Um dos principais princípios das licitações públicas é o princípio da igualdade, tal princípio veda a existência de quaisquer privilégios para os participantes do certame, sejam privilégios concedidos pela administração pública, pelo órgão licitante ou por outros órgãos da administração, ou sejam privilégios decorrentes de condições artificialmente criadas pelo próprio Estado, (p. ex. incentivos ficais).
Havendo tais distorções deve o órgão licitante promover a equalização dos proponentes, compensando ou excluindo estes fatores extrínsecos que favoreçam um ou outro licitante.
Diversos órgãos públicos, notadamente os do Estado de São Paulo (p.q. tem uma das mais altas alíquotas de ICMS do país) acabam por permitir a existência de privilégios de licitantes sediados em outros estados nas licitações para venda de materiais para órgãos públicos do Estado de São Paulo, decorrente da falta de consideração do diferencial de ICMS nos estados dos fornecedores, bem como da desconsideração da qualidade de não contribuinte dos órgãos licitantes.
Tendo em vista que por força da legislação relativa ao ICMS, especificamente a Resolução 22/90 do Senado Federal(1), as operações de vendas interestaduais(2) sofrem a incidência de ICMS com alíquota diferenciada das vendas realizadas dentro do Estado de São Paulo(3), as quais corriqueiramente são tributadas no ICMS de forma mais gravosa que as primeiras (ICMS/SP 18% X ICMS interestadual 12% - para compradores "contribuintes do ICMS" e ICMS/SP-MG-RJ 18% X ICMS outros estados 17% - para compradores " não contribuintes do ICMS"), temos por conseqüência que os alienantes sediados em outros estados podem oferecer seus produtos no Estado de São Paulo por um preço menor que seus concorrentes paulistas, sem qualquer diferença em suas margens de lucro ou em seus custos de produção ou comercialização, decorrendo tal diferença tão somente da tributação menos onerosa a que esta operação está sujeita.
Cumprindo salientar que muitos órgãos da administração paulista mesmo embora sendo "não contribuintes" do ICMS, têm inscrição estadual para o recolhimento de tributos (embora não façam tais recolhimentos) e não fazem sequer a consideração insuficiente de que as alíquotas de ICMS incidente sobre as compras que realiza seria de pelo menos 17% (dezessete por cento) e não 12% (doze por cento) como nas compras feitas por reais "contribuintes" do ICMS.
Nada há que se questionar quando o adquirente dos produtos ou serviços for uma pessoa de direito privado, física ou jurídica, entretanto em se tratando de ente da administração pública direta ou indireta, e portanto sujeita ao regime jurídico administrativo, dever-se-á analisar esta vantagem face ao princípio da isonomia, constitucionalmente protegido, conforme passamos a fazer:
Adilson Abreu Dallari, Aspectos Jurídicos da Licitação, editora Saraiva, São Paulo, 4ª edição, 1997, pág. 191." Independentemente de determinação legal, a observância ao princípio da licitação é obrigatória para toda a Administração Pública, abrangendo os órgãos centralizados, as entidades descentralizadas e as pessoas jurídicas de direito público ou privado, que, de forma indireta, desempenham funções públicas, aplicando recursos públicos. Além disso, os órgãos e entidades de direito público ficam obrigados à estrita observância das normas sobre licitações eventualmente existentes nas respectivas esferas de governo"
O princípio da igualdade permeia toda a Constituição Federal Brasileira, sendo erigido como um dos basilares de nosso estado no caput, do artigo 5º da Carta Magna:
"Art. 5º Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se a brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito `a vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:"
No mesmo sentido, a par de redundante(4), nosso legislador originário repetiu o preceito ao tratar da administração pública, especificamente das licitações, que fazem parte do ato mais comezinho e corriqueiro dos órgãos estatais, ou seja a aquisição de materiais ou contratação de serviços de terceiros, assim, o direito de participação em igualdade de condições decorre diretamente de nosso ordenamento jurídico, interpretado literalmente, pois o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, prescreve:
art. 37.
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
Portanto, não podendo a Constituição Federal ser interpretada restritivamente, sob pena de frustração da garantia dos direitos garantidos pela mesma(5), constando do texto constitucional a obrigatoriedade de "igualdade de condições a todos os concorrentes", tal igualdade engloba os concorrentes sediados em um estado federado face aos sediados em outro(6), pois ambos estão contidos no conjunto delimitado pela expressão "todos os concorrentes", devendo então terem tratamento paritário.
Em atenção e estrito cumprimento do preceito constitucional determina o caput e o § 1º, inciso I, do artigo 3º da Lei 8.666/93(7) e alterações:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração (...)
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicilio dos licitantes ou qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
De sorte que o direito de igualdade de tratamento entre os licitantes não pode ser derrogado sob qualquer argumento.
Na hipótese "sub examine" temos claramente uma vantagem de alguns licitantes sobre outros decorrente de diferença na tributação a que se sujeitam "em razão da sede" destes licitantes, uma vez que nos preços apresentados pelos licitantes para a venda de seus produtos está incluso o valor do ICMS incidente sobre a operação, causando uma diferença percentual nestes preços que será decisiva no julgamento da proposta vencedora do certame, contrária ao regime de compras públicas atual:
[do art. 3º da Lei 8.666/93] reprimiu, ainda, a discriminação fundada exclusivamente na origem dos licitantes, em moldes já consagrados pelo Dec-Lei n.º 2.300/86. Retrata vedação derivada da Constituição, não apenas por força do princípio da isonomia mas por efeito da própria estrutura federativa do Brasil (CF, art. 19, inc. III)." Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, editora Dialética, 5ª edição, São Paulo, 1998, pág. 76."O inc. I
Sendo certo que a vantagem usufruída por alguns licitantes não decorre de condições subjetivas suas(8), mas tão somente da localidade da sede de sua empresa.
Neste sentido um licitante não pode receber vantagem que não tenha estreita relação com o objeto da licitação e que não vise igualar os licitantes, sob pena de ferimento ao princípio da isonomia, conforme aponta nossa doutrina:
"Então no que atina ao ponto central da matéria abordada procede afirmar: é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guardar relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto (...)
Em outras palavras: a discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia"
(J. Cretella Júnior, Licitações e Contratos do Estado, 1ª ed., editora Forense, pág. 42)"No plano específico das licitações, o princípio igualdade, sendo aplicado a rigor, impede que os concorrentes sejam ou favorecidos pelas cláusulas do edital, ou desfavorecidos"
" Além da procura de condições mais vantajosas para a Administração Pública em seus contratos com particulares, a licitação se faz obrigatória por força do princípio da isonomia.
Por sua vez, o procedimento da licitação é informado por três princípios: igualdade entre os licitantes, publicidade e estrita observância das condições estabelecidas no instrumento de abertura."
[grifo nosso] Adilson Abreu Dallari, Aspectos Jurídicos da Licitação, editora Saraiva, São Paulo, 4ª edição, 1997, pág. 191.E conseqüente afronta ao princípio da justa competição entre os licitantes:
(Diogenes Gasparine, Direito Administrativo, ed. Saraiva, 4ª edição, 1995, pág. 293)"O Estatuto Federal sobre licitação e contratos administrativos estabelece que é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação ou que estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos proponentes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante ao objeto do contrato (art. 3º, § 1º, I). Aí está consubstanciado o princípio da competitividade. Nada, por esse princípio, deve comprometer, restringir ou frustrar a disputa entre os interessados em contratar com a entidade, em tese, obrigada a licitar, sob pena de inexistir licitação."
Em estreita consonância com o quanto disposto acima a Constituição do Estado de São Paulo determina:
"Artigo 117 - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes..."
Seguida evidentemente pela Lei Paulista de licitações e contratos, Lei n.º 6.544/89:
Artigo 3º - A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, do interesse público e dos que lhe são correlatos.
§ 1º è vedado incluir, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que:
1.comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do procedimento licitatório;
[licitante estrangeiro]2.estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes, ressalvado o disposto no § 3º
Portanto o princípio da igualdade se aplica às licitações paulistas, não só por força da Constituição Federal(9), mas também por força da Constituição do Estado(10), até por que conforme nossa doutrina majoritária o princípio da igualdade é a base de onde derivam os outros princípios das licitações e a própria licitação, que visa garantir a igualdade dos administrados face à administração:
[da licitação]?"Quais são estes princípios
Parece-me que todos os elencados na doutrina se reduzem ao princípio da isonomia, expresso no artigo 153, § 1º, da CF
[atual art. 37].É verdade que esse entendimento de que todos são redutíveis à isonomia - eu afirmara isso há oito anos e hoje já não digo com tanta ênfase - demonstra-se cientificamente exato, e continua a me parecer exato; mas de um ponto de vista metodológico, a fim de que se possa conhecer melhor a realidade jurídica, penso que seria necessário elencar alguns princípios instrumentais da isonomia. Não apenas o princípio da isonomia, mas os princípios instrumentais, garantidores da isonomia, que visam, que objetivam a garantir tratamento isonômico."
Antônio Carlos Cintra do Amaral, Boa Fé nas Licitações, in Curso de Direito Administrativo, Coordenador Celso Antônio Bandeira de Mello, ed. RT, pág. 140.[grifos nossos] Celso Antônio Bandeira de Mello, Licitação, ed. RT, 1ª edição, pág. 2."Quanto a nós, rejeitando, de logo, à força aberta, o último dos princípios enunciados - posto que não nos parece a adjudicação seja sempre obrigatória - consideramos suficientes os seguintes: a) isonomia, b) publicidade, c) respeito às condições prefixadas no edital, d) possibilidade do disputante fiscalizar o atendimento dos princípios anteriores. Sem embargo, julgamos que todos descendem do primeiro, pois são requisitos necessários à existência ou à fiscalização de sua real ocorrência"
Hely Lopes Meireles, Licitação e Contrato Administrativo, 11ª Edição, Ed. Malheiros Editores, pág. 28."A igualdade entre os licitantes é o princípio primordial da licitação - agora previsto na própria Constituição da República (art. 37, XXI) - pois não pode haver procedimento seletivo com discriminação entre participantes, ou com cláusulas do instrumento convocatório que afastem eventuais proponentes qualificados ou os desnivelem no julgamento (art. 3º, § 1º)."
"Igualdade entre os licitantes - O Princípio da igualdade entre os licitantes impõe que o procedimento licitatório, desde a convocação até o ato final, não se despoje do seu caráter competitivo, para transformar-se em instrumento de privilégio ou desfavores a participantes. Daí a sua importância para a seriedade da licitação, reconhecida pela grande maioria dos doutrinadores, havendo quem, com muita razão, considere a isonomia entre os participantes a matriz dos demais princípios."
Caio Tácito, RDP 84/140"Além de normas procedimentais necessárias, o sistema jurídico da licitação atende fundamentalmente a princípios gerais que se vinculam à sua finalidade.
O primeiro deles é o da igualdade entre os licitantes, ou seja, como outra face do postulado, a proibição de discriminar. O princípio vigora tanto em relação aos preceitos específicos, que integram os editais, e marcam as características das propostas, como também informam os critérios de ajuizamento e julgamento destas."
Sendo incontroverso que a igualdade é o princípio primário das licitações, temos que todos os concorrentes tenham igualdade de chances de vitória no certame, devendo em alguns casos o edital de licitação não só tratar igualmente os licitantes, como em alguns casos tratar desigualmente os licitantes que sejam desiguais na exata proporção desta desigualdade, visando elidir eventuais vantagens que uns tenham sobre os outros que não decorram de suas condições subjetivas face ao objeto licitado, a fim de que realmente haja concorrência em igualdade de condições entre os licitantes:
Carlos Ari Sundfeld, Licitação e Contrato Administrativo, 2ª ed., ed. Malheiros Editores, págs. 20/22"A igualdade de tratamento entre os possíveis interessados é a espinha dorsal da licitação. É condição indispensável da existência de competição real, efetiva, concreta. Só existe disputa entre iguais, a luta entre desiguais é farsa (ou, na hipótese melhor: utopia). (...)
A competitividade real, concreta, efetiva, é condição essencial do sucesso da licitação. Quando a competição entre diversos sujeitos for impossível, não se fará licitação (art. 25), pois ela não existe sem confronto, sem disputa, sem oposição, sem conflito de interesses entre pessoas."
Eros Roberto Grau, Licitação e Contrato Administrativo Estudo Sobre a Interpretação da Lei, Malheiros Editores, págs. 14/15."A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia.
A licitação, assim, há de ser concebida como uma imposição do interesse público. Pressuposto dela é a competição.
"Competição" é no entanto, termo que assume mais de uma significação.
Há competição, pressuposto da licitação, quando o universo dos possíveis licitantes não estiver previamente circunscrito, de sorte que dele não se exclua algum ou alguns licitantes potenciais.
Por isso, impõe-se que a competição, de que ora se trata, pressuposto da licitação, seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações com a administração."
Havendo-se que aplicar, com igual influencia no certame, o princípio da proposta mais vantajosa e da isonomia, redundando portanto que a vencerá a melhor proposta auferida em um critério igualitário:
Antônio Roque Citadini, Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, ed. Max Limonad, 2ª ed., pág. 31/32."A licitação, que ao tempo do artigo 3º do Decreto lei n.º 2.300/86 já visava a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, passou, no texto da nova lei, a Ter uma finalidade conjugada com a garantia da observância do princípio da isonomia tratado nos artigos 5º e 37, XXL da Constituição federal.
Vê-se que legislador tratou de igual forma o fim colimado pela licitação e o meio pelo qual o mesmo se realiza, evidenciando-se que os proponentes concorrerão em condições de igualdade, sem o que o ato poderá ser considerado viciado"
Concluindo-se portanto que o princípio da isonomia constitui-se como uma limitação à buscada proposta mais vantajosa pelo órgão público, distintamente do que ocorre com as pessoas privadas:
Benedicto de Tolosa Filho, Licitações, 1ª ed., editora Forense, pág. 11."PROPOSTA MAIS VANTAJOSA LIMITES
Num primeiro momento o intérprete pode ser levado a imaginar que a seleção da proposta mais vantajosa possa induzir a aceitar condições que extrapolam os limites estabelecidos pelo edital, resultando, assim, uma contratação economicamente mais vantajosa para o Poder Público, ou seja "mais vantajosa".
FREIO ISONÔMICO
No entanto, o freio a essa acertiva está no comando da necessidade de ser observado o princípio da isonomia, ou seja, a igualdade entre os licitantes ..."
Sendo certo que o princípio da isonomia embora não derrogue o interesse público, no caso específico de adquirir o objeto da licitação da forma menos onerosa, deve ser aplicado em conjunto com este uma vez que o Estado não é uma empresa privada e tem que respeitar uma série de direitos constitucionais de seus Administrados, no caso o da igualdade de tratamento, devendo garantir um disputa paritária entre os licitantes(11).
Assim, o princípio da isonomia atua como freio à busca pelo administrador da proposta mais vantajosa para a entidade licitante, uma vez que esta proposta mais vantajosa, diferentemente do que ocorre com as empresas privadas, não poderá decorrer de desigualdade entre os licitantes(12), pois como já frisado o poder estatal deve respeitar princípios que lhe são peculiares, até porque o licitante e tão cidadão e merece tanto a proteção estatal quanto o destinatário das atividades da entidade licitante.
Neste caso específico de diferenças na tributação, nossas cortes já se manifestaram inúmeras vezes coibindo o protecionismo por certos estados a favor de licitantes sediados nos mesmos, conforme relaciona o Prof. Caio Tácito:
Assim, p. ex., o STF declarou inconstitucionais várias leis que pretendiam beneficiar determinados licitantes potenciais.
Em diversos julgamentos, pela via de representação, foram repelidas leis que exigiam a existência de filial no próprio estado (Repr. 1.258 sobre a Lei 5.317/84, do Rio Grande do Norte), asseguravam preferencia, em igualdade de condições, à firma com sede no Estado, ou a ela concedia dedução do valor do ICM (Repr. 1.103), concediam dedução, no valor das propostas, da parcela do ICM ou ofereciam dedução especial do ICM sobre fornecimento de mercadoria quando o produto fosse industrializado no Estado (Repr. 1.147); concedia preferência ao licitante sujeito ao pagamento de ICM ou ISS no próprio Estado (Repr. 1.185)"
E outras que colhemos:
Supremo Tribunal Federal
CLASSE : RP
DESCRIÇÃO : REPRESENTAÇÃO .
NÚMERO : 1201
JULGAMENTO : 10/04/1986
EMENTA :
LICITAÇÃO. DEDUÇÃO, PARA EFEITO DE CLASSIFICAÇÃO NO JULGAMENTO, EM FAVOR APENAS DE FORNECEDORES ESTABELECIDOS NO DISTRITO FEDERAL. -OCORRÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO VEDADA PELA PARTE INICIAL DO INCISO I DO ARTIGO 9. DA CONSTITUIÇÃO, O QUAL DIZ RESPEITO TANTO A PESSOAS FÍSICAS QUANTO A PESSOAS JURÍDICAS. REPRESENTAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE, DECLARANDO-SE A INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO 6824, DE 22 DE JUNHO DE 1982, DO EXMO. SR. GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL. INDEXAÇÃO : GOVERNO, (DF), REALIZAÇÃO, LICITAÇÃO, SERVIÇO PUBLICO, OBRA PUBLICA, CONCESSÃO, VANTAGENS, EMPRESA, LOCALIZAÇÃO, (DF), OCORRÊNCIA, DISCRIMINAÇÃO, PREFERENCIA, EMPRESA, DIVERSIDADE, LOCALIDADE. ALEGAÇÕES, FIXAÇÃO, PERCENTAGEM, ABATIMENTO, FORNECEDOR, BENS,(DF),
JUSTIFICAÇÃO, DIFERENÇA, ALIQUOTA, (ICM), COMERCIO INTERNO,
PLURALIDADE, ESTADOS MEMBROS.
PROCEDÊNCIA, REPRESENTAÇÃO, INCONSTITUCIONALIDADE, DECRETO ESTADUAL,
(DF).
AD1029, LICITAÇÃO PUBLICA, CONCORRÊNCIA, ICM, - DEDUÇÃO
AD0796, LICITAÇÃO PUBLICA - PRINCIPIO DA ISONOMIA
CT0191, REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE- DECRETO ESTADUAL
LEGISLAÇÃO : LEG-FED EMC-000001 ANO-1969 ART-00008 INC-00017 LET-C ART-00009
INC-00001 ART-00153 PAR-00001 ***** CF-69 CONSTITUIÇÃO FEDERAL
LEG-FED LEI-005721 ANO-1971 - LEG-FED DEL-000200 ANO-1967 ART-00125 ART-00133 ART-00144
LEG-FED RSF-000129 ANO-1979 - LEG-FED RSF-000364 ANO-1983 LEG-EST DEC-002508 ANO-1973 (DF),
LEG-EST DEC-004507 ANO-1978 ART-00040 PAR-UNICO (DF)
LEG-EST DEC-006824 ANO-1982 (DF), INCONSTITUCIONALIDADE.
OBSERVAÇÃO : VOTAÇÃO: UNANIME. RESULTADO: PROCEDENTE.
VEJA: RP-1107, RTJ-115/18, RP--1147. ANO: 86 AUD: 22-08-86
ORIGEM : DF - DISTRITO FEDERAL
PUBLICAÇÃO : DJ DATA-22-08-86 PG-14519 EMENT VOL-01429-02 PG-00205
RELATOR : MOREIRA ALVES
SESSÃO : TP - TRIBUNAL PLENO
Tribunal FederalSupremo
CLASSE : RP
DESCRIÇÃO : REPRESENTAÇÃO .
NÚMERO : 1177
JULGAMENTO : 10/04/1986
EMENTA :
REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE. LEGISLAÇÃO ESTADUAL DISCRIMINATÓRIA EM MATÉRIA DE LICITAÇÕES. SÃO INCONSTITUCIONAIS, POR AFRONTA AO ARTIGO 9.-I DA CARTA, AS NORMAS QUE, NO RIO GRANDE DO SUL, ARROLAM COMO CRITÉRIO DE JULGAMENTO DAS LICITAÇÕES O VALOR DO ICM QUE DEVA SER GERADO NO PRÓPRIO ESTADO. PRECEDENTES ANÁLOGOS NA JURISPRUDÊNCIA DO S. T. F. INDEXAÇÃO : CONCORRÊNCIA PUBLICA, AUTORIZAÇÃO, ABATIMENTO, (ICM), CRITÉRIOS, JULGAMENTO, LICITAÇÃO, FAVORECIMENTO, EMPRESA, SEDE, ESTADO MEMBRO. LEI ESTADUAL, DISCRIMINAÇÃO, EMPRESA, ESTADOS MEMBROS, DIVERSIDADE, OFENSA, ISONOMIA CONSTITUCIONAL. PROCEDÊNCIA, REPRESENTAÇÃO, INCONSTITUCIONALIDADE, LEI ESTADUAL, (RS).
AD1029, LICITAÇÃO PUBLICA
CONCORRÊNCIA
, ICM, - DEDUÇÃO
AD0796, LICITAÇÃO PUBLICA
PRINCIPIO DA ISONOMIA
CT0197, REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
LEI ESTADUAL
CT0248, REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
PORTARIA DE SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL
LEGISLAÇÃO : LEG-FED EMC-000001 ANO-1969 ART-00008 INC-00017 LET-C ART-00009
INC-00001 ART-00013 ART-00015 ART-00153 PAR-00001
***** CF-69 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED LEI-005456 ANO-1968 ART-00001 ART-00002 ART-00003
LEG-FED DEL-000200 ANO-1967 ART-00125 ART-00133 ART-00144 LEG-EST DEC-030147 ANO-1981 ART-00001 PAR-UNICO (SP), INCONSTITUCIONALIDADE.
LEG-EST PRT-003172 ANO-1983 ART-00001 ART-00002 SECRETARIO DA FAZENDA ESTADUAL,(SP), INCONSTITUCIONALIDADE. LEG-EST PRT-001555 ANO-1981
SECRETARIO DA FAZENDA ESTADUAL,(SP) LEG-EST PRT-000167 ANO-1984 ART-00001
SECRETARIO DA FAZENDA ESTADUAL,(SP).
LEG-FED RSF-000129 ANO-1979 ART-00001 INC-00001
LEG-FED RSF-000364 ANO-1983
OBSERVAÇÃO : VOTAÇÃO: UNANIME. RESULTADO: PROCEDENTE.
VEJA: RP-1103, RP-1147, RP-1185, RTJ-111/930, RP-1107, RTJ-115/18,
RP-1201, RP-1187.
ANO: 86 AUD: 22-08-86 ORIGEM : RS - RIO GRANDE DO SUL
PUBLICAÇÃO : DJ DATA-22-08-86 PG-14519 EMENT VOL-01429-01 PG-00184
RELATOR : FRANCISCO REZEK SESSÃO : TP - TRIBUNAL PLENO
No Estado de São Paulo não temos qualquer destas concessões inconstitucionais de vantagens a licitantes sediados no Estado, entretanto temos situação peculiar na qual, por omissão(13), temos a concessão de vantagem a concorrentes de outros Estados, pois nas concorrências públicas patrocinadas por entidades do Estado de São Paulo temos nos preços ofertados pelos concorrentes a incorporação dos valores pagos pelos mesmos a título de ICMS e sendo as operações interestaduais tributadas pelo ICMS com aliquota menos gravosa, os concorrentes de outros Estados(14) concorrerão com preços "brutos" mais baixos pois recolhem menos impostos.
Portanto temos a ausência de necessária desigualdade entre licitantes de outros Estados e Licitantes paulistas, uma vez que os mesmos são desiguais do ponto de vista tributário(15), pois os primeiros recolhem menos tributos para as operações em questão que os outros, valendo ressaltar que tal desigualdade é patrocinada pelo próprio Estado, que permite, por omissão, a existência desta benesse inaceitável:
[grifo nosso] Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1990, pág. 243"a igualdade entre os licitantes é princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, quer através de cláusulas que, no edital ou convite favoreçam uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais"
Desta feita, sendo imperativo o respeito ao princípio da igualdade e estando o mesmo maculado por omissão, entendemos que a melhor forma de solucionar o problema é a exclusão do valor do ICMS pago por todos os concorrentes dos preços apresentados nas licitações à exemplo do que já vem sendo realizado em outros estados federados como Pernambuco que editou o Decreto 19.690 determinando o desconto dos valores de ICMS para todos os licitantes, em atenção ao princípio da igualdade entre os licitantes, conforme apontado em sua exposição de motivos.
Por fim cumpre-nos salientar que as considerações aqui tecidas estão cingidas a relação jurídica de direito administrativo existente entre o proponente e o Estado-comprador, não se confundindo com a relação jurídica tributária existente entre o vencedor do certame e o estado-arrecadador.
Isto posto, não se discute a possibilidade da tributação diferenciada para operações interestaduais, tampouco se pretende interferir na determinação da alíquota do tributo incidente na operação de venda que realizará o adjudicatário do contrato administrativo, tão somente se discute os efeitos desta diferenciação para o procedimento licitatório.
Frise-se então que a desigualdade existente no direito tributário é premissa menor do raciocínio empreendido nesta peça, decorrendo portanto que sua existência é que fundamenta a necessidade de dispositivo nos editais de licitação, especificamente no tocante à análise das propostas ofertadas, para a equalização dos licitantes, de onde sua inexistência implicaria na invalidade deste raciocínio, como ocorre com as vendas realizadas aos entes da administração pública não-contribuintes cuja alíquota de recolhimento de ICMS não difere nas compras intra ou interestaduais.
Por todo o exposto, é obrigatória a instituição, no edital convocatório, de mecanismo hábil a promover a compensação da desigualdade existente entre licitantes situados fora do estado de São Paulo, causada pela vantagem que tem no tocante a menor alíquota de ICMS, e os licitantes paulistas, nas licitações realizadas por órgãos sediados no Estado de São Paulo, sugerindo-se a desconsideração do valor a ser recolhido pelo ICMS das propostas ofertadas, colocando então todos os licitantes em condições de igualdade para competir(16), sem embargo dos recolhimentos deste tributo que o vencedor terá de fazer normalmente.
Finalmente salientamos que as considerações expendidas aqui tomaram como exemplo o estado de São Paulo, mas são plenamente aplicáveis para qualquer estado que tenha alíquota de ICMS superior à dos estados dos proponentes em certame licitatório.
NOTAS
1. Res. 22/90 Art. 1º A alíquota do imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de 12% (doze por cento).
2. Aquelas em que o alienante é sediado em um estado e o adquirente em outro.
3. Aquelas em que tanto adquirente como alienante são sediados neste estado.
4. Pois se a igualdade é um dos princípios de nosso estado, a administração pública não pode se furtar do mesmo, tratando os administrados desigualmente.
5. Conforme apontam nossos tribunais: "Administrativo licitação. Principio da Igualdade dos Licitantes. Interpretação da Constituição federal vigente e da anterior. A Administração Pública deve ser desempenhada com a observância de quatro princípios básicos, quais sejam, o da legalidade, o da impessoalidade, o da moralidade e o da igualdade. O princípio da igualdade foi acolhido pela CF de 1.967, embora em termos relativos, face à existência de restrições legais à sua aplicabilidade. Ao contrário, o mesmo princípio, por ocasião do advento da CF 1.988, foi incorporado ao ordenamento jurídico, em termos absolutos, sem comportar exceções." (TRF-5ªR., Ap. em MS n.º 1.039, Juiz Nereu Santos, 20/11/90, JSTJ e TRF, Vol 29, p.527)
6. Neste caso específico dos sediados no mesmo estado federado da entidade adquirente e os demais.
7. Lei de licitações
8. Como menor custo de produção, maior produtividade ou qualidade, menor margem de lucro, etc...
9. "Administrativo. Licitação. Princípio da igualdade dos licitantes. Interpretação da Constituição Federal vigente e da anterior. A Administração Pública deve ser desempenhada com a observância de quatro princípios básicos, quais sejam, o da legalidade, o da impessoalidade, o da moralidade e o da igualdade. O princípio da igualdade foi acolhido pela CF de 1.967, embora em termos relativos, face à existência de restrições legais à sua aplicabilidade. Ao contrário, o mesmo princípio, por ocasião do advento da CF de 1988, foi incorporado ao ordenamento jurídico, em termos absolutos, sem comportar exceções. (TRF-5ª R., Ap. em MS n.º 1.039, Juiz Nereu Santos, 20/11/90, JSTJ e TRF, Vol. 29, p. 527)
10. O que afasta qualquer discussão a respeito da aplicação da lei 8.666/93 aos estados federados.
11. "ë de Ruy Barbosa a afirmação, na célebre "Oração aos Moços", sobre a "regra de igualdade", que consiste em quinhoar desigualmente aos desiguais na medida em que se desigualam". Em síntese, o principio da igualdade não permite que se tratem desigualmente os iguais nem igualmente os desiguais.
A igualdade não é regra de equiparação matemática, mas sim um princípio relativo a cada caso em concreto. Isso eqüivale a dizer que o tratamento isonômico só é aplicável entre aqueles que se encontram na mesma situação ou condição jurídica, devendo os díspares ser tratados conforme suas peculiares condições" Antônio Roque Citadini, Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, ed. Max Limonad, 2ª ed., pág. 38/39.
12. Como por exemplo do fato de um destes ser fornecedor de longa data da empresa.
13. "O edital não deve ser omisso em pontos básicos, nem deve conter cláusulas discriminatórias ou preferenciais.
Assim, é ilegal a condição, em licitação, que estabelece discriminação entre os eventuais concorrentes TJSP, in RT 439/128" (J. Cretella Júnior, Licitações e Contratos do Estado, 1ª ed., editora Forense, pág. 175)
14. Que nas vendas dos objetos licitados estarão praticando operação interestadual.
15. Em decorrência de sua sede, o que conforme já exposto fere sobremaneira nosso ordenamento jurídico.
16. Conforme inclusive já vem sendo realizado pela Imprensa Oficial do Estado S.A. (item 5-2 do edital em anexo).
