Resumo: O artigo investiga o movimento filosófico-sócio-cultural conhecido como pós-modernidade e seus impactos no âmbito jurídico. Elucida que o pensamento pós-moderno surgiu em resposta ao modelo da modernidade, fundamentado nos ideais iluministas, especialmente em relação à primazia da razão e da ciência, com repercussões significativas no Direito, resultando na configuração da Ciência Jurídica, estruturada em bases objetivas e racionais. Em seguida, analisa uma série de eventos dos séculos XIX e XX, sob uma perspectiva social e jurídica, evidenciando que nem todas as promessas da modernidade se concretizaram. Esse contexto justifica a postura crítica e reflexiva adotada pelos pós-modernistas, como a emergência de uma Teoria Crítica do Direito, entendida como passo decisivo rumo à mudança de paradigmas em prol de um sistema jurídico eficaz e de uma sociedade genuinamente livre, justa e solidária.
Palavras-chave: Pós-modernidade – Direito – Razão e Ciência.
Abstract: The article investigates the philosophical, socio-cultural movement known as postmodernity and its impacts within the legal domain. It elucidates that postmodern thought emerged as a response to the modernity model, which is grounded in Enlightenment ideals, especially regarding the primacy of reason and science, with significant repercussions on Law, resulting in the configuration of Legal Science, structured on objective and rational bases. Subsequently, it analyzes a series of events from the 19th and 20th centuries, from a social and legal perspective, demonstrating that not all promises of modernity were realized. This context justifies the critical and reflective stance adopted by postmodernists, such as the emergence of a Critical Theory of Law, understood as a decisive step towards changing paradigms in favor of an effective legal system and a genuinely free, just, and supportive society.
Keywords: Postmodernity – Law – Reason and Science.
1. INTRODUÇÃO
O artigo propõe-se a examinar o movimento pós-moderno e sua influência no campo jurídico e as complexidades e nuances desta relação. Para esse desiderato, é preciso compreender o que se entende por pós-modernidade, esmiunçando suas origens e mapear suas diversas manifestações. Essa análise requer um percurso que transita pela filosofia, passando pelas várias formas de expressão artística, como a literatura, a pintura, o cinema e a música, de modo a aferir como isso refletiu e vem transformando a sociedade. Em última análise, como isso tem fomentado a revisão de paradigmas, práticas e, inclusive, as teorias jurídicas na contemporaneidade.
O objetivo geral do texto é promover no leitor uma assimilação perspicaz do Direito, destacando sua interconexão com diversas áreas do conhecimento. Como objetivo específico, busca-se instigar reflexões que possibilitem a criação de novos formas de se conceber, de interpretar e de aplicar o Direito, afastando-o da mera formulação mecânica para a solução de contendas jurídicas. Além disso, visa-se prevenir que o Direito seja utilizado como instrumento de demagogia ou para servir a interesses econômicos pontuais, em vez de promover a justiça e a equidade na sociedade.
Fez-se, para tanto, uma análise de diversos fatos sociais, mediante síntese-histórica, os quais impulsionaram o pensamento pós-moderno e sua repercussão jurídica.
Para desenvolvimento do tema empregou-se o método empírico-dialético, com pesquisa bibliográfica, nacional e estrangeira, com rápidas incursões na História, Filosofia, Literatura, e, claro, no Direito.
2. APORTES INICIAIS
Pós-modernidade consiste em movimento filosófico-sócio-cultural, que evidencia uma crise do modo de viver do ser humano contemporâneo em sociedade. Traz em si sentimentos de ceticismo, ruptura, niilismo, questionamento, desconstrução, reação, contestação. Não se trata de movimento linear e uniforme, surgido em data certa ou formatado por pensador específico. Ao contrário, decorre de diversas formas de expressão em épocas diferentes e em várias áreas do conhecimento. Na filosofia, por exemplo, podem ser qualificados como seus precursores Friedrich Nietzsche, Jean-François Lyotard, Jacques Derrida, Michel Foucault, Jean Baudrillard, os quais, em diversas obras, adotaram posturas e discursos pós-modernistas, embora não tenham empregado este termo de maneira explícita.
Na literatura, observam-se traços pós-modernos em autores como Franz Kafka, George Orwell, Aldous Huxley e mesmo em Machado de Assis.1 Kafka em A Colônia Penal denunciou expedientes desumanizadores das penas impostas a criminosos. George Orwell, seja na Revolução dos Bichos, seja em 1984, alertou, respectivamente, para a sedução do poder, bem como a que ponto podem chegar práticas em regimes totalitários. Aldous Huxley e seu Admirável Mundo Novo foi sagaz ao criar um mundo forjado por pessoas pré-condicionadas, biológica e psicologicamente, a viver em harmonia, de acordo com as leis e em uma sociedade organizada por castas. Machado de Assis, em O Alienista, enfatizou com ironia que a ciência não era tão objetiva como se supunha, tampouco trazia sempre as respostas desejadas.2
Na pintura, Joan Miró e Salvador Dalí romperam com padrões artísticos então reputados corretos, ao forneceram as bases para o Surrealismo.3
Esse criticismo autorreflexivo não deixou de comparecer às telas de cinema com Woody Allen, Jean-Luc Godard, Stanley Kubrick e Michael Moore. Allen perscruta a crise existencial e de valores do ser humano nas últimas décadas, ao expor em seus filmes neuroses e ambiguidades das pessoas.4 Godard, cineasta de vanguarda, além de empregar técnicas não convencionais de filmagem, lidou com temas polêmicos em seus filmes, confrontando dogmas religiosos, caso de Je vous salue Marie, cuja exibição chegou a ser proibida no Brasil. Kubrick, em Laranja Mecânica, atentou para a violência juvenil, além de criticar métodos científicos para regeneração de criminosos. Em 2001: Uma Odisseia no Espaço tratou da evolução científica e dos riscos da Inteligência Artificial. Michael Moore, em filmes como Tiros em Columbine, Fahrenheit 9/11 e Capitalismo: uma história de amor fez críticas afiadas ao American Way of Life e à política econômica e internacional estadunidense.
Na música, o Hip Hop, iniciado nos anos 1970, nos Estados Unidos, fez uso de rimas próprias e letras questionadoras, por vezes agressivas, representando uma insurgência aos conflitos sociais, além de dar voz às classes menos favorecidas.
O pós-modernismo, portanto, perpassa por vários segmentos da sociedade, instigando à revisão de (pré-)conceitos e valores moldados em sintonia com interesses de certos segmentos da sociedade. Caracteriza-se pela ruptura de um pensamento padrão, formado com base na razão e na ciência. Segue uma postura zetética, e não dogmática.5
O termo pós-modernidade foi cunhado por Arnold Toynbee.6 Por vezes, aparece designada de supermodernidade (Balandier) ou modernidade reflexiva (Ulrich Beck). Independentemente do nome, sugere reflexão, revisão, questionamento.7
Para Cláudia Lima Marques, a pós-modernidade "é uma tentativa de descrever o grande ceticismo, o fim do racionalismo, o vazio teórico, a insegurança jurídica que se observam efetivamente na sociedade, no modelo de Estado, nas formas de economia, na ciência, nos princípios e nos valores de nossos povos nos dias atuais. Os pensadores europeus estão a denominar este momento de rompimento (Umbruch), de fim de uma era e de início de algo novo, ainda não identificado".8
Em linha similar, Luís Roberto Barroso afirma: "entre luz e sombra, descortina-se a pós-modernidade; o rótulo genérico que abriga a mistura de estilos, a descrença no poder absoluto da razão, o desprestígio do Estado; (…) uma época pós-tudo: pós-Marxista, pós-Kenseniana, pós-Freudiana".9
Em síntese, pós-modernidade caracteriza-se como postura autorreflexiva do ser humano em sociedade e vice-versa. Alicerça-se na relativação de verdades absolutas, mediante sentimentos de descontentamento e ceticismo quanto ao cenário social hodierno.
3. RAZÃO E CIÊNCIA: UM MUNDO IDEAL(IZADO)
Pós-modernidade denota o que vem após a modernidade. O pensamento pós-moderno – remarque-se – emergiu em oposição ao projeto de modernidade, elaborado pelo ideário Iluminista,10 nos séculos XVII e XVIII, que fundava suas bases no triunfo da razão, da ciência, da verdade absoluta, da certeza, da objetividade, da neutralidade e do domínio do humano sobre o mundo. O Iluminismo ganhou força com a Revolução Francesa, uma vitória da burguesia, motivada por interesses próprios e que se valeu de premissas como o lema Liberdade, Igualdade e Fraternidade, ao se insurgir contra o poder absoluto dos reis. O Iluminismo, além de fundado na razão e na ciência, defendeu a livre iniciativa como desenvolvimento do capitalismo, daí a afinidade para com a burguesia. Data desta época, ainda, a Independência dos Estados Unidos da América, igualmente ancorada em bases Iluministas. A própria Revolução Gloriosa, na Inglaterra, e o movimento conhecido como Inconfidência Mineira, no Brasil, seguiram essa orientação.
Mesmo nos países em que persistiram governos autoritários, caso da Prússia, Áustria e Rússia, o Iluminismo exerceu influência, mitigando o exercício desse poder, com o chamado Despotismo Esclarecido, pelo qual o governo se baseava nas ideias dos filósofos, o que, em tese, conferia racionalidade aos atos praticados.
Dentre os iluministas de destaque podem estão Voltaire, que, ao lado de Diderot, D’Alembert e Helvetius, criaram o Enciclopedismo, ao editarem uma Enciclopédia ou Dicionário Racional das Ciências, das Artes e dos Ofícios, composta por 33 volumes, em que se visava expor todo o conhecimento humano. Na mesma linha, Adam Smith, pai do liberalismo econômico, que, em Uma investigação sobre a natureza e a causa da riqueza das nações defendia a mínima intervenção do Estado na economia e a livre concorrência, com ênfase na lei da oferta e da procura, autêntico laissez faire, laissez aller, laissez passer; le monde va de lui même (deixai fazer, deixai ir, deixai passar; o mundo caminha por si mesmo).
Destacaram-se, também, John Locke e seu Ensaio sobre o entendimento humano e Dois tratados sobre governo, e Charles-Louis de Secondat, mais conhecido como Barão de Montesquieu, que, em Do Espírito das Leis, teorizou a separação de Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), de modo que, mediante um sistema de freios e contrapesos, cada qual atuaria com independência e harmonia, fiscalizando-se mutuamente, por meio de governabilidade racional, cuja estrutura se tornou cânone para as Constituições que se seguiram, elaboradas sob a égide de Estados Democráticos de Direito.
No mesmo compasso, Jean-Jacques Rousseau para quem "o homem nasce bom, mas a sociedade o corrompe". Em razão disso, propôs um Contrato Social, consistente num pacto entre os membros da sociedade a resultar num Estado, com padrões objetivos aptos ao convívio social.
No campo filosófico-científico, destacou-se René Descartes com seu cogito, ergo sum, que partia da dúvida metódica para, racionalmente, alcançar a verdade e, com isso, obter um conhecimento pleno do mundo. Abordagem que abriu caminho para o desenvolvimento de técnicas e métodos avançados para gerir e, supostamente, dominar o ambiente em nosso redor.11
Isaac Newton foi outro quem contribuiu para esta postura racional, mecanicista e matemática de mundo. No seu dizer: o espaço absoluto, em sua própria natureza, sem levar em conta qualquer coisa que lhe seja externa, permanece sempre inalterado e imóvel…O tempo absoluto e verdadeiro é matemático, de si mesmo e por sua própria natureza, flui uniformemente, sem depender de qualquer coisa externa.12 Razão e ciência, portanto, passam a caminhar lado a lado, de modo que tudo é dotado de causa e efeito e pode ser explicado mediante raciocínios lógico-formais. No dizer de Francis Bacon saber é poder.13 Dessa forma, mundo e ser humanos passam a ser vistos como uma grande máquina. Até a concepção de Deus se altera, que passa a ser O Supremo Relojoeiro ou Grande Arquiteto do Universo.
É nesse contexto que Immanuel Kant afirma: "O Iluminismo representa a saída do homem de sua menoridade, da qual ele próprio se impôs. Menoridade, isto é, incapacidade de se servir de seu entendimento sem a direção de outrem: menoridade da qual é ele próprio responsável, já que a sua causa reside não em um defeito de entendimento, mas numa falta de decisão e de coragem de se servir dela sem a direção de outrem”.14
Nessa quadra, tudo passa a ser concebido como Ciência, que, para receber esta qualificação, exige a presença de um método (meta "ao longo de" + hodós "via, caminho”) e de um objeto de estudo.
Esta ânsia epistemológica projetou efeitos nas ciências humanas. A economia, sob influência de Adam Smith, Malthus, David Ricardo e Karl Marx, passou a ser considerada ciência. O mesmo se deu em relação à sociologia, pós-estudos de Augusto Comte, Durkheim e Max Weber, sempre em busca do melhor modelo, da verdade, da objetividade, da certeza, da previsibilidade, do controle da situação, em suma, da segurança.
O Direito, para além das teorias de Estado e da separação de poderes, também buscou seu status de ciência, fundamentando-se na premissa de que detém racionalidade e objetividade; isto é, segurança jurídica. Nesse enfoque, a contribuição de Hans Kelsen e sua Teoria Pura do Direito, focada no estudo da norma jurídica. Para o jurista de Viena, a norma seria composta por modalidades deônticas P (permitido), V (proibido) e O (obrigatório) e desempenha duplo papel. É descritiva ao enunciar relações jurídicas (proposições jurídicas – Rechtssatz) e prescritiva ao estabelecer condutas a serem seguidas (norma jurídica – Rechtsnorm). Sob esse prisma, a norma não apenas descreve o comportamento esperado do sujeito, como prevê as sanções aplicáveis caso violada.15
Tem-se, então, um direito positivado, moldado por condutas casuísticas pré-estabelecidas em normas jurídicas, e que, em nome da objetividade e segurança, já traz respostas antes das perguntas. Ou seja, apresenta soluções jurídicas antes mesmo da ocorrência dos fatos da vida em sociedade, o que colide com a dinâmica do próprio Direito, eis que ex facto oritur jus, como diziam os Romanos.
Nessa ambiência científica jurídica, ao intérprete e aplicador da lei não caberia qualquer juízo de valor, mas somente aplicar a lei, como se estivesse a fazer uma operação mecânica, cumprindo o silogismo clássico, em que a premissa maior seria a lei; a premissa menor, o fato, enquanto o resultado dessa operação implicaria em conclusão certa, objetiva, previsível e mais: a única possível.
A norma jurídica poderia ser válida ou inválida, conforme estivesse ou não em consonância com a Norma Hipotética Fundamental (Grundnorm). Assim, para Kelsen, fatos sociais, relações intersubjetivas ou concepções do que é justo ou injusto não cabiam aos profissionais do Direito ou à Ciência Jurídica, mas à Sociologia ou à Filosofia do Direito, sob pena de se romper com uma estrutura racional e objetiva16, elaborada em confluência com os padrões da modernidade. A propósito, não custa lembrar que, para Montesquieu, o juiz deveria ser somente a boca da lei (le juge est la bouche de la loi). Em suas palavras: "Poderia acontecer que a lei, que se aplica tanto aos cegos como aos deficientes visuais, demonstre, em alguns casos, demasiada exigente. Mas os juízes da nação são, como já dissemos, apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, ou seja, seres inanimados que não podem restringir a força ou o rigor".17
Ainda no âmbito jurídico e na busca de se colmatar uma epistemologia jurídica, revestida de estrutura e coesão, unidade e coerência, novas teorias foram elaboradas. Dentre estas, a formulada por Herbert L. A. Hart, sustentando que, no ordenamento jurídico, existem duas espécies de normas: as primárias e as secundárias. Estas últimas (secundárias), fundamentam-se naquelas (primárias).18 Na mesma quadra, a Teoria Egológica da norma jurídica, de Carlos Cossio, afirmando a existência da endonorma e da perinorma. A endonorma prevê os direitos e deveres descritos na lei. A perinorma contém a sanção correspondente caso descumprida a endonorma.19
Sintetizando essa concepção de mundo natural e ambiência jurídica, estão as palavras de Lourival Vilanova: "altera-se o mundo físico mediante o trabalho e a tecnologia, que o potencializa em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das normas, uma classe da qual é a linguagem das normas do Direito".20
Nestes termos, consolida-se o entendimento de que o que se aplica às ciências naturais, deve valer à ciência do Direito. Estava formado o modelo ideal de mundo para o humano, edificado sob as premissas do objetivo, do lógico, do matemático, do previsível, do controlável e, sobretudo, do seguro.
4. TEORIA E PRÁTICA – AS VICISSITUDES DE UM MUNDO REAL
Malgrado o estudo das ciências naturais ter sido a base para a formação da Ciência do Direito, foram novos estudos realizados nas próprias ciências naturais que, mais tarde, demonstraram que o Universo, em sua totalidade, não era tão matemático, mecanicista, determinista como se pretendia. A este respeito, estão os estudos de Max Planck e Niels Bohr dando ensejo à Mecânica Quântica; de Werner Heisenberg que formulou o Princípio da Incerteza; de Albert Einstein e as Teorias Geral e Especial da Relatividade; de Edward Lorenz e a Teoria do Efeito Borboleta, base para a Teoria do Caos, além dos fractais, aplicáveis à geometria não-Euclidiana.
Percebeu-se, portanto, que nem todos eventos são previsíveis e/ou evitáveis; que, em tese, podem existir o aleatório e a mera probabilidade, em vez da certeza ou verdade objetiva e absoluta; que a visão reducionista de outrora era mais uma aspiração do que realidade.
Nessa perspectiva desconstrutiva, no plano social, as promessas da modernidade também não se concretizaram conforme projetado. A bem ver, a partir dos séculos XIX e XX, a humanidade presenciou a Revolução Industrial que, por meio de técnicas de automação visando à maximização de lucros e à minimização de custos, subjugou pessoas — incluindo idosos, mulheres e crianças — a jornadas de trabalho exaustivas e a condições desumanas, priorizando o capital em detrimento do ser humano. Também se vivenciaram duas Guerras Mundiais, trazendo consigo o advento de armas de destruição em massa, com destaque para a bomba atômica de origem – frise-se – científica, que resultou na morte de milhões de pessoas inocentes, entre as quais aproximadamente seis milhões de judeus, vítimas de ideais antissemitas do nazismo. Este, por sua vez, amparou-se em um normativismo jurídico literal que excluía juízos de valor pelos operadores do Direito, bastando, para sua aplicação, conclusões de validade da lei.
O projeto comunista, ao defender que a luta de classes (burguesia versus proletariado) resultaria na revolução do proletariado e, com esta, em uma sociedade ideal, livre de classes sociais, pautada pela liberdade e igualdade, na prática, gerou regimes totalitários em países como Rússia, China e Cuba.
Vivenciou-se – e vivencia-se – a degradação do meio ambiente, ameaçando a sobrevivência humana no planeta; o agravamento das disparidades sociais, onde muitos não têm nada enquanto poucos têm muito; e a criação de Direitos Humanos, que carecem de efetividade e coercibilidade, aproximando-se, por ora, mais a singelas recomendações aos países, que, amparados pelo escudo da soberania, agem predominante conforme interesses econômicos.
Esse panorama, em certa medida, confirma o pensamento de Marx, segundo o qual a sociedade se constitui de duas estruturas: a infraestrutura e a superestrutura. A infraestrutura seria a base econômica que abarca as relações entre capital e trabalho, mais-valia etc., enquanto a superestrutura se manifesta em duas vertentes: jurídico-política (Estado e Direito) e ideológica (religião, política), todas servindo de instrumentos de dominação social. Contudo, é a infraestrutura (Economia) que orienta a atuação da superestrutura (direito, política, religião), sobretudo após a transição do sistema feudal para o capitalismo. De consequência, o Direito acaba sendo um mero instrumento da Economia.
Por esse motivo, observa-se que Tratados e Acordos Internacionais que tratam de questões ambientais frequentemente têm resultados limitados. Além do mais, na China, onde a democracia é praticamente inexistente, e onde centenas de bebês são tragicamente vítimas do infanticídio por escolha de gênero, a situação é mais alarmante22. Esses exemplos, entre outros, fortalecem e corroboram uma visão pós-modernista do mundo e da condição humana.
Nessa perspectiva pós-modernista, o Direito, em seu aspecto científico, objetivo e racional, não passou ileso de críticas e reclames revisionistas. Nas décadas de 1970 e 1980 surgiram de inúmeros movimentos revisionistas dos ordenamentos jurídicos. Na França, a Critique du Droit; nos Estados Unidos, o Critical Legal Studies; na Alemanha, a Escola de Frankfurt.
Tudo isso porque, na prática, o modelo jurídico reputado ideal – científico e objetivo –, pouco resultado trouxe na vida real. Raramente ressocializa o criminoso, submetido ao cárcere, tampouco previne novos delitos; não confere acesso efetivo à saúde, à educação, à segurança pública etc. Ou seja, não bastou a criação de leis para mudar a sociedade, o que faz lembrar Juan Cruet e sua obra A Vida do Direito e a Inutilidade das Leis, quando afirma: “vê-se todos os dias a sociedade reformar a lei, nunca se viu a lei reformar a sociedade”.23
Aliás, em termos de leis, o Brasil é pródigo. Segundo Eduardo Bittar24, há excesso de leis, dentre as quais 17 mil leis ordinárias, 120 mil decretos e cerca de 1,5 milhão de portarias, instruções normativas, as quais, como se diz no quotidiano, não pegam, ou seja, não atingem eficácia social simplesmente porque, talvez em postura cética e em descrédito às Instituições Públicas, a sociedade não as cumpre. Esta circunstância fica nítida em leis de trânsito em que, não bastasse a lei em si e seu conteúdo coercitivo-sancionador, é necessário recorrer a campanhas publicitárias para cumpri-las, com alertas como: motorista: respeite a faixa de pedestre, o que beira ao absurdo.
Nessa mesma linha, Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy25 aponta a distância entre realidade e ordenamento jurídico, ao comentar sobre a pouca eficácia dos direitos sociais, destacando a regra referente ao salário mínimo. Segundo o art. 7º, inc. IV, da CF/88, o salário mínimo deverá ser “nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim. Regras assim soam pueril, para não dizer demagógicas”.
Essa circunstância faz o raciocínio de Ferdinand Lassale, exposto em A Essência da Constituição, acoplar-se como uma luva ao tema. Veja o que ele diz: “onde a Constituição escrita não corresponder à real, irrompe inevitavelmente um conflito que é impossível evitar e no qual, mais dia menos dia, a constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante a constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país”.26
Nesse horizonte de casuísmos e conveniências, Arnaldo Godoy27 desmitifica um dos pilares do Direito Constitucional, mais especificamente o nascimento do Controle de Constitucionalidade. Não obstante a narrativa corrente nos Manuais e Cursos de Direito Constitucional, noticiando que o Controle de Constitucionalidade decorreu da iniciativa briosa de John Marshall, então Juiz da Suprema Corte Estadunidense, por ocasião do julgamento do caso Marbury x Madison, Godoy esclarece que o episódio não foi marcado por ideais de justiça, tampouco em nome de um Estado Democrático do Direito. Em verdade, John Adams, em 1801, ao final de seu mandato presidencial, nomeou vários juízes com quem mantinha afinidade ideológica, dentre os quais William Marbury, então nomeado Juiz de paz em Washington. Porém, Thomaz Jefferson, ao assumir a presidência e por ser adversário político de John Adams, negou posse a Marbury. Este, por sua vez, ingressou com pedido na Suprema Corte a fim de garantir a nomeação. Recebida a petição, Marshall determinou a citação do Secretário de Estado, James Madison, ensejando uma das relações jurídicas mais conhecidas da História do Direito (Marbury x Madison). Madison, porém, sequer apresentou defesa, remetendo a matéria a julgamento. O Juiz Marshall viu-se em situação difícil. Se determinasse a nomeação, esta poderia não ser cumprida, o que causaria descrédito do Judiciário. Se rejeitasse o pedido, o fato se caracterizaria como parcialidade, porquanto sem suporte jurídico suficiente, o que também desmoralizaria o Judiciário. No contexto, com perspicácia, Marshall se apercebeu que o pedido fora deduzido com base em lei processual, a qual reputou contrária à Constituição. Todavia, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da lei e, portanto, o direito de posse a William Marbury, não houve determinação judicial nesse sentido. Para Godoy, "o fato é político e nada mais".28
Outro pilar da História do Direito que não resiste a um exame mais acurado e acaba por denunciar as conveniências que, muitas vezes, motivam a aplicação da lei, vem a ser o Tribunal de Nuremberg. Oficialmente, Tribunal Militar Internacional x Hermann Goring et al, constituído de ingleses, franceses, americanos e soviéticos, após o termino da II Guerra Mundial, com o objetivo de julgar nazistas por crime de genocídio. Observe-se: o Tribunal fora constituído pelos vencedores da guerra.
Sucede que, à época dos fatos, não havia norma de Direito Penal Internacional, tipificando a conduta dos réus como crime, tampouco a existência prévia de um Tribunal Competente para julgá-los. A circunstância, portanto, ofendeu, a um só tempo, o princípio do nullum crimen, nulla poena sine lege, e o princípio do devido processo legal, em especial no matiz que exige a figura do juiz natural. Nem por isso, vários réus deixaram de ser condenados à morte ou à prisão perpétua.
Fatos tais conferem força e credibilidade aos pós-modernistas. Porém, a crítica por vezes exacerbada, aliada ao ceticismo amplo, sem apresentar caminhos alternativos para uma via melhor, s.m.j., enfraquecem seu discurso. Sim, porque, apesar de ser correta a afirmação de que a modernidade não atingiu, por completo, seus objetivos, não é menos certo negar sua grande contribuição à humanidade, sobretudo nas áreas de saúde e tecnologia. Não fossem os avanços da ciência, por exemplo da medicina, a vida humana estaria em risco diante de mero quadro infeccioso. O próprio Direito apresentou reflexos positivos. Embora muitas vezes careça de eficácia e aplicação, novos Direitos foram identificados e criados, para fins de um melhor viver. Se falta eficácia social, o problema é de efetividade, grande desafio do Direito neste novo milênio.
Por pertinente, convém lembrar Cícero, para quem, antes de conhecer o Direito, "devemos conhecer perfeitamente o homem, a natureza humana."29 Só assim o Direito será passível de implementação.
Nesse ponto, a solução parece não estar alinhada com a visão de Popper, para quem a validade de um discurso científico reside na sua capacidade de resistir à refutação. Pelo contrário, conforme o termo cunhado por Thomas Kuhn, a solução parece residir na mudança de paradigmas. Isso implica que o avanço científico ocorre por meio das mudanças de determinados paradigmas por outros de tempos em tempos. Isto fica claro ao se observar a transição do paradigma newtoniano para a Física Quântica e para a Teoria da Relatividade de Einstein; na mudança do paradigma de Lamarck e sua Teoria da Evolução Orgânica para o paradigma de Darwin em A Origem das Espécies; e na evolução das lógicas da Lógica-Modal de Leibniz para lógicas heterodoxas, incluindo a Lógica Paraconsistente de Newton da Costa, que admite contradições, lançando as bases para a Teoria da Quase-Verdade. É nesse prumo que se deve entender a evolução de um modelo jurídico científico, objetivo e racional, que oferece respostas antes mesmo das perguntas, para um modelo que atenda, de fato, às aspirações de um Estado Democrático de Direito. Um modelo que não seja apenas apêndice da política ou um instrumento da economia, mas que seja, efetivamente, veículo para a promoção da paz e de uma sociedade livre, justa e solidária.
5. CONCLUSÕES
1. A pós-modernidade se manifesta como movimento filosófico-sócio-cultural, mediante sentimentos de insatisfação, ceticismo, contestação e ruptura aos padrões de conduta adotados pelo ser humano na sociedade.
2. Pós-modernidade indica o que vem após à modernidade, esta última caracterizada pelos ideais Iluministas, que exaltavam a razão e a ciência como pilares fundamentais. Continha uma visão de mundo matemática e mecanicista, pressupondo a possibilidade de controle, previsão e dominação de fenômenos naturais e sociais.
3. Esta visão científica de mundo, provida de método e objeto, surtiu influência nas ciências ditas humanas, tais como Economia, Sociologia e no próprio Direito, formando a denominada Ciência do Direito.
4. A Ciência do Direito tem por objeto a norma jurídica. Esta, por sua vez, segundo concepções clássicas, deveria ser aplicada sem qualquer juízo de valor de parte do operador do Direito, sob pena de se romper com uma estrutura objetiva, racional e previsível, instalando-se, por conseguinte, a insegurança jurídica.
5. Mais tarde, sobretudo nos séculos XIX e XX, a própria evolução do conhecimento científico, sobretudo com a física quântica, com a teoria da relatividade, com a geometria não-euclidiana etc., demonstrou que o mundo não era tão matemático, lógico e previsível como se aspirava. A visão reducionista e controladora revelou-se mais um desejo do que realidade.
6. No campo social as promessas modernistas não apresentaram os resultados esperados. Muito pelo contrário, assistiu-se a duas Guerras Mundiais, à produção de armas de destruição em massa, dentre estas a científica bomba atômica; ao surgimento do regime nazista e seus ideais antissemitas, escorados em um direito positivo acrítico, na qual o operador não poderia efetuar calibrações de sentido do texto diante do contexto fático subjacente. Assistiu-se ao crescimento do abismo social entre ricos e pobres; à degradação do meio ambiente; à ausência de efetividade dos Direitos Humanos, com base no conceito de soberania, o qual, por sua vez, tem sido mitigado em caso de interesses econômicos.
7. No Direito, diante da inflação legislativa, do distanciamento das leis frente à realidade social, da busca de uma maior efetividade das leis, surgiram movimentos de feições críticas e revisionistas que se aproximam do pós-modernismo. É o caso da França e o Critique du Droit; nos Estados Unidos e o Critical Legal Studies; na Alemanha e a Escola de Frankfurt, e, no Brasil, a Teoria Crítica do Direito. Tais movimentos, além de denunciarem as mazelas do sistema, instigam uma postura revisionista.
8. O pós-modernismo tem seu valor ao denunciar o caos, a efemeridade, a crise de valores, o consumismo, a alienação, o que enseja reflexões, primeiro passo para mudanças. Peca, porém, ao não reconhecer os avanços da ciência, sobretudo na saúde e na tecnologia e no Direito, que consolidou direitos fundamentais inerentes ao Estado Democrático. Peca, mais, ao não apresentar alternativas para alijar aspectos deletérios que pontua.
6. REFERÊNCIAS
ANDERSON, Perry. The Origins of Postmodernity. London New York: Verso, 1998.
ARANHA, Maria Lúcia de Arruda e MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando – Introdução à Filosofia. São Paulo: Moderna, 1988.
BACON, Francis. Novum Organum. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural.
BARBOSA, Cláudia Maria. Lógica & Direito – Linguagem Jurídica sob Diferentes Paradigmas Lógicos. Curitiba: Juruá, 2006.
BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na pós-modernidade. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009.
CAPRA, Fritjof. O Ponto de Mutação. São Paulo: Cultrix. Tradução Álvaro Cabral. 2002.
__________. O Tao da Física. Tradução São Paulo: Cultrix. 1975.
COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. 3ª ed. 3ª tir. São Paulo: Max Limonad, 2001.
COSSIO. Carlos. La causa y la compreension en el Derecho. Buenos Aires: Juarez Editor, 1969.
CRUET, Juan. A Vida do Direito e a Inutilidade das Leis. Lisboa: Livraria Ed., 1908.
FERRAZ Jr. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 1994.
GODOY, Arnaldo de Moraes Sampaio. O pós-modernismo jurídico. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2005.
HART, Herbert. L.A. O Conceito de direito. Tradução Armindo Ribeiro Mender. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.
HONESKO, Vítor Hugo Nicastro. A Norma Jurídica e os Direitos Fundamentais – Um discurso sobre a crise do Positivismo Jurídico. São Paulo: RCS Editora, 2006.
HUXLEY, Aldous. Admirável Mundo Novo. Trad. Felisberto Albuquerque. São Paulo: Abril Cultural, 1980.
KAFKA, Franz. A Colônia Penal e outros contos. Trad. Torrieri Guimarães. Rio de Janeiro: Ediouro, 2009.
KANT, Immanuel. A Paz Perpétua e outros Opúsculos. Lisboa: Edições 70, 2004.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
KUHN, Thomas. A estrutura das revoluções científicas. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. São Paulo: Perspectiva. 2001.
LASSALE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
LYOTARD, Jean-François. A condição pós-moderna. São Paulo: José Olympio, 2002.
MACHADO DE ASSIS, Joaquim Maria. O Alienista. São Paulo: Ed. Ática, 1998.
MARQUES, Cláudia Lima. A Crise Científica do Direito na Pós-Modernidade e seus Reflexos na Pesquisa. Revista Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, D.F., v. 189, 1998.
MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, livre XI, chap. VI.
ORWELL, George. A Revolução dos Bichos. Trad. Heitor Aquino Ferreira. São Paulo: Companhia das Letras, 2007.
____________. 1984. Trad. Heloisa Jahn e Alexandre Hubner. São Paulo: Companhia das Letras, 2009.
REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. São Paulo: Saraiva, 1989.
SOUZA, Elton Luiz Leite. Filosofia do Direito, Ética e Justiça. Porto Alegre: Núria Fabris Editora, 2007.
VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997.
7. NOTAS
1 Doutor em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa. Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Professor da EJUD-PR. Desembargador Substituto no Tribunal de Justiça do Paraná.
2 GODOY, Arnaldo de Moraes Sampaio. O pós-modernismo jurídico. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. 2005, p. 11.
3 As obras citadas valem a pena serem lidas, sobretudo pela acurácia dos autores.
4 GODOY, Arnaldo de Moraes Sampaio. op. cit., p. 45.
5 Nessa direção, o filme Hannah e suas irmãs.
6 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão e dominação. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 41.
7 ANDERSON, Perry. The Origins of Postmodernity. London New York: Verso, 1998, p. 05.
8 BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na pós-modernidade. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009, p. 115.
9 MARQUES, Cláudia Lima. A Crise Científica do Direito na Pós-Modernidade e seus Reflexos na Pesquisa. Revista Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, D.F., v. 189, p. 49-64, 1998.
10 BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 04.
11 Em alemão Aufklärung; em inglês Enlightenment; em italiano Illuminismo, em francês Siècle des Lumières e em espanhol Ilustración.
12 CAPRA, Fritjof. O Ponto de Mutação. São Paulo: Cultrix. Tradução Álvaro Cabral. 2002, p. 56.
13 CAPRA, Fritjof. O Tao da Física. Tradução São Paulo: Cultrix. 1975, págs. 55 e 56.
14 BACON, Francis. Novum Organum. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, p. 27.
15 KANT, Immanuel. A Paz Perpétua e outros Opúsculos. Lisboa: Edições 70, 2004, p. 11.
16 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
17 Kelsen, Hans, op. cit., p. 80.
18 No original: "Il pourroit arriver que la loi, qui est en même temps clairvoyante et aveugle, seroit, en de certains cas, trop rigoureuse". MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, livre XI, chap. VI, p. 6.
19 HART, Herbert. L.A. O Conceito de direito. Tradução Armindo Reibeiro Mender. 3ª ed. Lisboa: ybdação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 101.
20 COSSIO. Carlos. La causa y la compreension en el Derecho.Buenos Aires: Juarez Editor, 1969.
21 VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 40.
22 A respeito do tema Fábio Ulhoa Coelho observa: "Esta posição de Kelsen custou-lhe até mesmo a crítica não merecida de ter servido, ainda que indiretamente, ao regime nazista. E, que fugiu da Alemanha, com sua norma fundamental neutra era obrigado a reconhecer, como de fato o fez ao chegar para o exílio nos EUA, que o direito nazista, por injusto e imoral que o considerasse, ainda assim era direito válido e legítimo". COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. 3ª ed. 3ª tir. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 17.
23 Disponível em: < www.achonoticias.com.br>. Acesso em 30/12/2009.
24 CRUET, Juan. A Vida do Direito e a Inutilidade das Leis. Lisboa: Livraria Ed., 1908.
25 BITTAR. Eduardo C. B. op. cit., p. 235.
26 GODOY, Arnaldo de Moraes Sampaio. op. cit., p. 135.
27 LASSALE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2001, p. 33.
28 GODOY, Arnaldo de Moraes Sampaio, op. cit., p. 150.
29 Idem.
30 REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. São Paulo: Saraiva, 1989.
