É assente na doutrina e na jurisprudência a equivalência da expressão "estabelecimento comercial" com a expressão "fundo de comércio".

Consulte-se qualquer doutrinador nacional sobre o tema e a resposta, invariavelmente, será apenas uma: tais expressões se eqüivalem.

Mencione-se, apenas a título de exemplo, um clássico do tema, Oscar Barreto Filho, em sua obra Teoria do Estabelecimento Comercial, Editora Max Limonad, 1969, pág. 65, o qual se pronuncia sobre ele da seguinte forma:

"O instituto do estabelecimento comercial apresenta-se, em cada país, com caracteres intrínsecos e dimensões diferentes, de acordo com as peculiaridades do direito nacional, o que torna difícil estabelecer uma perfeita equivalência entre as várias expressões que servem para designá-lo.

Nas leis pátrias, são empregadas como sinônimas de estabelecimento comercial as expressões negócio comercial, casa de comércio, fundo mercantil ou fundo de comércio."

Tal entendimento está encampado pela jurisprudência, de forma que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região já proferiu diversos acórdãos, onde menciona reiteradamente a identidade entre fundo de comércio e estabelecimento comercial. Confira-se, a título de exemplo, as seguintes ementas:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA DE BENS DE TERCEIROS – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO.

O Art. 133 do Código tributário Nacional cuida da responsabilidade tributária por sucessão daquele que adquire fundo de comércio ou estabelecimento comercial, sendo inaplicável na hipótese de aquisição de apenas alguns bens móveis do devedor, sobre os quais não incide qualquer tributo. Apelação provida." (AC 95.01.33220-9/MG – 3ª Turma – Relator Juiz Osmar Tognolo – julgado em 11.05.99 – publicado no DJ de 10.09.99)

"TRIBUTÁRIO SUCESSÃO EMPRESARIAL. ESTABELECIMENTO BANCÁRIO E CONDOMÍNIO – INOCORRÊNCIA.

A sucessão empresarial, para fins de responsabilidade tributária, somente se verifica nos estreitos limites do art. 133 do CTN, mediante a condição primeira e básica de transferência, a qualquer titulo de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, hipótese insusceptível de ocorrer entre um estabelecimento bancário e um prédio de lojas salas, constituído sob a forma de condomínio." (AC 89.01.122186-1/GO –3ª Turma – Relator Juiz Fernando Gonçalves – julgado em 15.08.90 – publicado no DJ de 10.09.90)

O próprio Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido dessa identidade entre as expressões mencionadas, através de julgado ementado da forma seguinte:

"TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. A responsabilidade prevista no artigo 133 do Código Tributário Nacional só se manifesta quando uma pessoa natural ou jurídica adquire de outra o fundo de comércio ou o estabelecimento comercial, industrial ou profissional; a circunstância de que se tenha instalado em prédio antes alugado à devedora, não transforma quem veio a ocupá-lo posteriormente, também por força de locação, em sucessor para os efeitos tributários. Recurso especial não conhecido. (REsp 108.873-SP – 2ª Turma – Relator Ministro Ari Pargendler – julgado em 04.09.99 – publicado no D J de 12.04.99)

Se o STJ proclama que empresa prestadora de serviços é detentora de fundo de comércio (REsp 27.912-8/RJ); se reconhece que academia de ginástica, desenganadamente prestadora de serviços, é estabelecimento comercial (REsp 174.196-RJ); se pelo menos o TRF/1 e próprio STJ chancelam o majoritário entendimento doutrinário de que a expressão fundo de comércio eqüivale a estabelecimento comercial a conclusão óbvia não pode ser outra: Empresa prestadora de serviços é estabelecimento comercial e, como tal, contribuinte do Sesc e do Senac. Caso contrário, estar-se-á inaugurando a época dos dois pesos e das duas medidas com a chancela do Poder Judiciário.

          8. OS CONCEITOS LEGAIS DA EXPRESSÃO "SERVIÇOS"

A primeira fonte a que recorremos para enquadrar o conceito da expressão serviços é a Lei nº 8.078, de 11.09.90, o Código de Defesa do Consumidor.

Diz, com efeito, aquele Código, que a atividade de serviços é fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração - leia-se lucro - e que o prestador de serviços também é fornecedor, o que reforça o entendimento da teoria da interposição na troca, do Professor Alfredo Rocco.

Aqui está, de lege lata, a encampação da referida teoria, pelo artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor e pelo parágrafo 2º daquele mesmo artigo:

"Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvam atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços."

(grifos nossos)

§ 1º - omissis

§ 2º - Serviços é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."

(grifos nossos)

Não é apenas o Código do Consumidor, porém, que se refere à expressão serviços. Encontramo-la mencionada, por exemplo, na Lei Complementar nº 70, de 30.12.91, que institui a contribuição para o financiamento da seguridade social, a qual ao cuidar da incidência daquela exação, bem como da isenção que beneficia as operações que enumera, assim dispõe:

"Art. 2º - A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerada a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.

Art. 7º - É ainda isenta da contribuição a venda de mercadorias ou serviços, destinados ao exterior, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo."

(grifos nossos)

Portanto, a própria lei explicita que não se vendem apenas produtos, vendem-se também serviços. Por esta razão, as chamadas empresas prestadoras de serviço são, na verdade, vendedoras de serviços. A concepção, absolutamente real, de que os serviços são comercializados está bem patente na moderna teoria da empresa, fundamento jurídico atual da atividade comercial, valendo lembrar lição manifestada pelo festejado Carvalho de Mendonça, já em 1946 como veremos adiante, de que empresa produz "bens ou serviços, destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros".

          9. DA NATUREZA JURÍDICA DAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS EM FACE DA ATUAL LEI DE REGISTROS PÚBLICOS DE EMPRESAS MERCANTIS E ATIVIDADES AFINS - LEI Nº 8.934, DE 18 DE NOVEMBRO DE 1994

O art. 2º da Lei n.º 8.934/94, alterando o rumo da discussão doutrinária sobre a vetusta teoria dos atos de comércio, inovando e modernizando o entendimento acerca do tema, dispõe:

"Os atos das firmas mercantis individuais e das sociedades mercantis serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis e atividades Afins, independentemente de seu objeto, salvo as exceções previstas em lei".

(grifos nossos)

A Lei n.º 8.934/94 foi regulamentada pelo Decreto n.º 1.800, de 30 de janeiro de 1996, que em seu art. 2º dispôs ser o lucro a causa determinante do registro das organizações destinadas à sua exploração no Registro Público das Empresas Mercantis e Atividades Afins, encampando, assim, a "Teoria da Empresa" em lugar da vetusta e ultrapassada "Teoria dos Atos de Comércio".

"Art. 2º Os atos das organizações destinadas à exploração de qualquer atividade econômica com FINS LUCRATIVOS, compreendidas as firmas mercantis individuais e as sociedades mercantis, independentemente de seu objeto, serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, salvo as exceções previstas em lei. (grifos nossos)

Está posto fora de questão, então, o debate que torna controvertida a natureza jurídica das empresas prestadoras de serviços, pois qualquer que seja o seu objeto social e independentemente dele, caso estejam estabelecidas com o propósito de alcançar o lucro, será mercantil o seu registro e, ipso facto, mercantil a sua natureza jurídica em decorrência da expressa determinação da lei e de seu regulamento.

Ao aprovar a Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, o legislador pátrio antecipou-se à aprovação do Projeto de Código Civil e encampou a teoria da empresa, introduzindo no direito brasileiro a superação da dicotomia entre sociedades civis e sociedades mercantis, fazendo prevalecer a teoria da empresa e introduzindo como substrato jurídico do comércio conceito de empresa de atividade econômica, extraindo-se daí as conseqüências de tal mudança.

Oportuno observar-se, ainda, a apreciação daquela Lei feita pelo Professor
Theóphilo Azeredo Santos que em seu artigo "A Comercialidade das Sociedades de Objeto Civil, Fins Econômicos e Lucrativos" (11), assim se manifestou:

"Aprovado, o Projeto de Lei converteu-se na Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, que no artigo 2º determina a comercialidade das sociedades de objeto civil, pois elas terão, agora, os seus atos arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, "independentemente de deu seu objeto, salvo as exceções previstas em lei".

Assim, não mais serão as sociedades de objeto civil, com fins lucrativos, registradas no Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas, mas nas Juntas Comerciais.

          Prevalece, então, a atividade econômica da empresa, para caracterizá-la como comercial, elidindo a velha discussão que dividiu os juristas entre os que ficavam presos às regras do Código Comercial (nota-se que este não oferece um conceito jurídico de comerciante) para considerar mercantis apenas os atos indicados na legislação do Império e os que preferem avalizar a tese da ampliação do conceito de empresa comercial.

Estarão, em conseqüência, sujeitas à falência e terão direito à concordata, pois, são comerciais por força de lei, as sociedades cujo objeto social for a produção de e a circulação de bens e serviços com ênfase para o setor de serviço, hoje marcadamente desenvolvido especialmente após a sua chamada terceirização".

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(grifos nossos)

Observe-se que o ensinamento do Prof. Theóphilo Azeredo Santos vem encontrando eco na jurisprudência, posto que, à guisa de exemplo, os Tribunais vêm decidindo pela sujeição das sociedades civis prestadoras de serviços à falência, conforme se pode conferir em: Rev. Forense 221/272; Rev. dos Tribunais 358/193, 358/193, 434/122, 440/117, 465/97 e 489/106.

Aliás a própria Lei vem impondo às empresas prestadoras de serviços a sujeição à Lei de Falências, como é o caso da Lei n.º 6.019, de 03.01.74, que o fez em relação às empresas de trabalho temporário, típicas prestadoras de serviços, ao dispor em seu artigo 16:

"No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei."

Conclui-se, pois, que empresas mercantis a que se refere a Lei 8.934/94 são aquelas que visam lucro, dentre as quais se situam, insofismavelmente, as empresas prestadoras de serviços, as quais passam a ter sua comercialidade reconhecida ex vi legis e, também, de lege lata, a obrigatoriedade de arquivamento de seus atos constitutivos e suas alterações nas Juntas Comerciais.

10. A POSIÇÃO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA

É sabido e consabido que nem os juristas pátrios, nem os estrangeiros, de quem aqueles hauriram os ensinamentos acerca da teoria dos atos de comércio, jamais professaram um entendimento uniforme e definitivo acerca daquela teoria, que durante séculos tentou resolver a questão da existência ou inexistência da comercialidade das empresas e nunca conseguiu.

Aprecie-se, a respeito do tema, a precisa lição da Comissão de Redação da Enciclopédia Saraiva do Direito(12), obra respeitada no mundo jurídico, integrada por 17 (dezessete) juristas e mestres, que nas páginas 1, 2 e 3 do volume 9, na edição do ano de 1978, assim se manifesta:

"Os nossos juristas são unânimes em considerar das mais espinhosas a definição de ato de comércio sob o ponto de vista jurídico. Não se consegue formular um critério universal, unitário, de forma a se elaborar uma teoria científica e há que se contentar com simples noções ou critérios para se explicar atos de comércio. Por isso, como ensina Waldemar Ferreira, a generalidade dos juristas, como ele próprio considera que a mediação e a especulação são elementos marcantes do ato de comércio, desde que coexistam."

(grifos nossos)

Os mesmos autores finalizam seu estudo manifestando-se acerca do "desprestígio da conceituação da matéria comercial em função da teoria do ato de comércio", prelecionando:

"No sistema do Código de 1850, ainda em vigor, a matéria é definida em função da teoria do ato de comércio, pela mercancia, que significa a prática profissional de atos de comércio por natureza, e, incidentemente, de atos a ela ligados por dependência ou conexão.

          Mas esta conceituação perde prestígio na doutrina, dada sua insuficiência e artificialismo, e tende a ser substituída pela noção de empresa, uma vez que: a atividade é a seqüência de atos coordenados entre si pelo agente, visando a uma finalidade comum; a atividade econômica é organizada sob a forma de empresa; comerciante ou empresário é quem exerce a atividade empresarial; e os atos comerciais são os que integram a atividade empresarial."

(grifos nossos)

Observe-se a definição de um clássico do Direito Comercial, J. X. Carvalho de Mendonça, que sobre o conceito de empresa assim se manifesta desde 1945:

"Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir, mediante a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade. (13)

(grifos nossos)

Observe-se que, há 55 anos atrás, o festejado Carvalho de Mendonça já ensinava que serviços são objeto de comercialização, bem como acentuava que estes serviços, a exemplo dos bens materiais, PODERIAM SER DESTINADOS A VENDA. É preciso que se ressalte, portanto, que prestadores de serviços nada mais são do que VENDEDORES DE SERVIÇOS e, como tal, praticam o comércio, por empreenderem atividade econômica de natureza lucrativa.

É entendimento assente na moderna doutrina que "a definição de empresa está intimamente ligada à organização de capitais que buscam, na produção ou na circulação de bens ou serviços, o seu fim maior que é o lucro". (14)

(grifos nossos)

Confirmam-se, assim, vozes como a do Professor Romano Cristiano, Procurador do Estado de São Paulo, com atuação na Junta Comercial daquele estado, de quem, com a devida venia, haurimos os ensinamentos do mestre italiano Alfredo Rocco.

Ensina aquele ilustre comercialista, como já se viu, que estão superadas as premissas calcadas exclusivamente na "teoria dos atos de comércio" para se realizar a distinção entre sociedades civis e sociedades mercantis; nó górdio não desatado pela apreciação do tema sob o ponto de vista do seu exame a partir daquela superada teoria.

É de extrema relevância e utilidade prático-doutrinária, trazer-se a lume o magistério do ilustre advogado Jorge Rubem Folena de Oliveira, mestrando em Direito na Universidade Federal do Rio de Janeiro, que em seu artigo acima citado, assim se posiciona sobre o tema:

          "É curial ressaltar que o avanço da teoria da empresa, estruturada na concepção da organização dos fatores de produção para a criação ou circulação de bens ou serviços, tem influenciado, sobremaneira, no direito societário, especialmente na clássica distinção entre sociedades comerciais e civis, quanto aos seus respectivos objetos.

Assim, inclusive, ilustrou José Edwaldo Tavares Borba, ao analisar a distinção entre sociedades comerciais e civis, ao afirmar, in verbis:

‘A teoria da empresa passaria a informar esse novo critério diferenciador. Embora não exista um novo conceito jurídico de empresa, o seu conceito seria de grande valia nesse processo’.

A empresa tem sido conceituada como sendo a estrutura fundada na organização dos fatores da produção (natureza, capital e trabalho) para a criação ou circulação de bens e serviços.

Nesse passo, é imperioso salientar que a teoria da empresa, voltada para a organização dos fatores de produção, que proporcionam a circulação de bens e serviços, com vistas ao lucro, conduz a uma reformulação no entendimento do objeto das sociedades, fulcrado no ato de comércio; passando estas sociedades, a partir daí, a terem os seus objetos voltados às atividades empresariais, independentemente da prática ou não de atos mercantis."

É, ainda, o mesmo autor, quem nos dá exemplo prático da aceitação de tais teses quer de lege ferenda, quer de lege lata, seja pela invocação do Projeto de Código Civil, seja pela invocação da Lei nº 8.934/94 (Lei do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins), da forma seguinte:

"Impõem-se notar que, na linha do avanço da teoria da empresa na seara jurídica, o Projeto de Código Civil de 1975 propôs o fim da dicotomia entre sociedades civis e comerciais, adotando-se a atividade empresarial como fundamento das sociedades."

(grifos nossos)

Invoca aquele autor o magistério do insigne comercialista Waldírio Bulgarelli que sobre o mencionado Projeto de Código Civil, assim se manifesta:

          "O Projeto de Código Civil, em resumo marca o abandono do sistema tradicional consagrado pelo Código Comercial atual, baseado no comerciante e no exercício profissional da mercancia, trocando-o pela adoção do sistema do empresário e da atividade empresarial e, ainda, formalizando a unificação das obrigações e, portanto, extinguindo-se a dualidade ora existente... A profundidade das alterações pretendidas diz respeito não só à unidade do direito obrigacional, sem distinção entre atos civis e mercantis... O direito não mais considerará o comerciante e os atos de comércio como peças angulares, como ocorre no sistema atual, pois que o fundamento da qualificação do empresário não será, como agora, o "exercício da mercancia" (art. 4º do Código Comercial) e, sim, a empresa como noção referível à atividade econômica organizada de produção de bens e serviços para o mercado, exercida profissionalmente"

(grifos nossos)

O Superior Tribunal de Justiça, através de sua Sexta Turma, já se posicionou, unanimemente, pela comercialidade das empresas prestadoras de serviços, em acórdão proferido no Recurso Especial 27.912-8/RJ, publicado no DJ em 24.04.1995(15), onde foi relator o eminente Ministro Vicente Leal, o qual está ementado da forma seguinte:

          "LOCAÇÃO. PRESTADORA DE SERVIÇOS. ATIVIDADE RELATIVA A TRANSPORTE. AÇÃO RENOVATÓRIA. DEC. 24150/34. POSSIBILIDADE.

Modernamente, a expressão fundo de comércio apresentou expansão de seu conceito, abrangendo as atividades civis ou industriais que objetivem lucro.

A empresa prestadora de serviços relativos a transporte é, portanto, detentora de fundo de comércio, devendo ser-lhe garantida a possibilidade de ingressar com ação renovatória com base no Dec. 24.150/34, a fim de obter novo período contratual de locação.

Recurso especial não conhecido."

Extrai-se do bojo do acórdão mencionado, do voto do Exmo. Sr. Ministro Vicente Leal, a seguinte lição:

"Doutrina e jurisprudência mais recentes vêm se orientando no sentido da extensão de contrato locatício às sociedades industriais e civis com fins lucrativos e comprovada habitualidade do objetivo.

Com efeito, atendidos os demais requisitos previstos na lei, as sociedades civis que objetivam o lucro são equiparadas, por analogia, às comerciais, fazendo jus à segurança de seu fundo de comércio e, consequentemente, estando autorizadas à renovação judicial dos contratos locatícios."

(grifos nossos)

Tal posicionamento é, sem dúvida, alinhado com os mais recentes, inovadores e precisos estudos acerca da evolução da vetusta "Teoria dos atos de comércio" para a "Teoria da Empresa", hoje largamente admitida.

É ele consentâneo com a disposição constante do caput e do parágrafo 4º, artigo 51, da Lei nº 8.245, de 18.01.91, a qual preceitua:

"Art. 51 - Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito à renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

(grifos nossos)

§ 4º - O direito a renovação do contrato estende-se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo."

(grifos nossos)

Observe-se que a jurisprudência chancela a equiparação legal entre sociedades civis e sociedades comerciais, por conta da aplicação àquelas sociedades civis do direito subjetivo de renovação locatícia outorgado "nas locações de imóveis destinados ao comércio".

Chancela, ainda, O Superior Tribunal de Justiça a comercialidade das empresas prestadoras de serviços, por intermédio de decisão proferida por sua Terceira Turma, no Recurso Especial n.º 174.196-RJ, do qual foi relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, cuja ementa (publicada no DJ de 06.12.99) está lançadas nos seguintes termos:

"Direitos Autorais. Academia de ginástica. Retransmissão radiofônica. Súmula 63 da Corte.

          Sob todas as luzes, uma academia de ginástica é um estabelecimento comercial, sendo certo que a manutenção de um sistema de retransmissão radiofônica impõe o pagamento de direitos autorais, aplicável a Súmula 63 da Corte. Como assentado em artigo precedente, "pagamento dessa verba decorre não apenas do lucro, indireto ou potencial, pela captação e predisposição da clientela em conseqüência da sonorização do ambiente, mas pela opção legislativa em valorizar o trabalho e o talento do artista. Recurso Especial conhecido e provido." (grifos nossos)

Lê-se no relatório do eminente Ministro Menezes Direito, a claríssima afirmação de que a incidência do lucro é condição básica para a inserção das academias de ginástica na categoria de estabelecimentos comercial, do seguinte teor:

"...as academias de ginástica incluem-se na categoria de estabelecimento comercial, pois está clara a incidência de lucro na sua atividade..."