I – Introdução
Debate-se, atualmente, a respeito da fiscalização do Tribunal de Contas da União (TCU) sobre as atividades-fim dos órgãos reguladores. Em meio a essas discussões, tramita na Câmara dos Deputados Projeto de Lei3 que pretende restringir o controle e a fiscalização do TCU sobre o mérito das atividades regulatórias das agências.
Contra o controle externo exercido pelo TCU sobre as atividades-fim dos órgãos reguladores argumenta-se em geral que: a atuação do Tribunal seria ilegal, ou mesmo inconstitucional; as recomendações e determinações exaradas pelo TCU seriam uma ingerência sobre a autonomia dos órgãos reguladores; o TCU regula o mercado em substituição ao próprio regulador; e a atuação do TCU acabaria resultando em insegurança jurídica.
Em vista dessas criticas, o presente trabalho tem por objetivo apresentar algumas reflexões sobre a competência do Tribunal de Contas da União (TCU) para exercer a fiscalização sobre as atividades-fim dos órgãos reguladores. A abordagem será iniciada, ainda que de forma sucinta, pelos problemas regulatórios enfrentados pelos órgãos reguladores. Em seguida, será apresentado ao leitor uma análise breve a respeito da competência fiscalizatória do TCU sobre as atividades-fim dos órgãos reguladores, além de alguns exemplos sobre os resultados obtidos nessas fiscalizações.
II – O problema da regulação
O problema da regulação surge em virtude de o órgão regulador não ter o mesmo nível de informações que as firmas reguladas possuem.
A firma regulada dispõe de conhecimento profundo sobre fatores exógenos e endógenos da sua atividade que afetam a sua eficiência, a sua estrutura de custos, as suas etapas de produção e os resultado de determinados movimentos seus. O órgão regulador, por sua vez, para incentivar as firmas reguladas a prestarem melhores serviços a preços justos, toma decisões subordinadas ao conjunto de informações fornecidas pelos regulados. Nisso reside a complexidade da tarefa regulatória, qual seja: a difícil tarefa de fazer com que a firma regulada cumpra objetivos estipulados, sem que o órgão regulador disponha de pleno controle e conhecimento das atividades desempenhadas por ela4.
Determinadas escolhas dos órgãos reguladores materializam-se em certos eventos, como procedimentos administrativos, metodologias, técnicas e atos normativos. Esses eventos estabelecem critérios e regras que vinculam as partes afetadas pela regulação (firmas reguladas, usuários , poder concedente e o próprio regulador). Os eventos podem ser incompletos, apresentar lacunas, omissões e inconsistências, ou conter outras impropriedades. Quando isso ocorre, há possibilidade de que as firmas reguladas tirem vantagens dessas imperfeições em detrimento, principalmente, dos usuários dos serviços5. Essa possibilidade torna-se relevante quando se considera que a firma regulada é a detentora do conhecimento pleno de seu negócio, enquanto resta ao regulador apenas obter das firmas as informações necessárias à elaboração da regulação.
Basicamente, mas não de forma excludente, pode-se elencar cinco problemas principais da regulação lato sensu: assimetria de informação, comportamentos oportunistas, captura do regulador, monitoramento imperfeito e contratos incompletos6.
A assimetria de informação ocorre quando as informações de conhecimento das firmas reguladas não são observadas ou detectadas pelo órgão regulador, ou estão disponíveis em quantidade e qualidade insuficientes para uma regulação eficiente. Essa assimetria faz com que o comportamento das firmas seja de difícil, custosa e complexa monitoração, sendo que, no limite, pode proporcionar que as firmas adotem comportamentos oportunistas com a finalidade de obter vantagens na revisão de contratos ou na estipulação de metas regulatórias7.
O comportamento oportunista (gaming) das firmas reguladas pode ser caracterizado por comportamentos desonestos, como revelar informações distorcidas ou incompletas, visando confundir, influir ou manipular decisões e ações do órgão regulador.
A captura do regulador ocorre quando o órgão regulador passa a confundir o bem comum com os interesses da indústria por ele regulamentada, passando a ser aliado das firmas reguladas.
O monitoramento imperfeito decorre de falhas nos sistemas formais de informação, de fiscalização e de acompanhamento, que prejudicam a observação, a mensuração e o controle das atividades das firmas reguladas pelo regulador.
Por fim, tem-se a possibilidade de que as regras firmadas entre reguladores e firmas reguladas apresentem falhas. Conhecido na literatura como contratos incompletos, esse problema refere-se à imperfeição nos procedimentos, metodologias e resoluções empregados pelo órgão regulador, que possibilita a prática de comportamentos oportunistas por parte das firmas reguladas.
III – A competência fiscalizatória do TCU sobre as atividades-fim dos órgãos reguladores
Como órgão de controle externo, o Tribunal de Contas da União (TCU), em cumprimento à Constituição Federal e à legislação em vigor, fiscaliza tanto as atividades-meio quanto as atividades-fim das agências reguladoras.
Ao acompanhar as atividades-fim das agências reguladoras, o foco de controle incide, em um primeiro momento, principalmente sobre os estudos de viabilidade da concessão a entidades privadas, e, em um segundo momento, notadamente sobre o edital de licitação e a posterior execução contratual. Nessas fases de fiscalização, um dos objetivos primordiais do TCU é impedir que qualquer impropriedade detectada possa causar prejuízos ao erário e aos usuários finais.
Essa fiscalização, no entanto, não é sinônimo de regulação do mercado, como possam alegar alguns. Também não significa substituir o regulador nas funções que lhe são próprias. Muito menos é causa de insegurança jurídica.
Em primeiro lugar, é preciso ter em conta que a fiscalização dos contratos de concessão é de responsabilidade das agências reguladoras, ao passo que ao TCU compete tão somente o papel que a Constituição lhe impõe enquanto órgão de controle externo. Assim, nas palavras de Rodrigues (2005)8, a atuação do controle externo no processo regulatório visa tão somente a:
identificar as falhas e as oportunidades de melhorias de procedimento, evitando que a entidade reguladora se desgarre das fronteiras, impostas pela lei, que lhe marcam o legítimo âmbito de atuação, tomando decisões tecnicamente inconsistentes e questionáveis, não direcionadas ao implemento da finalidade legal, ou resultantes da "captura" do ente regulador por interesses das entidades reguladas.
É importante destacar que, conforme leciona o eminente constitucionalista José Afonso da Silva (2005)9, a prestação de contas da Administração é um princípio fundamental da ordem constitucional brasileira (art. 34, VII, d, CF/88), que sujeita todos os administradores à prestação e tomadas de contas pelo sistema de controle externo (arts. 70 e 71, CF/88), submetendo-os à fiscalização do Tribunal de Contas da União.
A fiscalização do TCU incide, inclusive, sobre a administração indireta, formada pelas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. Notadamente sobre essas duas últimas, ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal a sujeição delas à fiscalização do Tribunal de Contas, in verbis:
As empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas (...) (MS 25092/DF, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 17.03.2006).
Ensina Justen Filho (2002)10 que o controle parlamentar pode versar, de modo ilimitado, sobre toda a atividade desempenhada pela agência, podendo exigir a justificativa para as decisões de cunho regulatório, com ampla exigência de informações sobre as justificativas técnico-científicas das opções adotadas.
Ocorre que o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, é exercido com auxílio do Tribunal de Contas da União, conforme dispõe o art. 71 da CF/88, razão pela qual pode o TCU fiscalizar as atividades-fim dos órgãos reguladores. Ademais, nenhuma lei poderá limitar essa competência do Tribunal, uma vez que ela se origina da própria Constituição Federal.
Segundo Aragão (2003)11, de forma mediata ou imediata, os atos de regulação e de fiscalização das agências sobre os concessionários de serviços públicos se refletem sobre o erário. Ilustrando sua afirmação, Aragão (2003) cita como exemplo o caso de uma fiscalização equivocada da agência que pode levar a não aplicação de uma multa; ou a autorização indevida de um aumento de tarifa que pode levar ao desequilíbrio econômico-financeiro favorável à empresa. Por essa razão, o TCU tem competência para proceder a fiscalização dos atos de regulação das agências.
Outros renomados autores também sustentam a competência do Tribunal de Contas para o exercício da fiscalização sobre questões regulatórias. Di Pietro (2002)12, por exemplo, defende o controle de todos os atos das agências, inclusive os finalísticos, ante a competência constitucional da Corte de Contas para a realização de inspeções e auditorias de natureza operacional nas entidades jurisdicionadas, em conformidade com o art. 71, IV, CF/88.
Por sua vez, Gomes de Matos (2001)13 alerta que o ato administrativo que defere o aumento da tarifa pública se inclui no enredo constitucional de contas públicas, visto que, mesmo a tarifa sendo paga pelo usuário do serviço, é cobrada mediante a prestação de um serviço público outorgado pelo Estado. Nestas condições, o Tribunal de Contas possui a competência para aferir se é ou não abusivo o reajuste tarifário deferido pelo poder concedente, e se ele seguiu a liturgia legal que norteia a matéria.
Para Dallari (2003)14, em face do texto constitucional os Tribunais de Contas poderiam desenvolver um controle mais acentuado sobre as agências reguladoras, visto que possuem competência para adentrar o mérito das ações administrativas e para aferir sua economicidade.
Dentro desse quadro, o Projeto de Lei que restringe o controle e fiscalização do TCU sobre o mérito das atividades regulatórias das agências reguladoras representa um retrocesso sob a ótica do controle externo, visto que a Constituição garante a qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato a possibilidade de denunciar irregularidade ou ilegalidade perante o TCU15.
Assim, seria um contra-senso admitir que eventual irregularidade ocorresse em uma atividade regulatória da agência e não houvesse a possibilidade de denúncia perante o TCU, ou pior, diante da denúncia apresentada, o Tribunal ficasse impedido de fiscalizar o mérito da atividade regulatória denunciada.
Diante do exposto, vislumbra-se que eventual lei que tiver por fim restringir a atuação do TCU, além de retrocesso, configurará desserviço à sociedade brasileira e, por certo, deverá ser declarada materialmente inconstitucional.
Ademais, o controle das atividades-fim dos órgãos reguladores também é possibilitado pelo fato de que os atos administrativos que afetarem interesses de terceiros serem motivados. Como grande parte dos atos regulatórios tem reflexos sobre as tarifas de uma concessão, afetando, portanto, interesse de usuários e concessionários, a expedição de tais atos deve necessariamente ser precedido por um conjunto de razões consubstanciadas em estudos técnicos e de viabilidade econômico-financeira, pareceres, notas técnicas, relatórios, etc.
A explicitação dos motivos permite o controle do ato administrativo da mesma forma que a motivação das atividades-fim dos órgãos reguladores que fixam tarifas de concessões possibilita o controle externo pelo TCU, pois a validade deles vincula-se aos motivos indicados pelo administrador como seu fundamento. Em conseqüência, se inexistentes ou falsos os motivos, o ato é nulo. Inclusive, existem decisões judiciais que corroboram esse entendimento, verbi gratia:
ato administrativo deve ser motivado, posto que, a motivação é princípio constitucional que possibilita a existência e veracidade dos motivos e adequação do ato, aos fins do interesse público imposto por lei (TJSE – RN 0252/2003 – (Proc. 6986/2003) – (20041073) – 2ª C.Cív. – Rel. Des. José Artêmio Barreto – J. 13.04.2004).
Como bem colocado por Tácito (2000)16, "a liberdade decisória das Agências Reguladoras não as dispensa do respeito ao princípio da legalidade e aos demais fixados para a Administração Pública no art. 37 da Constituição Federal de 1988" (tais como os princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).
Além de força constitucional, a motivação dos atos administrativos é também exigência legal. Consoante o art. 50, I, combinado com o art. 2º, da Lei n.º 9.784/99, o ato regulatório, enquanto atividade-fim da agência reguladora, deve ser motivado e pautar-se pelos princípios da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público.
A partir da motivação do ato, o administrador passa a estar vinculado aos motivos explicitados. Ocorrendo qualquer ilegalidade, irregularidade ou ofensa aos princípios constitucionais e legais, poderão ser acionados os mecanismos de controle da atuação administrativa (Congresso Nacional, Ministério Público, Poder Judiciário, Tribunal de Contas, Controladoria-Geral da União e auditorias internas dos órgãos reguladores).
As impropriedades cometidas pelos órgãos reguladores, contudo, não são de fácil detecção nem pelos próprios, por meio de suas auditorias internas, nem pelos outros mecanismos formais de controle, pois as impropriedades mais recorrentes referem-se a questões internas aos procedimentos regulatórios, tais como:
- emprego incorreto de uma determinada metodologia para os fins a que ela se destina;
- erros algébricos constantes de memoriais de cálculos;
- falta de coerência na técnica empregada para atingir os objetivos buscados;
- não-conformidade entre o que a agência se propôs a fazer e o que a agência realmente fez.
Para a detecção de tais impropriedades são necessárias exaustivas auditagens em planilhas, relatórios e estudos técnicos e de viabilidade econômico-financeiros. É nesse ponto que reside a importância da atuação do TCU porquanto adentra as fórmulas empregadas pelo regulador.
Os órgãos reguladores não são infalíveis. Estão sujeitos a todo tipo de erro de ordem material e formal inerentes aos procedimentos regulatórios. Eventuais equívocos, impropriedades, imprecisões e irregularidades porventura cometidos voluntariamente ou não pelos órgãos reguladores podem vir a lesar tanto os consumidores finais do serviço quanto o próprio poder público, possibilitando o surgimento de tarifas sobrevalorizadas que permitiriam ganhos extraordinários para os concessionários e prejuízos para os usuários.
Em vista disso, surge a necessidade de o TCU avaliar a exatidão, a consistência e a coerência dos estudos elaborados pelos órgãos reguladores. Contudo, isso não implica dizer que o TCU seja órgão certificador ou instância revisora dos atos praticados pelos órgãos reguladores, já que não é esse o seu papel Constitucional. Também não significa que o TCU sugerirá tarifas aos órgãos reguladores, pois elas decorrem dos estudos empreendidos pelo poder concedente.
Nesse contexto, compete ao TCU tão somente analisar os fundamentos jurídicos, econômicos e financeiros contidos nos estudos técnicos empreendidos pelas agências reguladoras que motivaram a definição das tarifas. Em havendo falhas, ilegalidades, irregularidades ou inconsistências, o TCU pode determinar ou recomendar as pertinentes correções.
Essas determinações ou recomendações não ensejam insegurança de nenhuma ordem como afirmam alguns, ao contrário, aumentam a confiança de usuários, concessionários e poder público na regulação empreendida pela órgão regulador, na medida em que a fiscalização do TCU não encontre impropriedades capazes de macular os procedimentos regulatórios empregados ou que venham a causar prejuízos para quaisquer das partes envolvidas.
Frisa-se que as escolhas regulatórias são sempre feitas pelos órgãos reguladores, como também o são as escolhas das metodologias, as técnicas empregadas e a definição dos objetivos a serem alcançados. Ao TCU compete apenas averiguar se o órgão regulador fez o que se propôs a fazer. E se o fez, deve o TCU tão somente verificar a exatidão dos cálculos, o emprego correto das metodologias e técnicas, e a obediência aos princípios constitucionais e legais que norteiam a atuação da administração pública.
A fiscalização das atividades-fim dos órgãos reguladores tem apresentado significativos resultados. Vários são os exemplos exitosos da atuação do TCU, como o acompanhamento para concessão de serviço público de transporte de passageiros por meio de trem de alta velocidade no trecho Rio-São Paulo, no qual o Tribunal identificou falhas no estudo de viabilidade econômica e financeira que, em síntese, diziam respeito a inconsistências metodológicas e omissões regulatórias que resultaram em determinações objetivando evitar que o futuro contrato de concessão se tornar inviável ou, ainda, sofra alterações que impliquem no aumento das tarifas cobradas, o que, em última instância, prejudicaria o usuário do sistema17.
Em outra ocasião, na fiscalização da licitação de concessão de linhas de transmissão, o TCU encontrou erros de preenchimento de planilhas, cálculo incorreto de variação de IGP-M, consideração incorreta da Reserva Global de Reversão nos memoriais de cálculo e, sobretudo, a ausência de mecanismos para apropriação de ganhos de eficiência em desacordo com o estabelecido no art. 14, IV da Lei n.º 9.472/9718.
Impropriedades semelhantes também foram encontradas no acompanhamento do leilão de energia nova, no qual o TCU verificou a necessidade de aprimoramento dos estudos de viabilidade técnica e econômica com o objetivo de conferir maior transparência e credibilidade ao processo licitatório, bem como a existência de várias ressalvas, especialmente acerca de questões técnicas e ambientais e da obtenção do valor custo marginal de referência19.
Outro exemplo refere-se à fiscalização dos dispêndios com a Conta de Consumo de Combustíveis Fósseis dos Sistemas Isolados (CCC-ISOL), no qual o TCU atestou a inexistência de controle efetivo dos recursos utilizados. Averiguou-se que havia ressarcimento total dos gastos informados pelos concessionários, sem nenhuma análise crítica, o que constituía verdadeiro incentivo à ineficiência.20
Nos exemplos citados acima, constata-se a efetividade da fiscalização do TCU em apontar impropriedades nos procedimentos regulatórios. Não se observa o TCU fazendo escolhas pelo órgão regulador, ao invés disso, nota-se o Tribunal atuando sobre a escolha já feita pelo regulador ou pelo poder concedente, auditando a exatidão dos memoriais de cálculos, avaliando a coerência interna das diferentes metodologias e técnicas empregadas, e verificando a obediência à lei e aos princípios constitucionais da administração pública.
Se em nível nacional são inúmeros estudiosos que defendem essa atuação do TCU, em nível internacional, conforme atestam Zymler e Almeida (2005)21, a maioria dos estudiosos também concluem pela oportunidade e pela conveniência da realização de fiscalização das atividades-fim das agências reguladoras.
Soma-se ainda o fato de que, segundo Gomes (2005)22, além de identificar e recomendar práticas de gestão regulatórias que possam alavancar o desempenho das entidades envolvidas, o TCU analisa a governança do regime regulatório e, ainda, busca criar um histórico em políticas de regulação que sirva de base para tomadas de decisões, sem, contudo, sobrepor ao regulador ou confundir-se com ele.
Pelas razões expostas, pode-se afirmar que são plenamente válidas as conclusões apresentadas em monografia da lavra de Marcia Cristina Nogueira Vieira23, na qual a autora conclui que o TCU não exorbita de suas funções quando, no exercício do controle, detecta ineficiência, ilegitimidade e antieconomicidade do ato administrativo discricionário.
IV – Conclusão
Os órgãos reguladores muitas vezes atuam sobre segmentos da economia em que há o emprego de recursos públicos e a prestação de serviços públicos. Essa atuação pode desvirtuar-se em conseqüência de problemas regulatórios e também pelo fato de que o órgão regulador não é infalível. Isso pode ensejar a ocorrência de falhas e impropriedades passíveis de causar prejuízos às partes envolvidas na regulação, notadamente ao erário e aos usuários de serviços públicos. Nesse contexto, insere-se a fiscalização do TCU sobre as atividades-fim dos órgãos reguladores, ao buscar contribuir para o aprimoramento do ambiente regulatório, para transparência dos processos de regulação e para uma melhor prestação de serviços públicos à sociedade brasileira, tendo obtido numerosos resultados positivos.
Notas:
[3] PL – 3.337/2004.
[4] Cf.: JENSEN, M.; MECKLING, W. Theory of the Firm: managerial behavior, agency cost and ownership structure. Journal of Financial Economics. October, vol. 3, n. 4, p. 1-78, 1976. PRZEWORSKI, A. Sobre o desenho do Estado: uma perspectiva agent x principal. In: Bresser Pereira, Luiz Carlos & Spink, Peter Kevin (org). Reforma do Estado e Administração Pública Gerencial. Rio de Janeiro, FGV, 1998. WILLIAMSON, O. Las instituciones económicas del capitalismo. México: Fundo Nacional de Cultura Económica, 1989.
[5] MACIEIRA, Leonardo dos Santos. Risco moral no cálculo do reposicionamento tarifário: o problema do oportunismo das distribuidoras de energia elétrica. Brasília, 2006.
[6] Para mais detalhes ver Macieira (2006), op. cit.
[7] PIRES, J; PICCININI, M. A economia brasileira nos Anos 90: A regulação dos Setores de Infra-Estrutura no Brasil. Rio de Janeiro: BNDES, 1999.
[8] RODRIGUES, Walton Alencar. O controle da regulação no Brasil. Revista do Tribunal de Contas da União. n. 104, abr/jun, 2005.
[9] AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005.
[10] JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002.
[11] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
[12] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O Equilíbrio Econômico-financeiro e o Controle das Agências Reguladoras. p. 64/65. O controle externo da regulação de serviços públicos. Brasília : TCU, 2002. 65p. Palestra proferida no seminário "O Controle Externo da Regulação de Serviços Públicos (Seminário realizado em Brasília em outubro de 2001)". Disponível em < http://www2.tcu.gov.br/pls/portal/docs/PAGE/TCU/PUBLICACOES/LISTAPUBLICACOES/CERSP.PDF>. Acesso em 13 jun 2007.
[13] GOMES DE MATOS, Mauro Roberto. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica e o Contrato Administrativo. Revista de Direito Administrativo, vol. 224.
[14] Dallari, Adilson Abreu. Controle político das agências reguladoras. Interesse Público, Porto Alegre, n. 18, 2003.
[15] Vide art. 74, § 2º, CF/88 c/c art. 53, da Lei n.º 8.443/92.
[16] TÁCITO, Caio. Agências reguladoras na administração. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 221, p.1, jul.set. 2000.
[17] Vide TC – 002.811/2006-6, disponível em <www.tcu.gov.br>. Acesso em 29 jun 2007.
[18] Vide TC – 006.226/2004-8, disponível em <www.tcu.gov.br>. Acesso em 29 jun 2007.
[19] Vide TC – 016.858/2005-6, disponível em <www.tcu.gov.br>. Acesso em 29 jun 2007.
[20] Vide TC – 013.237/2004-1, disponível em <www.tcu.gov.br>. Acesso em 29 jun 2007.
[21] ZIMLER, Benjamin; ALMEIDA, Guilherme Henrique de La Rocque. O controle externo das concessões de serviço público e das parcerias público-privadas. Belo Horinzonte: Fórum, 2005.
[22] GOMES, Marcelo Barros. A experiência recente e a agenda futura do Tribunal de Contas da União na análise e avaliação do desempenho de entes reguladores no Brasil. X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 - 21 Oct. 2005, p. 3. Disponível em: < http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/Agencias/gomes_reg.pdf>. Acesso em 13 jun 2007.
[23] VIEIRA, Marcia Cristina Nogueira. O controle do Tribunal de Contas da União sobre os atos discricionários das agências reguladoras à luz dos princípios constitucionais. Brasília, 2004.
