3. O PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE DA EXECUÇÃO E O SEU ALCANCE NO MODERNO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

O princípio da efetividade, muito embora aqui esteja sendo analisado sob o prisma da execução, deve ser considerado como um princípio que alcança a todos os tipos de processo, mesmo porque, como já dito anteriormente, é corolário do devido processo legal.

A efetividade atualmente significa uma das características do acesso à justiça, pois não se pode pensar em acesso ao judiciário se não existir uma decisão justa e, além disso, efetiva, que torne fato aquele direito material que havia sido discutido no decorrer do processo.

Nesse contexto, vê-se que a efetividade deve ser entendida como característica de grande importância, fundamental para a promoção da pacificação social. Além disso, há que se levar em consideração o seu alto grau de normatividade, já que é considerada um princípio processual, denominada por alguns de direito fundamental constitucionalmente previsto.

As discussões sobre o princípio da efetividade surgem no bojo de questionamento acerca do alcance das proteções à pessoa e ao patrimônio do devedor. É certo que tiveram grande importância histórica as conquistas legais que diziam respeito à menor gravosidade para o devedor, dada o incorreto entendimento que se tinha, nos píncaros da brutalidade romana, sobre a forma como as dívidas deveria ser satisfeitas.

Foi necessário, naquele momento histórico, um grau elevadíssimo de proteção à pessoa do devedor e, de consequência e com poucos limites, do seu patrimônio. Tudo isso como fator de promoção da dignidade da pessoa humana.

Entretanto, nos dias atuais, superada essa fase obtusa desde seu nascedouro, muito embora ainda sejam necessárias garantias da pessoa e do patrimônio do devedor, não se pode querer que essa preservação prevaleça a ponto de tornar inefetivo um direito material judicialmente reconhecido.

De acordo com Humberto Theodoro Júnior:

O processo hoje, não pode ser visto como mero rito ou procedimento. Mas igualmente não pode reduzir-se a palco de elucubrações dogmáticas, para recreio de pensadores esotéricos. O processo de nosso final de século é sobretudo um instrumento de realização efetiva dos direitos subjetivos violados ou ameaçados. E de realização pronta, célere e pouco onerosa. Enfim, um processo a serviço de metas não apenas legais, mas, também, sociais e políticas. Um processo que, além de legal, seja sobretudo um instrumento de justiça. Assim, o devido processo legal dos tempos de João Sem Terra tornou-se, em nossa época, o processo justo. 38

Isso significa acesso à justiça nos termos do que já pensava Kazuo Watanabe, para quem, de acordo com o elucidativo trabalho de Ponciano, Barbosa e Freitas:

(...) o acesso a justiça "é fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa", considerando-se como dados elementares do direito à ordem jurídica justa: a) o direito à informação; b) adequação entre a ordem jurídica e a realidade sócio-econômica do país; c) direito a uma justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; d) direito a preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; e) direito à remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à justiça com tais características. 39

Num conflito de interesses levado à apreciação do Poder Judiciário, as partes devem possuir alcance a todos os meios de defesa daquilo que acreditam como justo. Após a prolação de uma decisão judicial transitada em julgado, no entanto, esses meios de defesa devem se restringir às possibilidades de arguição de eventuais vícios de forma, ou, então, em último caso, de absurdos jurídicos no campo do direito material.

Vale dizer, após a coisa julgada, o direito material do vencedor da lide deve ser preservado e tornado efetivo da forma mais breve possível, dando-se ao devedor a proteção sobre eventuais abusos, mas não se tolerar que essa proteção implique em abusos do devedor, como vem ocorrendo atualmente.

É de conhecimento público que a intenção das alterações feitas no Código de Processo Civil pela Lei n. 11.382/2006 era de conferir maior efetividade ao procedimento executivo, mitigando, inclusive, as normas protetivas à impenhorabilidade do bem de família e do salário.

Era previsão expressa na referida legislação que poderia haver penhora por sobre quarenta por cento do valor que ultrapassasse o equivalente a vinte salários mínimos nacionais, recebidos estes a título de remuneração. Caía por terra a impenhorabilidade absoluta do salário para conferir maior efetividade ao processo de execução.

Outra tentativa foi a de mitigar a impenhorabilidade do bem de família. Previa a ideia a original da referida lei que haveria a penhora de bem de família, se o seu valor ultrapassasse o montante equivalente a mil salários mínimos, reservando-se ao devedor uma quantia necessária (a partir da venda do bem) para a aquisição de outro imóvel, esse sim compatível com a média nacional, o que não lhe tolheria a dignidade.

Entretanto, mesmo depois da aplaudida aprovação desses dispositivos no Congresso Nacional (!), ao chegarem nas mãos do Executivo, foram eles solenemente vetados, sob o argumento de que contrariavam o princípio da dignidade da pessoa humana.

A justificativa dada pelo Executivo, com a devida vênia, peca pela generalidade, não havendo nenhum sinal concreto de que a sanção da lei como havia sido aprovada no Legislativo implicaria em prejuízo dos devedores.

Ora, não há que se cogitar que alguém não consiga sobreviver com dignidade no Brasil com uma remuneração mensal de mais de vinte salários mínimos, tendo preservado, ainda, sessenta por cento do valor que ultrapassasse essa quantia. Demais disso, não se pode dizer que viverá com menos dignidade alguém que deixe de habitar uma casa cujo valor suplanta mil salários mínimos para morar em outra de valor reduzido, mas ainda assim contendo todos os requisitos para satisfação das necessidades básicas.

Mas o fato do veto não causa espanto, dados os grandes interesses envolvidos nos jogos politiqueiros brasileiros. O que causou espanto, isso sim, foi a coragem do Legislativo na aprovação desses dispositivos restritivos, mas talvez essa coragem tenha resultado mesmo da certeza de que o Executivo faria a sua parte com o veto, que não foi derrubado posteriormente, podendo sê-lo.

Entretanto, como não se podem esperar atos tão nobres assim dos Poderes Executivo e Legislativo, cabe ao Judiciário encontrar a saída para esses problemas, analisando-se o caso concreto e, em alguns deles, quando assim o exigir promoção da justiça, afastar a aplicabilidade das regras, premiando os princípios, detentores que são de um grau maior de normatividade.

Nesse contexto, cabe ao judiciário a árdua tarefa de buscar o ponto de equilíbrio entre a preservação da dignidade do devedor e a promoção da dignidade do credor, a partir da satisfação do seu direito material ferido. Diz-se árdua tarefa porque a lei não logrou estabelecer os limites dessa atuação.

Dinamarco alerta que não se pode chegar ao absurdo de buscar a preservação do devedor a todo custo, mormente quando isto implica na inefetividade do direito material do credor. 40 Isso não premiaria de forma nenhuma a dignidade da pessoa humana, muito pelo contrário, criaria mais uma categoria de direito, o direito de ser inadimplente.

Há que se salientar que, por força do disposto no artigo 612 do Código de Processo Civil, a execução se mostra como meio hábil de satisfazer o direito do credor e deve se desenvolver de acordo com o seu interesse. Essa é a regra primordial a ser respeitada, coadunando-se com a preservação da dignidade da pessoa humana do devedor.

A doutrina respeitada, de forma uníssona, afirma o princípio da execução no interesse do credor como fator necessário para a efetividade da execução. No mesmo sentido caminha a melhor jurisprudência, entretanto, há casos em que o judiciário se deixa levar pela cantilena da preservação da dignidade da pessoa humana do devedor a todo custo, por motivos que não se sabe quais são, mas que denotam uma clara covardia em se enfrentar o problema de forma categórica e resolutiva.

O judiciário, ao agir dessa forma, deixa-se cair na mesma vala onde estão sepultadas as credibilidades do executivo e do legislativo, pois, avançando por sobre o fator jurídico, encaminha-se, como que hipnotizado, pelo viés politiqueiro de suas decisões, o que impede (ainda mais num país corrupto como o Brasil) a efetivação da justiça.

Atualmente, a existência de um processo efetivo pressupõe, como quer Marinoni, um meio executivo adequado, senão veja-se:

Acontece que a sentença que reconhece a existência de um direito, mas não é suficiente para satisfazê-lo, não é capaz de expressar uma prestação jurisdicional efetiva, uma vez que não tutela o direito e, por isso mesmo, não representa uma resposta que permita ao juiz se desincumbir do seu dever perante a sociedade e os direitos. Diante disso, não há dúvida que a tutela jurisdicional só se aperfeiçoa, nesses casos, com a atividade executiva. Portanto, a jurisdição não pode significar mais apenas "iuris dictio" ou "dizer o direito", como desejavam os juristas que enxergam na atividade de execução uma mera função administrativa ou uma "função menor". Na verdade, mais do que direito à sentença, o direito de ação, hoje, tem como corolário o direito ao meio executivo adequado. 41

E o meio executivo adequado pode não estar previsto na legislação, que, como se viu alhures, é fruto mais de uma atuação politiqueira do que propriamente política ou jurídica. Assim sendo, cabe ao judiciário a grandeza de observar que, em determinados casos concretos, por força do princípio da efetividade, seria perfeitamente possível a mitigação da impenhorabilidade do bem de família e do salário, na mesma linha das proposições legislativas que foram vetadas em 2006.

Com isso não se estará, em momento algum, jogando por terra a força da legislação, muito pelo contrário, estar-se-á preservando a integridade do ordenamento jurídico, premiando a normatividade elevada dos princípios (ou direitos fundamentais, como querem alguns), em detrimento de uma regra que não espelha com fidelidade a promoção da justiça.

Analisando-se a força normativa dos princípios e das regras, vê-se que é perfeitamente possível que o princípio da efetividade da tutela jurisdicional abra precedentes no sentido de afastar a impenhorabilidade do bem de família ou do salário do indivíduo devedor.

E que não se venha dizer que isso implicaria em mitigação do princípio da dignidade da pessoa humana, pois, como já dito anteriormente é perfeitamente possível que qualquer pessoa sobreviva com vinte salários mínimos de remuneração mensal e possa, sem sombra de dúvida, viver com dignidade em um imóvel com valor inferior a mil salários mínimos.

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Ora, está-se tratando de efetivação de tutela jurisdicional no Brasil, um país emergente, com grande parte de sua população vivendo com não mais que um salário mínimo mensalmente. Dizer que não viveria com dignidade alguém que pudesse dispor de mais de vinte vezes esse valor é a mais pura hipocrisia.

Há que se pensar o modo de aplicação dessas regras processuais e colocá-las em conformidade com os princípios, afastando a sua incidência quando houver conflito entre eles, para preservar aqueles que possuem um grau maior de normatividade. O que se tem hoje em dia, infelizmente, é Davi matando Golias. A normatividade elevada dos princípios sendo subjugada pelas regras, menores em tamanho, mas que ganham força em decorrência da covardia em se buscar a promoção da justiça.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo que se viu, a intenção do presente estudo é demonstrar que talvez o problema da efetividade da atuação jurisdicional não resida tão somente na legislação, pois cabe ao judiciário uma atitude mais incisiva para promoção daquele direito que já foi dito (juis dictio). Esse tema deve ser enfrentado como uma questão de honra para o judiciário, pois significa a preservação e efetivação da sua própria vontade.

A efetividade está posta, basta ser aplicada no seu todo. Os mecanismos existem, talvez nem todos estejam na lei, mas decorrem da simples análise do princípio, que deve prevalecer, pois possui um grau maior de normatividade.

Com base nisso é que se propõe, inclusive, a derrubada de alguns dogmas dentro do processo civil, para que se comece a discutir com verdade as questões relativas à impenhorabilidade do bem de família de valor elevado e de altos salários, como fato necessário para a promoção da justiça.

BIBLIOGRAFIA

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Notas

1. MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis, 2003, p. 303.

2. DIDIER JUNIOR, Fredie et alii. Curso de Direito Processual Civil – Execução, vol. 5. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 47.

3. WAMBIER, Luis Rodrigues e WAMBIER, Teresa Celina de Arruda Alvim. Anotações sobre a efetividade do processo. UCP – Universidade Católica de Petrópolis, 2005. In: https://www.direito.ucp. br/index_arquivos/ Page780.htm. Acessado em 27 de setembro de 2009.

4. BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional, 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 232.

5. Idem, p. 234.

6. Ibidem, p. 234.

7. Op. cit. p. 235.

8. Op. cit. p. 235.

9. Op. cit. p. 235.

10. Op. cit. p. 236.

11. BOBBIO, N. Teoria do Ordenamento Jurídico, 10ª ed. trad: Maria Celeste C. J. Santos. Brasília: Editora UNB, 1999, p. 158.

12. Idem, pp. 158.

13. Ibidem, pp. 158/159.

14. Op. cit. p. 244.

15. Op. cit. p. 237.

16. Op. cit. 237.

17. Op. cit. p. 237.

18. Op. cit. pp. 237/238.

19. Op. cit. p. 238.

20. ESPÍNDOLA, R. S. Conceito de Princípios Constitucionais. 2ª ed. rev. atual. e amp. São Paulo: RT, 2002. p. 65.

21. Idem, p. 65.

22. Op. cit. p. 243.

23. Op. cit. p. 244.

24. ALEXY, R. Sistema Jurídico, princípios y razón practica, Alicante : Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2001. in https://www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=15290. p. 140. Acesso em 20/04/2007.

25. Idem.

26. Ibidem.

27. HART, H. L. A. O Conceito de Direito. 2ª ed. Trad: A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994. p. 322.

28. DWORKIN, R. Levando os Direitos a Sério. Trad: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

29. Op. cit. p. 141.

30. Op. cit. p. 39.

31. Op. cit. p. 39.

32. DWORKIN, R. Levando os Direitos a Sério. Trad: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 42/43.

33. Op. cit. pp. 141/142.

34. Op. cit. p. 143.

35. ALEXY, R. Teoria de los Derechos Fundamentales. Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales. Madrid: 2002.

36. Idem.

37. Op. cit. pp. 81/82.

38. THEODORO JUNIOR, Humberto. Execução. Rumos atuais do processo civil em face da busca de efetividade na prestação jurisdicional. Genesis - Revista de Direito Processual Civil [on line], Curitiba, nº 8, abr-jun/98. Disponível: https:/www.genedit.com.br/3rdpc/rdpc8/doutnac/humberto.htm. Acessado em 02 de agosto de 2009.

39. PONCIANO, Vera Lúcia Feil, BARBOSA, Claudia Maria e FREITAS, Cinthia O. de A. Mecanismos voltados à efetividade de execução de sentenças no processo civil brasileiro. In: https://portal.cjf.jus.br/cjf/ banco-de-conteudos-1/mecanismos-voltados-a-efetividade-da-execucao-de. Acessado em 02 de agosto de 2009.

40. DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

41. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2008, p. 112.