Notas

1. Adotamos aqui o sentido expresso na seguinte obra: POSNER, Richard A. How judges think. Cambridge: Harvard University Press, 2008, 387 p.
2. O Ministro Nelson Jobim tomou posse na Corte em 15.03.1997 e se aposentou em 29.03.2006. Durante os nove anos que integrou o Tribunal foi seu Presidente no período de 2004 a 2006, quando saiu. Durante a sua trajetória na Corte talvez os dois maiores legados que deixou quando foi o seu Presidente tenham sido a instituição da chamada "pauta temática" e a maior exposição junto à sociedade do STF na figura do seu Presidente através de entrevistas e participações públicas (como porta-voz). Com formação jurídica, o Ministro era – e ainda é – homem público e, acima de tudo, político. Dentre as principais funções políticas desempenhadas pelo Ministro, destacam-se: a sua atuação como Deputado Federal pelo PMDB desde 1987 até 1995, a atividade desempenhada como Ministro de Estado da Justiça entre 1995 e 1997 e em 25.07.2007 assumiu o cargo de Ministro de Estado da Defesa (em meio a uma profunda crise da aviação civil no País deflagrada a partir da mobilização dos controladores de vôo). Diante desta veia arraigadamente política do Ministro, é compreensível que ele a tenha levado ao STF quando lá atuou. Resta saber quais foram os impactos e os efeitos desta passagem (política) pela Corte (e se eventualmente permaneceram na Corte, se agravaram ou se diluíram ao longo do tempo). O fato é que realmente existiu algo que pode ser chamado de "fenômeno Jobim". No mesmo sentido, confira o seguinte trecho de interessante entrevista concedida pelo Ministro Marco Aurélio a respeito do assunto às vésperas da saída do Ministro Jobim da Presidência da Corte: "Primeira Leitura: A que o sr. atribui o grau atual de politização do Judiciário? Alguma vez o Judiciário, principalmente o Supremo, havia passado por fase semelhante? É só o fenômeno Jobim ou tem algo mais? Marco Aurélio de Mello: Jamais vi algo tão próximo da quadra vivida atualmente [2006]. Estou convencido de que um juiz deve ser juiz as 24 horas do dia. Não consigo conceber que alguém, a partir da toga, almeje um cargo político. Isso é péssimo em termos institucionais e é péssimo para a credibilidade do Judiciário junto aos jurisdicionados" (NOGUEIRA, Rui. Visão de Mundo: Respeito à toga – Entrevista com o Ministro Marco Aurélio Mello. Vencedor e Vencido (Seleção de notas e pronunciamentos no Supremo Tribunal Federal). Rio de Janeiro: Forense, p. 251-256, 2006, p. 254). Este é um estudo que o ambiente acadêmico ainda não deu a devida atenção e refoge ao escopo do presente esboço.
3. BASILE, Juliano e JAYME, Thiago Vitale. Judiciário favorece aumento de juros, diz Jobim – Entrevista com o Ministro Nelson Jobim. Jornal Valor Econômico. São Paulo, 13.12.2004. Disponível em: <http://www.valoronline.com.br>. Acesso em: 12.04.2008.
4. Como se tratava de uma entrevista direcionada a pessoas leigas, isto poderia ter sido dito, por exemplo, assim: a conseqüência pode ter um peso nas decisões do STF sim, mas o olho nas contas públicas não deve sobrepor-se aos mandamentos constitucionais. O teor, como se vê, pode ser rigorosamente contrário do que foi efetivamente expresso pelo Min. Jobim, razão pela qual discordamos de sua assertiva. Veremos que outros Ministros se manifestaram a respeito, também através de entrevistas, de modo mais enfático.
5. De fato, já no fecho da introdução de sua obra o autor adianta que: "As conclusões – como se poderá verificar, com mais detalhes, ao final – não são das mais animadoras. O Supremo Tribunal Federal, no período analisado, não assumiu, de forma alguma, uma postura de compromisso com os direitos fundamentais. Muito pelo contrário, a Corte, em geral, atua de modo pragmático, desrespeitando precedentes e recorrendo a argumentos consequencialistas meramente especulativos, sem expressar, em suas decisões, uma linha coerente de argumentação. Nesse contexto, no qual os direitos não são levados a sério, a legitimação democrática do tribunal resta comprometida e, junto a ela, a própria legitimidade da ordem jurídica brasileira" (CARVALHO, Lucas Borges de. Jurisdição Constitucional & democracia – integridade e pragmatismo nas decisões do Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juruá, 2007, p. 29).
6. ARGUELHES, Diego Werneck. Deuses Pragmáticos, Mortais Formalistas: A justificação conseqüencialista de decisões judiciais. Dissertação (Mestrado em Direito Público) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2006, mimeo, 220 p.
7. Ainda acerca da eventual preocupação do STF com a governabilidade, o Ministro Celso de Mello assinalou que: "A preocupação com a governabilidade deve representar um valor a ser considerado nas decisões dos ministros do Supremo. Mas os juízes desta Corte têm um compromisso mais elevado no desempenho de suas funções e esse compromisso traduz-se no dever de preservar a intangibilidade da Constituição que nos governa a todos. O Supremo Tribunal, como intérprete final da Constituição, deve ser o garante de sua integridade. Atos de governo fundados em razões de pragmatismo político ou de mera conveniência administrativa não podem justificar, em hipótese alguma, a ruptura da ordem constitucional. Cabe, a esta Corte, impedir que se concretizem, no âmbito do Estado, práticas de cesarismo governamental ou que se cometam atos de infidelidade à vontade suprema da Constituição" (CHAER, Márcio. Supremo Constituinte: "Juízes devem ter papel mais ativo na interpretação da lei" - Entrevista com o Ministro Celso de Mello. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 15.03.2006. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/42712,1>. Acesso em: 29.01.2008).
8. STF – Pleno, ADI 447, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 05.06.1991, DJU 05.03.1993 (voto do Ministro Celso de Mello). Com idêntico teor: STF – Pleno, ADI 513, Rel. Min. Célio Borja, j. 14.06.1991, DJU 30.10.1992 (voto do Ministro Celso de Mello). No mesmo sentido, contrapondo a maior importância do chamado "Estatuto Constitucional do Contribuinte" com relação às variadas razões de Estado (que pretensamente justificam atos abusivos e arbitrários sob variados pretextos), confira ainda: STF – Pet. 1.466, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 25.08.1998, DJU 02.09.1998; STF – AI 683.000, Rel. Min. Celso de Mello, j. 31.10.2007, DJE 22.11.2007; STF - RE 529.154, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 29.06.2007, DJU 16.08.2007; STF – RE 374.981, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 28.03.2005, DJU 28.03.2005; STF – RE 415.015, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 31.03.2005, DJU 15.04.2005; STF - AI 508.986, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 31.03.2005, DJU 19.04.2005, dentre tantos outros.
9. Neste sentido, o Ministro ressaltou que a governabilidade deve estar de acordo com a legislação existente, e não o contrário: "Assusta-me quando se proclama que se deve interpretar as leis visando homenagear a governabilidade. A governabilidade é que tem que se adaptar à legislação existente. Não vamos inverter valores. Isso é perigoso. Porque senão passamos a autorizar quaisquer meios para justificar supostos fins" (CHAER, Márcio. Vozes do Supremo: "A Constituição brasileira é pouquíssimo amada" - Entrevista com o Ministro Marco Aurélio. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 22.03.2006. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/42904,1>. Acesso em 29.01.2008).
10. Foi em notícia na qual se destacou que os julgamentos do STF podem ter conseqüências políticas e econômicas. Depois de consignar o entendimento próprio do Ministro Marco Aurélio, a referida notícia traz o registro de que: "Há vozes no Supremo, no entanto, que podem alterar os rumos do julgamento. Embora não seja declarado, alguns ministros se preocupam sim com o impacto de suas decisões nos cofres públicos" (PINHEIRO, Aline. Placar no Supremo entre contribuintes e Estado está empatado. Revista Consultor Jurídico. 24.09.2006).
11. NOGUEIRA, Rui. Visão de Mundo: Respeito à toga – Entrevista com o Ministro Marco Aurélio Mello. Vencedor e Vencido (Seleção de notas e pronunciamentos no Supremo Tribunal Federal). Rio de Janeiro: Forense, p. 251-256, 2006, p. 254.
12. Paralelo ao elevado dever judicial de declarar a inconstitucionalidade das leis contrárias à Constituição e corolário da sua supremacia, nos primórdios da República Ruy Barbosa já articulava de maneira clara a adequada compreensão de que o Judiciário não seria (como não é até hoje) um tipo de "segunda instância" do Legislativo. Neste sentido, lecionou que: "Reincido, e reinciderei, quantas vezes haja de opor-me, em juízo, à aplicação de atos inconstitucionais; porque o regime americano não converteu a justiça em segunda instância do poder legislativo: consagrou apenas a doutrina da precedência da lei soberana à lei subalterna, uma vez averiguada pelo juiz a divergência entre as duas [...]" (BARBOSA, Ruy. Commentarios á Constituição Federal Brasileira. São Paulo: Saraiva & Cia., 1932, Vol. I, p. 18. Originário de: Anistia Inversa, 2. ed. Rio, 1896, p. 121-122). Naquela época, o Executivo, cujos primeiros chefes foram militares de carreira, se agigantava pela força de fato (das armas), mas ainda não tinha experimentado o crescimento institucional próprio do cenário político tal como hoje conhecemos. Embora tenhamos chegado a um patamar de exagerada prevalência do Executivo frente ao Legislativo, essa situação de fato se justifica pela história dos últimos anos e foi observada em variados países. Apesar de ser um tema instigante, seria inoportuno aprofundá-lo nesse esboço.
13. Em seguida, o Ministro destacou que: "A interpretação jurídica de qualquer norma e, especialmente, das normas constitucionais, já implica uma valoração dos resultados das posições possíveis. Uma interpretação não é uma coisa matemática, nem automática. A interpretação é uma reconstrução intelectual, e esse trabalho de reconstituir o sentido da norma implica avaliação dos resultados. Nesse sentido podemos dizer que os resultados da interpretação do Supremo são ponderados em função da realidade social, mas como parte da tarefa de interpretação da norma, e não, como uma atitude política do Supremo no sentido de interferir nos outros Poderes" (ERDELYI, Maria Fernanda. Vozes do Supremo: Juiz não tem que agradar ninguém, tem que fazer justiça - Entrevista com o Ministro Cezar Peluso. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 10.02.2006. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/43516,1>. Acesso em: 12.04.2008).
14. Sustentamos que, embora o argumento pragmático ou conseqüencialista possa sim ser levado em conta na tomada da decisão judicial, é certo que ele terá um peso menor em relação aos argumentos jurídicos centrais que o antecede.
15. Cf. CARDOSO, Maurício. Em nome da Constituição: O Judiciário não governa, mas ele governa quem governa - Entrevista com o Ministro Carlos Britto. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 05.04.2006. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/43306,1>. Acesso em: 12.04.2008.
16. De fato, indagado a respeito ("O Supremo é responsável pela governabilidade do país?"), o Ministro Eros Grau respondeu que: "Não. O Supremo é responsável pelo cumprimento da Constituição. Só pode haver governo adequado, comprometido com a saúde da República e do povo, se houver um Poder Judiciário capaz de dar cumprimento ao que estabelece a Constituição Federal" (ERDELYI, Maria Fernanda. Vozes do Supremo: Criminalidade não se resolve só com um chicote na mão - Entrevista com o Ministro Eros Grau. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 26.04.2006. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/43844,1>. Acesso em: 12.04.2008).
17. À indagação ("O Supremo deve ter compromisso com a governabilidade do país?"), o Ministro respondeu que: "O Supremo não deve levar em conta a governabilidade no varejo, mas deve sim ter em conta a estabilidade das instituições. O STF está no ápice da estrutura judiciária brasileira e tem uma visão política mais ampla no sentido de preservar e tornar viável o funcionamento das instituições" (ERDELYI, Maria Fernanda. Vozes do Supremo: Juiz não tem de decidir questões político-partidárias. Entrevista com o Ministro Ricardo Lewandowski. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 19.04.2006. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/43665,2>. Acesso em: 12.04.2008).
18. CHAER, Márcio. Vozes do Supremo: O autor intelectual: "Gilmar: É preciso acabar com o estelionato pela via judicial" – Entrevista com o Ministro Gilmar Mendes. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 29.03.2006. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/43103,1>. Acesso em: 29.01.2008.
19. Em entrevista, o Ministro Sepúlveda Pertence respondeu à seguinte indagação ("O senhor diria que o ministro do Supremo deve se preocupar tanto com a governabilidade quanto com a constitucionalidade?") de maneira categórica no sentido de que: "É inevitável na formação da convicção do juiz, do juiz constitucional sobretudo, uma certa lógica de conseqüências, mas ela é para mim secundária. Não são dificuldades tópicas. Há um programa de governo, ainda que com repercussões negativas na sociedade, na economia, que podem fazer com que se perca a noção de que o nosso papel não é esse. O nosso papel é garantir princípios e regras de processo democrático que se puseram acima das maiorias conjunturais" (CHAER, Márcio. O Supremo governa: Tribunal reescreve a Constituição e assume novo papel - Entrevista com o Ministro Sepúlveda Pertence. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 08.03.2006. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/42502,1>. Acesso em: 29.01.2008).
20. Nas palavras precisas do Ministro Celso de Mello: "O Supremo Tribunal Federal não pode permitir que se instaurem círculos de imunidade em torno do poder estatal, sob pena de se fragmentarem os direitos dos cidadãos, de se degradarem as instituições e de se aniquilarem as liberdades públicas. No regime democrático, não há nem pode haver qualquer instância de poder que se sobreponha à autoridade da Constituição e das leis da República" (CHAER, Márcio. Supremo Constituinte: "Juízes devem ter papel mais ativo na interpretação da lei" - Entrevista com o Ministro Celso de Mello. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 15.03.2006. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/42712,1>. Acesso em: 29.01.2008).
21. As seguintes avaliações que constam no Anuário da Justiça têm caráter meramente indicativo (não representando necessariamente a posição ideológica dos Ministros), consoante advertência que o próprio compêndio traz na metodologia.
22. CONJUR EDITORIAL. Anuário da Justiça 2009. São Paulo: Consultor Jurídico, 2009; CONJUR EDITORIAL. Anuário da Justiça 2008. São Paulo: Consultor Jurídico, 2008; CONJUR EDITORIAL. Anuário da Justiça 2007. São Paulo: Consultor Jurídico, 2007.
23. CONJUR EDITORIAL. Anuário da Justiça 2009. São Paulo: Consultor Jurídico, 2009; CONJUR EDITORIAL. Anuário da Justiça 2008. São Paulo: Consultor Jurídico, 2008; CONJUR EDITORIAL. Anuário da Justiça 2007. São Paulo: Consultor Jurídico, 2007.
24. CONJUR EDITORIAL. Anuário da Justiça 2009. São Paulo: Consultor Jurídico, 2009; CONJUR EDITORIAL. Anuário da Justiça 2008. São Paulo: Consultor Jurídico, 2008; CONJUR EDITORIAL. Anuário da Justiça 2007. São Paulo: Consultor Jurídico, 2007. É curioso assinalar que tais dados compilados pelo Anuário da Justiça, longe de significar um tipo de numerologia científica ou que pretenda descrever uma espécie de ciência exata, limita-se a expor algumas tendências (que foram encontradas no grupo de decisões pesquisado). Exemplo de curiosa subversão na orientação tradicional dos Ministros do STF em matéria tributária pode ser encontrado no julgamento (ainda pendente de resultado final) da questão relacionada à imunidade constitucional das contribuições sociais decorrentes da receita oriunda de exportações (CSLL-Exportação). De fato, em sessão de 03.12.2008, o julgamento foi suspenso depois de colhidos, por exemplo, os votos favoráveis aos contribuintes dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau; bem como favoráveis ao Fisco dos Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski (STF – Pleno, RE 564.413, Rel. Min. Marco Aurélio, j. pendente).
25. Exemplos que julgamos suficientemente claros nesse sentido foram os resultados alcançados com o julgamento da questão em torno da modulação temporal dos efeitos da decisão tomada pelo Pleno do STF na questão do prazo da prescrição ou decadência qüinqüenal das contribuições tributárias, quando da declaração de inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 que motivou a edição da Súmula Vinculante nº 08 (RE 559.943, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 12.06.2008, DJE 25.09.2008; RREE 556.664 e 559.882, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12.06.2008, DJE 14.11.2008; e RE 560.626, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12.06.2008, DJE 04.12.2008), e a rejeição de tal modulação quando o Tribunal decidiu sobre a constitucionalidade da revogação da isenção da Cofins incidente sobre as sociedades civis de prestação de serviços legalmente regulamentadas (STF – Pleno, RE 377.457, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.09.2008, DJU 18.12.2008; STF – Pleno, RE 381.964, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.09.2008, DJE 13.03.2009). A este rol não é legítimo inserir o julgamento que rejeitou tal modulação no caso do IPI-Alíquota zero, que foi fruto de intenso debate entre os Ministros do STF (STF – Pleno, RE 353.657, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 25.06.07, DJE 07.03.08; STF – Pleno, RE 370.682, Rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, j. 25.06.2007, DJU 19.12.2007). Além disso, também não se enquadra no elenco das decisões que, ao menos aparentemente, sucumbiram ao argumento pragmático ou conseqüencialista que instrumentaliza o interesse em proveito da governabilidade, cabe mencionar a decisão acerca do Crédito-Prêmio do IPI, ocorrido em agosto de 2009 e que angariou o raro consenso da unanimidade dos votos do Pleno do STF, que se seguiram ao voto lapidar do Ministro Ricardo Lewandowski (STF – Pleno, RE 577.302-RG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.04.2008, DJE 30.04.2008).