Resumo: Este artigo aborda o movimento filosófico-sócio-cultural, conhecido como pós-modernidade e seus reflexos no Direito. Esclarece que o pensamento pós-moderno nasceu em reação ao modelo da modernidade, que, por sua vez, correspondia aos ideais Iluministas, sobretudo no que se refere à razão e à ciência, o que refletiu no Direito, originando a Ciência do Direito, moldada em estrutura objetiva e racional. Na sequência, examina uma série de eventos ocorridos nos Sécs. XIX e XX, sob a ótica social e jurídica, constatando que nem todas as promessas da modernidade se concretizaram, o que autoriza a postura crítica e reflexiva dos pós-modernistas, bem como uma Teoria Crítica do Direito, primeiro passo para a mudança de paradigmas em prol de um ordenamento jurídico efetivo e de uma sociedade livre, justa e solidária.

Palavras-chave: pós-modernidade – Direito – razão e ciência – Ciência do Direito – Teoria Crítica – paradigmas – sociedade livre, justa e solidária.

Abstract: This article approaches the philosophical movement, socio-cultural, known as postmodernity and its consequences in law. It states that the postmodern thinking was born in reaction to the model of modernity, which, in turn, corresponded to the ideals of the Enlightenment, especially with regard to reason and science, which is reflected in law, resulting in the science of law, with rational structure and objective. Further, it examines a series of events in nineteenth and twentieth centuries, from the perspective of social and legal, noting that not all the promises of modernity have been met, which authorizes the critical and reflective of post-modernist and a Critical Theory of Law, first step towards paradigm shift in towards an effective legal system and a free society, justice and solidarity.

Key words: postmodernity law – reason and science – science of law – critical theory – paradigms – a free society, justice and solidarity

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Considerações Gerais – 3. Razão e Ciência: Um Mundo Ideal(izado) – 4. Teoria e Prática: As Vicissitudes de Um Mundo Real – 5. Conclusões – 6. Referências 8. Notas.


1 INTRODUÇÃO

Este artigo visa abordar o movimento pós-moderno e sua relação e influência no Direito. O estudo começa por esclarecer em que consiste a pós-modernidade, indica as bases que justificaram seu surgimento, bem como as áreas em que se manifesta, transitando desde a filosofia até a estética. Nesta última, encontra espaço na literatura, pintura, cinema, música etc., sempre sob uma perspectiva crítica e ácida quanto aos rumos trilhados pela sociedade e pelo homem em seu contexto.

Tem por objetivo geral aguçar no leitor uma visão mais ampla e atenta do Direito, como também seu interrelacionamento e interdependência, direta ou indireta, com outros ramos do conhecimento. Tem por objetivo específico ensejar reflexões, de modo a se pensar novos paradigmas para o Direito, evitando-se que ordenamentos jurídicos se restrinjam a meras recomendações, passíveis ou não de cumprimento, conforme a conveniência e oportunidade dos destinatários; a instrumentos de demagogia de alguns ou mesmo ao atendimento de interesses econômicos, quando isso aprouver, em favor de outros.

Fez-se, para tanto, uma abordagem de diversos fatos sociais, mediante síntese-histórica, os quais motivaram o pensamento pós-moderno ora contextualizados com episódios de repercussão jurídica, buscando-se, desta maneira, uma postura crítica e reflexiva no leitor.

Para desenvolvimento do tema foi empregado o método empírico-dialético, com pesquisa bibliográfica, nacional e estrangeira, com rápidas incursões na História e na História do Direito.

Colocando-se às atentas observações dos leitores, o autor espera prestar modesta contribuição na compreensão do tema, na expectativa de ensejar reflexões e, com elas, novas formas de pensar o Direito, de modo que este possa, de fato, concretizar seus magnos escopos: a paz em um sociedade livre, justa e solidária.


2 CONSIDERAÇÕES GERAIS

Pós-modernidade consiste em movimento filosófico-sócio-cultural, que evidencia uma crise do modo de viver do homem contemporâneo em sociedade. Traz em si sentimentos de ceticismo, ruptura, niilismo, questionamento, desconstrução, reação, contestação. Não se trata de movimento linear e uniforme, surgido em data certa ou formatado por pensador específico. Ao contrário, decorre de diversas formas de expressão em épocas diferentes e em várias áreas do conhecimento. Na filosofia, por exemplo, podem ser qualificados como seus precursores Friedrich Nietzsche, Jean-François Lyotard, Jacques Derrida, Michel Foucault, Jean Baudrillard, os quais, em diversas obras, adotaram posturas e discursos pós-modernistas, embora não tenham empregado este termo de maneira explícita.

Na literatura, observam-se traços pós-modernos em autores como Franz Kafka, George Orwell, Aldous Huxley e mesmo em Machado de Assis [01].Kafka em A Colônia Penal denunciou os expedientes desumanizadores das penas impostas aos criminosos. George Orwell, seja na Revolução dos Bichos, seja em 1984, alertou, respectivamente, para a sedução do poder, bem como a que ponto podem chegar práticas em regimes totalitários.Aldous Huxley e seu Admirável Mundo Novo é sagaz ao criar um mundo forjado por pessoas pré-condicionadas, biológica e psicologicamente, a viver em harmonia, de acordo com as leis e em uma sociedade organizada por castas. Machado de Assis, no conto O Alienista, observa que a ciência não era tão objetiva como se supunha, tampouco sempre trazia as respostas esperadas. [02]

Na pintura, Joan Miró e Salvador Dalí romperam com padrões artísticos então reputados corretos. Forneceram, assim, as bases para o Surrealismo. [03]

Esse criticismo auto-reflexivo também compareceu às telas de cinema com Woody Allen, Jean-Luc Godard, Stanley Kubrick e Michael Moore. Allen aborda a crise existêncial e de valores pela qual passa o homem atual. Aborda em seus filmes suas neuroses e ambiguidades [04].Godard, cineasta de vanguarda, além de empregar técnicas não convencionais de filmagem, lida com temas polêmicos em seus filmes, que perpassam, inclusive, por dogmas religiosos, caso de Je vous salue Marie, cuja exibição chegou a ser proibida no Brasil.Kubrick, em Laranja Mecânica, atenta para a violência juvenil, além de criticar métodos científicos para regeneração de criminosos.Em 2001: Uma Odisséia no Espaço traz à tona a evolução científica e os riscos da denominada Inteligência Artificial.Michael Moore, em filmes como Tiros em Columbine, Fahrenheit 9/11 e Capitalismo: uma história de amor faz críticas afiadas ao american way of life, bem como à política econômica e internacional estadunidense.

Na música o Hip Hop, iniciado nos anos 70, nos Estados Unidos, faz uso de rimas próprias e letras questionadoras, por vezes, agressivas, representando uma forma de insurgência aos conflitos sociais, além de dar voz às classes menos favorecidas.

O pós-modernismo, portanto, perpassa por vários segmentos da sociedade, instigando o homem à revisão de (pré-)conceitos e valores moldados conforme interesses de certos segmentos da sociedade. Caracteriza-se pela ruptura de um pensamento padrão, formado com base na razão e na ciência. Assume, pois, uma postura zetética, e não dogmática [05].

O termo "pós-modernidade" foi cunhado por Arnold Toynbee [06]. Por vezes também aparece com os nomes de "supermodernidade" (Balandier) ou "modernidade reflexiva" (Ulrich Beck). De qualquer forma, sempre sugere reflexão, conforme anota Eduardo C. B. Bittar [07].

Para Cláudia Lima Marques, pós-modernidade "é uma tentativa de descrever o grande ceticismo, o fim do racionalismo, o vazio teórico, a insegurança jurídica que se observam efetivamente na sociedade, no modelo de Estado, nas formas de economia, na ciência, nos princípios e nos valores de nossos povos nos dias atuais. Os pensadores europeus estão a denominar este momento de rompimento (Umbruch), de fim de uma era e de início de algo novo, ainda não identificado". [08]

Luís Roberto Barroso, na mesma senda, afirma "entre luz e sombra, descortina-se a pós-modernidade; o rótulo genérico que abriga a mistura de estilos, a descrença no poder absoluto da razão, o desprestígio do Estado; (…) uma época pós-tudo: pós-Marxista, pós-Kenseniana, pós-Freudiana". [09]

Em síntese, pós-modernidade caracteriza-se como postura auto-reflexiva do homem em sociedade, bem como da sociedade em relação ao homem. Alicerça-se na relativação de verdades absolutas, mediante sentimentos de descontentamento e ceticismo em relação cenário social contemporâneo.


3 RAZÃO E CIÊNCIA: UM MUNDO IDEAL(IZADO)

Pós-modernidade denota o que vem após a modernidade. O pensamento pós-moderno surgiu, pois, em oposição ao projeto de modernidade, elaborado pelo ideário Iluminista [10], nos Séculos XVII e XVIII, que fundava suas bases no triunfo da razão, da ciência, da verdade absoluta, da certeza, da objetividade, da neutralidade e do domínio do homem sobre o mundo. O Iluminismo ganhou força com a Revolução Francesa, uma vitória da burguesia, motivada por interesses próprios e que se valeu de premissas Iluministas, dentre elas o lema "Liberdade, Igualdade e Fraternidade", que, por sua vez, contestava o poder absoluto dos reis. O Iluminismo lançou suas bases, predominantemente, na razão e na ciência, mas também defendeu a livre iniciativa como desenvolvimento do capitalismo, daí a afinidade para com a burguesia. Também data desta época a Independência dos Estados Unidos da América, igualmente alicerçada em bases Iluministas. A própria Revolução Gloriosa, na Inglaterra, e o movimento conhecido como Inconfidência Mineira, no Brasil, seguiram essa orientação.

Mesmo nos países em que persistiram governos autoritários, caso da Prússia, Áustria e Rússia, o Iluminismo exerceu influência, mitigando o exercício desse poder, com o chamado "Despotismo Esclarecido", pelo qual o governo se baseava nas ideias dos filosófos, o que, em tese, conferia racionalidade aos atos praticados.

Dentre os iluministas de destaque podem ser mencionados Voltaire, que, ao lado de Diderot, D’Alembert e Helvetius criaram o Enciclopedismo, ao elaborarem uma Enciclopédia ou Dicionário Racional das Ciências, das Artes e dos Ofícios, composta por 33 (trinta e três) volumes, em que se visava conter todo o conhecimento humano. E, ainda, Adam Smith, pai do liberalismo econômico, que, na obra Uma investigação sobre a natureza e a causa da riqueza das nações defendia a mínima intervenção do Estado na economia, bem como a livre concorrência, com ênfase na lei da oferta e da procura, autêntico "laissez faire, laissez aller, laissez passer; le monde va de lui même" ("deixai fazer, deixai ir, deixai passar; o mundo caminha por si mesmo").

Destacaram-se, também, John Locke e seu Ensaio sobre o entendimento humano e Dois tratados sobre governo, como também Charles-Louis de Secondat, mais conhecido como Barão de Montesquieu, que, na obra Do Espírito das Leis, teorizou a separação de Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), de modo que, mediante um sistema de freios e contrapesos, estes atuariam entre si com independência e harmonia, fiscalizando-se mutuamente, viabilizando a governabilidade racional, cuja estrutura se tornou base – verdadeiro cânone – para as Constituições que se seguiram, elaboradas sob a égide de Estados Democráticos de Direito. Nesse mesmo compasso, está Jean-Jacques Rousseau para quem "o homem nasce bom, mas a sociedade o corrompe". Propõe, então, um Contrato Social, consistente num pacto entre os homens, e não em uma submissão, em que estes formassem uma sociedade e, na sequência, um Estado, com padrões objetivos para o convívio social.

No campo filosófico-científico está René Descartes e seu "cogito, ergo summ", que partia da dúvida para, racionalmente, atingir a verdade e com esta o pleno conhecimento do mundo, possibilitando emprego técnicas e métodos para melhor administrá-lo, senão dominá-lo. Para Descastes, "o universo material era uma máquina, nada além de uma máquina. Não havia propósito, vida ou espiritualidade na matéria. A natureza funcionava de acordo com leis mecânicas, e tudo no mundo material podia ser explicado em função da organização e do movimento de suas partes. Esse quadro mecânico da natureza tornou-se paradigma dominante da ciência" [11].

Isaac Newton também contribuiu para esta postura racional, mecaniscista e matemática de mundo. No seu dizer: "o espaço absoluto, em sua própria natureza, sem levar em conta qualquer coisa que lhe seja externa, permanece sempre inalterado e imóvel…O tempo absoluto e verdadeiro é matemático, de si mesmo e por sua própria natureza, flui uniformemente, sem depender de qualquer coisa externa" [12]. Razão e ciência, portanto, passam a caminhar lado a lado, de modo que tudo é dotado de causa e efeito e pode ser explicado mediante raciocínios lógico-formais. No dizer de Francis Bacon "saber é poder" [13]. Assim, o mundo e o homem passam a ser vistos como uma grande máquina. Até a concepção de Deus se altera, que, passa a ser o Criador, o Supremo Relojoeiro ou o Grande Arquiteto do Universo.

É neste contexto que Immanuel Kant afirma: "O Iluminismo representa a saída do homem de sua menoridade, da qual ele próprio se impôs. Menoridade, isto é, incapacidade de se servir de seu entendimento sem a direção de outrem: menoridade da qual é ele próprio responsável, já que a sua causa reside não em um defeito de entendimento, mas numa falta de decisão e de coragem de se servir dela sem a direção de outrem." [14]

Nesta quadra, portanto, tudo passa a ser concebido como Ciência, que, para receber esta qualificação, exige a presença de um método (meta "ao longo de" + hodós "via, caminho") e de um objeto de estudo. O empirismo, do grego empeiria, enquanto método experimental, também se destaca, caminhando ao lado da razão.

Esta ânsia epistemológica e gnosiológica também se estendeu às ditas ciências humanas. Assim, a economia, sob influência de Adam Smith, Malthus, David Ricardo e Karl Marx passa a ser considerada ciência. O mesmo se diga da sociologia, pós-estudos de Augusto Comte, Durkheim e Max Weber, sempre em busca do melhor modelo, da verdade, da objetividade, da certeza, da previsibilidade, do controle da situação, em suma, da segurança.

O Direito, além das teorizações de Estado e Separação de Poderes, também reivindicou status de Ciência, dotado, portanto, de razão e objetividade, em nome da segurança jurídica. É aqui que se destaca Hans Kelsen e sua Teoria Pura do Direito, elegendo como objeto de estudo a norma jurídica. Esta que é constituída de modais deônticos P (permitido), V (proibido) e O (obrigatório). A norma jurídica, pois, manifesta-se como descritiva de objetos (proposições jurídicas – Rechtssatz) e prescritiva de condutas (norma jurídica – Rechtsnorm). Contém em si o comportamento a ser realizado pelo sujeito, bem como as sanções correspondentes em caso de inobservância ou descumprimento. [15]

Tem-se, assim, um Direito Positivo, moldado por condutas casuísticas pré-estabelecidas em normas jurídicas, e que, em nome da objetividade e segurança, já trazem em si respostas antes das perguntas, ou seja, apresenta soluções jurídicas antes mesmo da ocorrência dos fatos da vida em sociedade, o que colide com a dinâmica do próprio Direito, eis que "ex facto oritur jus" (dos fatos origina-se o Direito).

Ainda neste contexto científico do Direito, ao intérprete e aplicador da lei não caberia qualquer juízo de valor, mas tão-somente aplicar a lei, como se estivesse a fazer uma operação mecânica, autômata, baseando-se tão-somente no silogismo clássico, em que a premissa maior seria a lei; a premissa menor, o fato, enquanto o resultado dessa operação seria a conclusão certa, objetiva, previsível e mais: a única possível.

A norma jurídica, por sua vez, poderia ser válida ou inválida, conforme estivesse, ou não, de acordo com a Norma Hipotética Fundamental (Grundnorm). Assim, para Kelsen, fatos sociais, relações intersubjetivas ou concepções do que é justo ou injusto não cabiam ao operador do Direito ou à Ciência Jurídica, mas à Sociologia ou à Filosofia do Direito, sob pena de se romper com uma estrutura racional e objetiva [16], elaborada em conformidade com os padrões da modernidade, cujo modelo era o Iluminista. Sim, porque, não custa lembrar que, para Monstequieu, o juiz deveria ser somente a boca da lei ("le juge est la bouche de la loi"). Em suas precisas palavras: "Poderia acontecer que a lei, que se aplica tanto aos cegos como aos deficientes visuais, demonstre, em alguns casos, demasiada exigente. Mas os juízes da nação são, como já dissemos, apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, ou seja, seres inanimados que não podem restringir a força ou o rigor". [17]

Ainda no âmbito jurídico e na busca de se colmatar uma epistemologia jurídica, dotada de estrutura e coesão, unidade e coerência novas teorias foram elaboradas. Dentre estas, está o pensamento de Herbert L. A. Hart, sustentando que, no ordenamento jurídico, existem duas espécies de normas: as "primárias" e as "secundárias". Estas (secundárias) se alicerçam e se fundamentam naquelas (primárias). [18] Na mesma quadra, a Teoria Egológica da norma jurídica, de Carlos Cossio, afirmando a existência da "endonorma" e da "perinorma". A "endonorma" prevê os direitos e deveres descritos na lei. A "perinorma" contém a sanção correspondente decorrente do descumprimento da "endonorma". [19]

Sintetizando essa concepção de mundo natural e ambiência jurídica, estão as palavras de Lourival Vilanova: "altera-se o mundo físico mediante o trabalho e a tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das normas, uma classe da qual é a linguagem das normas do Direito". [20]

Desta forma, consolida-se o entendimento de que o que se aplica às ciências naturais, também deve valer à ciência do Direito. Estava formado o modelo ideal de mundo para o homem: objetivo, lógico, matemático, previsível, controlável e seguro.


4 TEORIA E PRÁTICA – AS VICISSITUDES DE UM MUNDO REAL

, sucumbirá necessariamente, perante a constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país". [26] (Destaque não consta do original).

Neste cenário de casuísmos e conveniências, o mesmo Arnaldo Godoy [27] desmitifica um dos pilares do Direito Constitucional contemporâneo, ou seja, o nascimento do Controle de Constitucionalidade. Apesar da narrativa corrente nos Manuais e Cursos de Direito Constitucional noticiando que o Controle de Constitucionalidade decorreu da iniciativa briosa do Juiz John Marshall, então na Suprema Corte Estadunidense, ao proferir decisão no caso Marbury x Madison, Godoy esclarece que o episódio não foi marcado por ideais de justiça, tampouco em nome de um Estado Democrático da Direito.

Em verdade, John Adams, em 1801, ao final de seu mandato presidencial, nomeou vários juízes com quem mantinha afinidade ideológica, dentre os quais William Marbury, então nomeado como juiz de paz em Washington. Porém, Thomaz Jefferson, ao assumir a presidência e por ser adversário político de John Adams, negou posse a Marbury. Este, por sua vez, ingressou com pedido na Suprema Corte a fim de garantir a nomeação. Recebida a petição, Marshall determinou a citação do Secretário de Estado, James Madison, ensejando uma das relações jurídicas mais conhecidas da História do Direito (Marbury x Madison). Madison, porém, sequer apresentou defesa, remetendo a matéria a julgamento. O juiz Marshall viu-se, pois, em situação difícil. Se determinasse a nomeação, esta poderia não ser cumprida, o que causaria descrédito do Judiciário. Se rejeitasse o pedido, o fato se caracterizaria como evidente parcialidade, porquanto sem suporte jurídico para tanto, o que também desmoralizaria o Judiciário. Assim, com perspicácia, o juiz Marshall se apercebeu que o pedido fora deduzido com base em lei processual, a qual reputou contrária à Constituição. Todavia, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da lei e, portanto, o direito de posse a William Marbury, não houve determinação judicial nesse sentido. Segundo Godoy, "o fato é político e nada mais". [28]

Outro pilar da História do Direito que não resiste a um exame mais acurado e acaba por denunciar as conveniências que, muitas vezes, motivam a aplicação da lei, vem a ser o Tribunal de Nuremberg. Oficialmente, Tribunal Militar Internacional x Hermann Goring et al, constituído de ingleses, franceses, americanos e soviéticos, após o termino da II Guerra Mundial, com o objectivo de" julgar" os nazistas por crime de genocídio. Observa -se: formado pelos vitoriosos da guerra.

Sucede que, à época dos fatos, não havia norma de Direito Penal Internacional, tipificando a conduta dos réus como crime, tampouco a existência prévia de um Tribunal Competente para julgá-los. A circunstância, portanto, ofendeu, a um só tempo, o princípio do nullum crimen, nulla poena sine lege, bem como o princípio do devido processo legal, em especial no matiz que exige a figura do juiz natural. Nem por isso, vários réus deixaram de ser condenados à morte ou à prisão perpétua…

Fatos tais conferem força e credibilidade aos pós-modernistas. Porém, a crítica por vezes exacerbada, aliada ao cetiscimo amplo, sem apresentar caminhos alternativos para uma via melhor, s.m.j., enfraquecem seu discurso. Sim, porque, apesar de ser correta a afirmação de que a modernidade não atingiu, por completo, seus objetivos, também não é menos correto negar sua grande contribuição à humanidade, sobretudo nas áreas de saúde e tecnologia. Não fossem os avanços da ciência, por exemplo da medicina, a vida humana estaria em risco diante de mero quadro infeccioso. O próprio Direito apresentou reflexos positivos. Embora muitas vezes careça de eficácia e aplicação, novos Direitos foram identificados e criados, para fins de um melhor viver. Se falta eficácia social, o problema é de efetividade, grande desafio do Direito neste novo milênio.

Por pertinente, calha trazer o pensamento de Cícero, para quem, antes de conhecer o Direito, "devemos conhecer perfeitamente o homem, a natureza humana" [29]. Só assim o Direito será passível de efetividade e concretização.

A solução, portanto, parece não estar com Popper, para quem a verdade de um discurso científico está na força de resistir à refutação. Ao contrário, valendo-se de um vocábulo cunhado por Thomas Khun, a solução parece estar na mudança de paradigmas. Significa dizer: a ciência progride pelas transições de representação intelectual de seus paradigmas. Foi assim que do paradigma newtoniano chegou-se à Física Quântica e à Teoria da Relatividade de Einstein; que do paradigma de Lamarck e sua Teoria da Evolução Orgânica se chegou ao pardigma de Darwin em A origem das espécies; que dos paradigmas da Lógica-Modal de Leibniz, chegou-se às lógicas heterodoxas, dentre elas a Lógica Paraconsistente, do brasileiro Newton Costa, que admite a contradição em si, também idealizador da Teoria da Quase-Verdade. É assim que se deve caminhar de um modelo jurídico científico, objetivo e racional, que fornece respostas antes das perguntas, para um modelo que atenda, em essência, aos seus propósitos e aspirações de um Estado Democrático de Direito; que deixe de ser apêndice da Política ou instrumento da Economia, para se tornar, de fato, veículo da paz e de uma sociedade livre, justa e solidária.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

VIANNA, José Ricardo Alvarez. Pós-modernidade e Direito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2384, 10 jan. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/14168>. Acesso em: 17 nov. 2018.

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