos dois últimos capítulos do referido livro, uma teoria do garantismo a partir das acepções do respectivo termo.

Inicialmente, a palavra garantismo, no contexto da obra em comento, seria um "modelo normativo de direito". Tal modelo normativo se estrutura a partir do princípio da legalidade, que é a base do Estado de Direito. ^[10] Tal forma normativa de direito é verificada em três aspectos distintos, mas relacionados. Sob o prisma epistemológico, pressupõe um sistema de poder que possa, reduzir o grau de violência e soerguer a idéia de liberdade – não apenas no âmbito penal, mas em todo o direito. ^[11]

No aspecto jurídico, procura criar um sistema de proteção aos direitos dos cidadãos que seria imposto ao Estado. Ou seja, o próprio Estado, que pela dogmática tradicional tem o poder pleno de criar o direito e todo o direito, sofre uma limitação garantista ao seu poder. Assim, mesmo com seu ius imperii, o Estado deve respeitar um elenco sistêmico de garantias que devem por ele ser efetivados. Este é o primeiro passo para a configuração de um verdadeiro Estado Constitucional de Direito.

Além de ser um modelo normativo de direito entendido nos planos político, jurídico e epistemológico, o garantismo também pressupõe uma teoria que explique os problemas da validade e da efetividade. Sua teoria consiste em buscar aproximar tais elementos, muito embora parta do pressuposto de que são diferentes, visto que pode existir validade sem efetividade e, em um grau inferior de garantismo, efetividade sem validade.

O garantismo não pode ser medido apenas por um referencial. Dessa forma, Ferrajoli fala em graus de garantismo, pois ele seria maior se observássemos apenas as normas estatais vigentes sobre os direitos sociais em um país. Todavia, se o ponto de observação for o de sua aplicabilidade, o grau de garantismo diminui. Percebe-se, então, que o grau de garantismo depende do ponto de partida de observação do analisador.

A determinação apriorística da distinção entre normatividade e efetividade não tem por escopo determinar certezas absolutas e/ou dados inquestionáveis, tais como a unidade e a coerência de um ordenamento jurídico estatal, trabalhados assim de modo tradicional. O autor quer o questionamento, a dúvida, a capacidade de poder perquirir, mesmo a partir do referencial estatal, acerca da validade das leis e de suas possibilidades de aplicação ao mundo empírico. Reconhecendo os problemas de sua própria teoria da validade e da vigência, afirma o autor serem tipos ideais de legitimação de suas próprias bases. Todavia, mesmo sendo reconhecidamente tipos ideais, há que se determinar a sua visão de validade e vigência como a possibilidade de verificação de um garantismo no direito.

O garantismo é uma forma de direito que se preocupa com aspectos formais e substanciais que devem sempre existir para que ele seja válido. Essa junção de aspectos formais e substanciais teria a função de resgatar a possibilidade de se garantir, efetivamente, aos sujeitos de direito, todos os direitos fundamentais existentes. É como se a categoria dos direitos fundamentais fosse um dado ontológico para que se pudesse aferir a existência ou não de um direito; em outras palavras, se uma norma é ou não válida.

O termo garantismo representa a busca de justificativa externa dos parâmetros garantistas adotados internamente pelos Estados. Por isso, Ferrajoli determina que a legitimidade dos comandos e práticas garantistas são de cunho ético-político; externos, portanto, ao sistema interno, propriamente jurídico no pensamento do autor (ou, como afirma em seu livro, a distinção entre o ser e dever-ser no direito, de cunho político, em relação ao mundo do ser e dever-ser do direito, próprios do âmbito interno de observação).

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Os elementos políticos são as bases fundamentais para o surgimento dos comandos jurídicos do Estado, constituindo bases metajurídicas, algo como uma metafísica jurídica. Essa é uma preocupação que assola ao jurista atento à complexidade social, visto que existem negociatas que comprometem significativamente a elaboração de leis. No Brasil, isso se acentua porque o lobby das grandes empresas leva à criminalização e à valorização injustificada da segurança pública reduzida exclusivamente à polícia.

Há uma tentativa de, dentro do normativismo, ampliar o leque de possibilidades para a garantia efetiva de direitos, fazendo da norma estatal um ponto de partida (logo, uma ontologia) para a observação de sua compatibilização, ou não, à realidade social.

O garantismo traz uma nova forma de observação do fenômeno jurídico, ao afirmar a existência de aspectos formais e substanciais no mundo jurídico, sendo o aspecto substancial algo novo e que deve ser observado na formação das constituições e respectivos ordenamentos jurídicos.

O aspecto formal do direito está no procedimento prévio existente, que funciona como pressuposto de legitimidade do surgimento de uma nova norma estatal. Ou seja, uma norma só será válida e legítima se for composta de acordo com os procedimentos formais traçados previamente pelo ordenamento jurídico. Até então, a idéia de validade colocada por Ferrajoli traz muita similitude com a teoria pura do direito.

Para Kelsen a validade de uma norma está em uma outra norma, que lhe é anterior no tempo e superior hierarquicamente, que traçaria as diretrizes formais para que tal norma seja válida. Assim, para Kelsen, existe um mecanismo de derivação entre as normas jurídicas, dentro de uma idéia de hierarquia entre as espécies normativas. A isso, Ferrajoli acrescenta um novo elemento. Para ele, uma norma será válida não apenas pelo seu enquadramento formal às normas do ordenamento jurídico que lhe são anteriores e configuram um pressuposto para a sua verificação. A tal procedimento de validade, eminentemente formalista, acrescenta um dado que constitui exatamente o elemento substancial do universo jurídico.

A validade traz em si, também, elementos de conteúdo, materiais, como fundamento da norma. Esses elementos seriam os direitos fundamentais. Essa idéia resgata uma perspectiva de inserir valores materialmente estabelecidos no seio do ordenamento jurídico, fazendo um resgate da ética material dos valores de Max Scheler. ^[12]

Ferrajoli afirma que o conceito de validade em Kelsen é equivocado porque uma norma seria inválida se não estivesse de acordo com os direitos fundamentais elencados na Constituição. Destarte, caso uma norma ingressasse no ordenamento jurídico a partir do esquema formal de Kelsen e não estivesse de acordo com as normas que consagram os direitos fundamentais, tal norma seria inválida, em função de não estar de acordo com a racionalidade material, pressuposto indispensável de validade das normas jurídicas.

Para Ferrajoli que o conceito de validade em Kelsen se confunde, equivocadamente, com o de vigência. ^[13] Aliás, a Filosofia de Kelsen, no que concerne ao conceito de validade, não é clara, eis ela, também, é confundida com legalidade.

Ferrajoli entende que a teoria pura do direito só pretende que a nova norma estatal tenha sido criada pelas autoridades competentes e de acordo com o procedimento prévio e formal de elaboração normativa, sem se preocupar com questões de conteúdo das normas elaboradas. Aqui, é possível verificar a convergência das doutrinas de Ferrajoli e Roxin, visto que ambos pugnam pelo afastamento de conceitos exageradamente abstratos, com prestígio do enfoque ético-político, que dá conteúdo material à norma.

Há certa proximidade do garantismo até mesmo com as bases funcionalistas, visto que aquele traduz que uma norma vigente, não dotada do caráter da validade (eminentemente material), estaria expurgada do ordenamento jurídico, revogada – no sentido amplo do termo – em função de sua incompatibilidade, não com as diretrizes formais de seu surgimento, mas com a materialidade dos direitos fundamentais. ^[14]

Os direitos fundamentais, no garantismo, são dados por princípios de secularização cultural que os formam. Tal postura é objeto da crítica de Alexandre da Maia, que entende ser a tentativa de Ferrajoli dar conteúdo ao universo jurídico, teoria que esbarra no formalismo, exatamente pelo vazio que existe no que caracterizaria efetivamente os direitos fundamentais. Logo, em verdade, há apenas uma mera tentativa de se impor conteúdos, sem na verdade precisá-los. ^[15]

Congruência das teorias: funcionalismo e garantismo

O que foi exposto evidencia a convergência das teorias para a classificação do Dcrim como sendo subsidiário, não se justificando a imposição de penas por fatos que não tenham atingido determinado bem jurídico, protegido por lei específica. Outrossim, devem ser analisados aspectos extrajurídicos, a fim de delinear a censurabilidade dos fatos, bem como para se dizer a medida da pena a ser imposta.

A segurança jurídica proposta por Günther Jakobs esbarra na incoerência proposta em seu Direito Penal do Inimigo, ^[33] um retorno ao etiquetamento, com fundamentação kantiana e habermasiana incompatível com a base jusfilosófica sistêmica.

Estou convencido de que o assunto merece análise mais profunda. É o que me proponho a fazer, a fim de determinar o que pode ser admitido do funcionalismo para uma construção garantista.

Notas

1. ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2.002, p. 209.
2. JESUS, Damásio Evangelista de. Imputação objetiva. São Paulo: Saraiva, 2.000, nota do autor.
3. Ibidem.
4. Acerca do garantismo, que tem como maior representante Luigi Ferrajori, há um artigo que, ao nosso sentir, traduz bem o pensamento do mestre (MAIA, Alexandre da. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi, www.jus.com.br, 26/6/01, 3h17), daí termos aproveitado parte do seu conteúdo.
5. Crise é uma palavra que indica a idéia de fase, instabilidade repentina, momentânea. Assim, não seria correto falar em crise permanente, mas a que assola o DCrim é tão duradoura que parece constituir definitiva, a ser superada apenas pela criação de um novo Direito.
6. Sobre o tema: SANTOS, Boaventura de Sousa: O Discurso e o Poder - Ensaio sobre a Sociologia da Retórica Jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 84 e seguintes. Apud MAIA, Alexandre da. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi, www.jus.com.br, 26/6/01, 3h17.
7. Um exemplo do exposto foi a citação de: HABERMAS, Jürgen. A crise de legitimação no capitalismo tardio. 3. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999. passim.
8. FERRAZ JÚNIOR., Tércio Sampaio: Introdução ao Estudo do Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1996. p. 85-94.
9. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione – Teoría del Garantismo Penale. Roma: Laterza, 1990. p. 795-799.
10. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione – Teoría del Garantismo Penale. Roma: Laterza, 1990. p. 891.
11. Ibidem. p. 892.
12. SCHELER, Max. Ética – Nuevo Ensayo de Fundamentación de un Materialismo Ético. Buenos Aires: Revista de Occidente Argentina, 1948, tomo 1, p.159-216; apud MAIA, Alexandre da. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi, www.jus.com.br, 26/6/2.001, 3h17.
13. FERRAJOLI, Luigi. O Direito como Sistema de Garantias. In OLIVEIRA JR., José Alcebíades de (Org). O Novo em Direito e Política. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 95-97. Não esqueçamos que Kelsen não distinguiu, também, validade de legalidade, expressões que para ele, normalmente, se apresentaram como sinônimas de legitimidade.
14. FERRAJOLI, Luigi. O Direito como Sistema de Garantias. In OLIVEIRA JR., José Alcebíades de (Org). O Novo em Direito e Política. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 84-95.
15. MAIA, Alexandre da. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi, www.jus.com.br, 26/6/01, 3h17.
16. Nesse sentido: COSTA, PIETRO. Un modello per un’analisi: la teoria del "garantismo" e la comprensione storico-teorica della "modernità" penalistica". GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo – discutendo com Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993. p. 11. Observe-se que a autora se refere ao original em italiano, eis que a versão nacional, publicada pela Editora Revista dos Tribunais, em 2.002, conta com 766 páginas.
17. GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 9-11.
18. GIANFORMAGGIO, Letícia. Direito e ragione tra essere e dover essere. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo – discutendo com Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993, p. 25.
19. Sobre o funcionalismo de Durkheim, tratamos anteriormente no primeiro capítulo desta dissertação. Aliás, ele representa o funcionalismo, enquanto que os mais recentes representam o neofuncionalismo.
20. GIANFORMAGGIO, Letícia. Direito e ragione tra essere e dover essere. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo – discutendo com Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993, p. 31.
21. GUASTINI, Riccado. I fondamenti teorici e filosofici del garantismo. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo – discutendo com Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993, p.49.
22. Ibidem, p. 53.
23. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. 6. ed. Coimbra: Armênio Amado. 1979. p. 97-113.
24. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione – Teoría del Garantismo Penale. Roma: Laterza, 1990, p. 351 e seguintes.
25. Idem, ibidem. p. 158/159.
26. Idem, ibidem. p. 547.
27. JORI, Mario. La cicala e la formica. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo – discutendo com Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993. p. 81-91.
28. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 318-322.
29. LUZZATI, Claudio. Sulla giustificazione della pena e sui conflitti normativi. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo – discutendo com Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993, p. 120-157.
30. PADOVANI, Tullio. Un percorso penalistico. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo – discutendo com Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993, p. 316.
31. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione – Teoría del Garantismo Penale. Roma: Laterza, 1990. p. 466 e seguintes.
32. Ibidem. p. 957 e seguintes.
33. GÜNTHER, Jakobs; MELIÁ, Manual Cancio. Derecho penal del enemigo. Buenos Aires: Hammurabi, 2.007. p. 17-64.