6. O ADICIONAL AO SEBRAE: UM PROBLEMA DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Neste ponto, analisaremos o adicional ao SEBRAE sobre o prisma da hermenêutica constitucional, com o intuito de compreendermos se seria possível considerar o adicional ao SEBRAE constitucional. Para o correto entendimento da questão, serão analisadas duas correntes hoje bastante em voga na hermenêutica constitucional: a que considera a Constituição como uma ordem concreta de valores (ALEXY; HESSE; BOCKENFÖRDE) e uma outra que considera a Constituição como um comando deontológico (DWORKIN; HABERMAS; GUNTHER). É no contexto da primeira corrente que surge a idéia de interpretação conforme a Constituição, desenvolvida por KONRAD HESSE, também analisada neste tópico.
6.1. A CONSTITUIÇÃO COMO UMA ORDEM CONCRETA DE VALORES: A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY E A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
No paradigma do Estado Democrático de Direito, a idéia de hermenêutica constitucional sofre profundas modificações. Anteriormente, a interpretação do Direito se assentava em métodos que, segundo os autores, garantiriam a certeza e a segurança do Direito, pois permitiriam ao aplicador chegar a uma única resposta segura. Esses métodos seriam o gramatical, o lógico, o teleológico e o histórico. No entanto, logo se percebeu, com o surgimento dos direitos de 3ª geração, que o ordenamento jurídico é muito mais complexo do que até então pensado. Ele não é um conjunto harmônico de regras, mas um "mar revolto" de regras e princípios que competem entre si para a solução dos casos concretos. E mais, todo caso é um caso difícil, pois para sua solução várias normas conflitam entre si. Assim, com o paradigma do Estado Democrático de Direito, nasce uma idéia do ordenamento como um conjunto de regras e princípios.
Desenvolvendo a idéia de ordenamento como um conjunto de regras e princípios, ALEXY, lança sua Teoria dos Direitos Fundamentais, obra em que vai defender a idéia da Constituição como uma ordem concreta de valores. (10) Assim, é que o autor alemão concebe os princípios como valores e, em caso de choque entre eles, deve-se solucionar o problema através de uma ponderação, escolhendo-se aquele que tem um maior peso. Assim, diz ALEXY:
"Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colisión tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según outro principio, está permitido uno de los dos principios tiene que ceder ante el outro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excépcion. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al outro. Bajo otras circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo q ue se quiere decir quando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios como sólo pueden entrar en colisión principios válidos tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso." (11)
O que se tem objetado a ALEXY é que princípios jurídicos são normas e, enquanto tais, não caberiam ponderação, já que esta atividade é típica de comandos axiológicos, enquanto que normas são exclusivamente comandos deontológicos. Assim, HABERMAS, esclarece:
"El que en el caso particular yo deje determinarme en mi acción por normas o por valores, tiene en cada caso por consecuencia una orientación distinta de la acción. La cuestión de qué debo hacer en una situación dada se plantea y se responde de forma distinta en ambos casos. A la luz de normas puede decidirse qué es obligatorio hacer, a la luz de valores puede decidirse cuál es el comportamiento mejor y más recomendable. El problema de aplicación exige, naturalmente, em ambos casos la selección de la acción correcta. Pero "correcta" es, si partimos de un sistema de normas válidas, la acción que es buena para todos por igual; en cambio, en relación com una constelación valorativa valorativa típica de nuestra cultura o de nuestra forma de vida, "correcto" es aquel comportamiento que en conjunto y a largo plazo es bueno para nosotros. En el caso de principios jurídicos o bienes jurídicos esta diferencia se pasa a menudo por alto porque siempre el derecho positivado vale solamente para un determinado ámbito y para un círculo de destinatarios correspondientemente definido. Pero sin perjuicio de esta delimitación fáctica del ámbito de validez, los derechos fundamentales cobran un sentido distinto según que se los entienda en el sentido de Dworkin como principios jurídicos deontológicos, o en el sentido de Alexy como bienes jurídicos optimizables. En tanto que normas regulan una materia en interés de todos por igual; en tanto que valores constituyen, en la configuración que forman com otros valores, un orden simbólico en el que se expresan la identidad y forma de vida de una comunidad jurídica particular. Ciertamente, en el derecho penetran también contenidos teleológicos; pero el derecho definido por un sistema de los derechos domestica, por así decir, los objetivos y orientaciones valorativas del legislador mediante una estricta primacía de los puntos de vista normativos. Quien hace agotarse una Constitución en un orden concreto de valores, desconoce su específico sentido jurídico; pues como normas jurídicas, los derechos fundamentales, al igual que las reglas morales, están formados conforme al modelo de normas obligatorias de acción, y no conforme al modelo de bienes apetecibles." (12)
O próprio ALEXY visualiza o problema da ponderação de princípios, ao não dar segurança aos afetados pela decisão, deixando na mão do aplicador o arbítrio para decidir qual a melhor solução. Assim:
"Muchas veces se ha objetado en contra del concepto de ponderación que no constituye un método que permita un control racional. Los valores y principios no regulan por sí mismos su aplicación, es decir, la ponderación quedaría sujeta al arbitrio de quien la realiza. Allí donde comienza la ponderación, cesaría el control a través de las normas y el método. Se abriría así el campo para el subjetivismo y decisionismo judiciales. Estas objeciones valen en la medida en que com ellas infiera que la ponderación no es un procedimiento que, en cada caso, conduzca exactamente a un resultado. Pero, no valen en la medida en que de ellas se infiera que la ponderación no es un procedimiento racional o es irracional." (13)
Realmente, devemos concordar com ALEXY ao dizer que não se pode dizer que o método de ponderação seja racional ou irracional. Ele é perfeitamente racional, mas leva a resultados que não se coadunam com o sistema jurídico, já que, como notou o autor, transforma o direito em puro arbítrio ou decisionismo judicial. Isso pelo fato de que cada juiz considera um valor diferente mais importante que outro. Assim, para um, mais importante é a segurança, enquanto que para outro mais importante é a justiça. Além do mais, há um problema de fundo, pois se princípios se realizam mediante ponderação, podemos aplicá-los apenas na medida do possível, em seu grau ótimo. Dessa forma, se as condições sociais e fáticas não possibilitam a aplicação de princípios constitucionais estes não serão aplicados. Em última análise, a Constituição ficaria sempre em suspenso, esperando um amadurecimento social para ser cumprida.
É nesse contexto que surge o método de interpretação conforme a Constituição.
O método de interpretação conforme a Constituição foi criado pelo jurista alemão KONRAD HESSE e, em apertada síntese, significa que o aplicador do Direito deve sempre escolher dentre as interpretações possíveis para uma norma infra-constitucional aquela que seja conforme com a Constituição, ou seja, que esteja de acordo com a Constituição. Assim, se houver duas interpretações possíveis para um diploma normativo, uma constitucional, outra inconstitucional, deve-se privilegiar a primeira, por estar de acordo com a Carta Magna. Esse mecanismo de interpretação tem sido utilizado com freqüência pelo nosso Supremo Tribunal Federal, muito influenciado pelo Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht).
E tudo isso porque a Constituição estabelece princípios fundamentais para o ordenamento jurídico e, se o ordenamento infra-constitucional possibilita uma interpretação constitucionalmente adequada, esta deve ser utilizada. Vejamos o que diz KONRAD HESSE:
" Al cumplir estas tareas fundamentales de formación política de unidad y de orden jurídico, la Constitución se convierte no sólo en el orden jurídico fundamental del Estado, sino también en el de la vida no estatal dentro del territorio de un Estado: es decir, en el orden jurídico fundamental de la comunidad." (14)
Mais a frente, completa o renomado jurista:
" Y es ella también la que establece el procedimiento con el que se han de superar los conflictos que surjan dentro de la comunidad." (15)
Contudo, tal método de interpretação deve ser utilizado com cautela, pois, como vimos, pode levar e leva a um entendimento da Constituição como uma ordem concreta de valores, na seara trilhada pelo Tribunal Constitucional Alemão e pelos juristas daquele país (ALEXY, HESSE, BÖCKENFÖRDE), esvaziando-se o conteúdo normativo do Texto Fundamental.
Nesse pano-de-fundo, é que se vislumbra a possibilidade de se considerar a instituição do adicional ao SEBRAE como constitucional, utilizando-se de uma interpretação conforme à Constituição.
Ora, se a Constituição é uma ordem concreta de valores que competem entre si, devendo o juiz realizar uma ponderação através da optimização de princípios para encontrar a solução correta, haveria sempre um valor passível de ser defendido para a instituição de tributos. Destarte, ora seria a dificuldade de caixa, que poderia gerar déficit público e desemprego, ora seria a intervenção no domínio econômico para incentivar a criação de empregos.
No caso em análise, é um valor da nossa Constituição a diminuição das desigualdades sociais e um objetivo da República Federativa do Brasil o fim do desemprego e a consecução da justiça social. Por conseguinte, estaria autorizado o Judiciário, segundo esta corrente, a entender que a legislação do SEBRAE cumpriu os valores expressos na Lex Legum ao instituir adicionais para os mais ricos (empresas que pagam contribuições ao SESC, SENAC, SESI e SENAI) para o benefício dos mais pobres (pequenas e micro empresas). Mas, como percebemos rapidamente, agindo dessa maneira o Judiciário estará inviabilizando o próprio sistema jurídico, pois tudo será possível, porque, em última instância, sempre haverá um valor constitucional condizente com a legislação a ser fulminada de inconstitucional. Em outras palavras, o Direito será confundido com a Moral, havendo uma desmoralização de ambos os sistemas.
E mais, perder-se-á o sentido de normatividade do Direito, uma aquisição histórica custosa, vitória dos cidadãos contra os abusos do poder real. É por isso que a Constituição e seus princípios não podem ser entendidos como valores, mas como normas, comandos deontológicos e, enquanto tais, não admitem ponderação nem comando de optimização, mas sim um trabalho de adequação do princípio correto para o caso. (16)
Mas, utilizemos a teoria questionada, para saber se o adicional ao SEBRAE é devido às médias e grandes empresas.
Aqui, descabe qualquer análise mais sofisticada, para concluirmos pela negativa. Como contribuição parafiscal regida pelo art. 149 da Constituição da República, é inerente a este tipo de tributo a contraprestação aos sujeitos passivos do tributo. Isso porque, segundo a lição do saudoso mestre GERALDO ATALIBA, "é preciso que haja uma correlação lógica entre os beneficiários dos recursos e os contribuintes" (17). Ora, se o SEBRAE foi criado para incentivar as micro e pequenas empresas, logicamente apenas estas serão beneficiadas por sua atuação, descabendo a contribuição para as médias e grandes empresas, por não receberem contra-prestação alguma do referido órgão.
No entanto, como veremos a seguir, não se deve conceber a Constituição como ordem concreta de valores, sob pena de se desmoralizar o ordenamento jurídico, com a perda de sua normatividade intrínseca. É o que será analisado sob a ótica da teoria de DWORKIN.
6.2. O DIREITO COMO INTEGRIDADE DE RONALD DWORKIN E A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
Atualmente, a doutrina de RONALD DWORKIN tem ganhado espaço no estudo dos juristas nacionais, não só pelo esforço de legitimar a atividade jurisdicional, como também pela tentativa de dar coerência à interpretação do Direito. (18)
Para DWORKIN, o ordenamento jurídico é concebido como um conjunto de regras e princípios. A diferença entre eles é que as regras funcionam sob um esquema de tudo ou nada. Assim, duas regras contraditórias não sobrevivem no ordenamento. Já os princípios, são normas que admitem seus contrários. Desta forma, o princípio da publicidade só pode ser entendido se visualizarmos o princípio da privacidade. É no caso concreto que o juiz deverá escolher qual princípio adequado para o caso, não significando que o princípio não escolhido seja revogado; ele apenas não se aplica para o caso. (19)
Assim, para DWORKIN, ao contrário de ALEXY, princípios são normas e não valores, devendo o juiz utilizar um procedimento de adequação e não de ponderação.
No dizer de HABERMAS, apoiando-se em GUNTHER, a atividade jurisdicional é bastante diferente da atividade legislativa. Por esta última, predomina o discurso de justificação, caracterizado pela generalidade, abstração e validez para todos. Mas, como é óbvio, a lei não pode prever todas as situações para sua aplicação. Assim, ela já é aprovada com uma cláusula implícita, segundo a qual só se aplica para os casos concretos que se subsumem à sua descrição hipotética. (20)
A atividade jurisdicional, por outro lado, é caracterizada pelos discursos de aplicação, marcados pela concretude, historicidade e irrepetibilidade. Dessa forma, cada caso é único, irrepetível, porque histórico, exigindo do juiz um juízo de adequação, no sentido de se apurar qual norma é adequada para o caso. E, para isso, é de curial importância que todos os afetados pela decisão possam se pronunciar, dando suas razões e contra-razões, num processo de construção compartilhada da decisão jurídica. (21)
Essa atividade jurisdicional, levando a sério o Direito, no dizer de DWORKIN, como se vê é bastante complexa, com uma reformulação total nas idéias de ordenamento jurídico e interpretação. Para DWORKIN, o ordenamento jurídico deve ser entendido como integridade, pois em um caso concreto, todas as normas do ordenamento conspiram para a solução do caso. Assim, em casos envolvendo Direito Civil, pode ocorrer e ocorre com muita freqüência a resolução do caso por meio de normas constitucionais. Como diz DWORKIN esse fato se explica porque o Direito deve ser entendido como um todo, nem sempre harmônico (ou quase nunca harmônico), devendo o intérprete integrar o ordenamento jurídico. Em outras palavras, o Direito deve ser interpretado de modo a dar integridade às normas. (22)
Explicitando a idéia de integridade em DWORKIN, escreve BARACHO JÚNIOR:
"A integridade é dividida por Dworkin em integridade na legislação e integridade na aplicação. No primeiro caso, aqueles que criam a lei devem mantê-la coerente com seus princípios; no segundo, requer-se que aqueles responsáveis por decidir o sentido da lei busquem coerência com a integridade. Isso explicaria porque os juízes devem conceber o corpo de normas que eles administram como um todo, e não como um cenário de decisões discricionárias no qual eles são livres para fazer ou emendar as normas, uma a uma, com um interesse meramente estratégico." (23)
Através desse conceito de integridade, DWORKIN modifica de forma substancial a idéia de interpretação jurídica e o papel do juiz na aplicação do Direito. Para o norte-americano, a interpretação jurídica seria muito semelhante à interpretação de uma obra de arte ou mesmo de uma obra literária. Em alguns pontos, DWORKIN chega a comparar a interpretação jurídica a um romance, segundo o qual cada momento histórico seria um capítulo do romance maior, cabendo ao juiz dar um nexo lógico aos capítulos. Isso porque como o Direito é visto como integridade, deve também ser encarado como uma cadeia lógica de peças (law in chains). (24) Diz o norte-americano:
"Les affaires juridiques délicates présentent une certaine ressemblance avec cet exercice littéraire. Lanalogie est frappante quand des juges doivent trancher des affaires de droit coutumier, cest-à-dire quand aucun texte de loi noccupe une place centrale dans le procès et que tout le débat tourne autour des principes juridiques qui sont censés sous-tendre les décisions prises par les juges dans le passé. Dans ce cas, le juge occupe une place analogue à celle dun écrivain de la chaîne. Il doit se pencher sur les déclarations des juges précédents non pour déterminer quel était leur état desprit au moment de ces déclarations, mais pour déterminer ce qui a été réalisé collectivement, de même que chaque écrivain doit former sa propre opinion sur ce qui a déjà été accompli. Le juge pourra toujours consulter des rapports portant sur des nombreuses affaires semblables à celles quil doit trancher, et qui ont été résolues par des juges souscrivant à diverses philosophies juridiques et politiques et exerçant à des époques où les procédures et conventions juridiques nétaient pas non plus les mêmes. Chaque juge doit donc se considérer comme un maillon de la chaîne dont ces innombrables décisions, structures, conventions et pratiques dessinent lhistoire. Sa tâche consiste à perpétuer cette histoire par le biais de ses propres décisions. Il est de son devoir dinterpréter les décisions antérieures car le travail qui lui est confié consiste à faire progresser une entreprise préexistante plutôt que dinaugurer une voie nouvelle. Cest ainsi quil doit déterminer en conscience quels sont les aboutissements des décisions antérieures, quel a été jusquà présent le thème ou le propos dominant de la pratique juridique." (25)
Contudo, a idéia de DWORKIN do direito em cadeia não significa dizer que o juiz apenas pesquisará qual o significado das decisões anteriores. Se o juiz escreve um capítulo da obra maior, é lógico que está vinculado a decisões anteriores, mas também é claro que pode dar uma guinada na história, se as situações fáticas, sociais e jurídicas requiserem. Em outras palavras, mantém o juiz sua criatividade e poder interpretativo, apenas limitado ao paradigma de sua época. É nesse contexto que DWORKIN entende os princípios como normas, comandos deontológicos, passíveis de adequação para a solução dos conflitos.
Assim, na interpretação jurídica não há espaço para ponderação de princípios, pois estes não são valores, e sim normas. O papel do aplicador do Direito é o de, no caso concreto, realizar um juízo de adequação para se saber qual princípio adequado para o caso, a fim de produzir uma decisão justa.
Dessa forma, no caso em exame, se é verdade que os princípios trazem valores, aqueles não podem ser reduzidos a estes, sob pena de se inviabilizar o Direito. É claro que a contribuição do SEBRAE tem como fundamento a intervenção no domínio econômico com o intuito de incentivar as pequenas e micro-empresas, tentando efetivar o valor da diminuição das desigualdades e o fim da pobreza. Mas, o procedimento adotado para a consecução dos valores mencionados foi eivado de inconstitucionalidades, como anteriormente demonstrado, o que inviabiliza a cobrança do referido adicional.
