Sumário: Introdução; 1. Conceito e objeto da prova; 2. Meios de prova e ônus probandi; 3. Aspectos gerais da Convenção de Haia de 18 de Março de 1970 e da Convenção Interamericana de 30 de Janeiro de 1975, relativos à obtenção de prova em matéria civil ou comercial; 3.1. Convenção de Haia de 1970; 3.2. Convenção interamericana de 1975; 4. Diversidade de sistemas. O problema do pre-trial discovery; 4.1. O caso Aérospatiale; 5. Princípios do Regulamento (CE) n.º 1206/2001; 6. O Regulamento (CE) n.º 1206/2001 relativo à obtenção de prova em matéria civil ou comercial; 6.1. Execução do pedido pelo Tribunal requerido; 6.2. Execução do pedido pelo próprio Tribunal requerente no território do Estado-Membro requerido; 7. Matérias não contidas no Regulamento (CE) n.º 1206/2001; 8. Considerações Finais; 8.1. Considerações finais acerca da Convenção de Haia de 1970; 8.2. Considerações Finais acerca do Regulamento (CE) n.º 1206/2001; 9. Bibliografia.
Introdução.
A obtenção de prova é, por vezes, o momento mais complexo de um processo. A situação complica-se, ainda mais, para os litigantes quando a prova a ser obtida localiza-se no exterior. Os empecilhos que o procedimento da carta rogatória toma em cada Estado pode ser a causa de perecimento do bem da vida em conflito e da impossibilidade de provar o que se intenta no exterior.
Nos propomos a analisar no presente estudo os diplomas internacionais mais importantes sobre a obtenção transnacional da prova, quais sejam, a Convenção de Haia de 1970 e a Convenção Interamericana de 1975. Também estudaremos o Regulamento (CE) n.º 1206/2001, no plano comunitário europeu, atualmente o diploma mais avançado na obtenção da prova transnacional.
1. Conceito e objeto da prova.
O vocábulo prova tem origem na expressão latina probatio, que vem do verbo probare, cujo sentido está relacionado com os sinônimos examinar, persuadir, demonstrar.
Castro Mendes conceitua prova como sendo "o pressuposto da decisão jurisdicional que consiste na formação através do processo no espírito do julgador da convicção de certa alegação singular de facto é justificavelmente aceitável como fundamento da mesma decisão" [01] . Nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco "a prova constitui, pois, o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência de um fato controvertido no processo." [02] Essas acepções se referem ao convencimento do magistrado, ou do julgador, com relação às afirmações de fato no momento de proferir a decisão de mérito da causa. Somente integram o chamado caráter subjetivo da prova, ou seja, o convencimento cognitivo do juiz.
O conceito que procuramos não se encaixa nessa caracterização, pois nos interessa conceituar o caráter objetivo da prova. João Aveiro Pereira entende a prova neste sentido como "um conjunto de meios ou procedimentos, legalmente admissíveis, eficazes e idóneos para demonstrarem ou não a veracidade dos factos controvertidos no processo, com vista à obtenção de uma decisão judicial bem fundada e juridicamente correcta." [03]
Para nós, prova em seu sentido objetivo é a atividade desempenhada pelos sujeitos processuais em juízo, por meio de um procedimento legal específico, que não fira garantias fundamentais de nenhuma pessoa, para que o magistrado adquira pleno conhecimento sobre as afirmações ou negações contidas nas questões de fato e possa decidir a lide conforme sua convicção.
A separação da prova em sentido subjetivo e objetivo tem apenas relevância investigativa e acadêmica, porque há inegável imbricação entre o conceito objetivo e subjetivo de prova, já que este se forma a partir da produção de provas no seu sentido objetivo. [04]
Outro problema a ser respondido é: qual o objeto da prova?
Marcelo Abelha leciona neste sentido: "O objeto da prova é aquilo sobre o que recairá a prova. É o que se pretende provar. Exatamente por isso é que se diz que, em sua regra geral, o que se pretende provar, ou o que pode ser objeto de prova, são as afirmações de fatos, na medida em que não haveria sentido se pensar em prova do direito, pela regra de que o juiz não se exime de conhecê-lo, já que isto é condição elementar de sua função como magistrado (iura novit curia). Assim, provam-se as afirmações de fatos e não o direito sobre o qual recairão os fatos." [05]
Mesmo a matéria da prova sendo manifestamente de natureza processual, muitas normas jurídicas que a regem estão contidas no Código Civil, como é o caso da exceção da prova do direito, disciplinada no artigo 348.º, que dispõe no n.º 1 que "àquele que invocar direito consuetudinário, local ou estrangeiro, compete fazer prova da sua existência e conteúdo; mas o Tribunal deve procurar, oficiosamente, obter o respectivo conhecimento". A boa diligência da parte interessada exige a produção da prova do teor e vigência do respectivo diploma, para que não recaia na penalidade constante no n.º 3 do mesmo artigo [06].
Concordamos com a doutrina que o objeto da prova é a afirmação [07] do fato, pois os fatos não se provam, os fatos existem, o que se prova são as afirmações que podem referir-se a fatos. Porém não é qualquer afirmação de fato que é objeto de prova [08], ela deve ser controvertida, ou então, mesmo não sendo refutada pela contraparte, por força legal [09] deve ser provada.
A esse fenômeno processual qualificado pela negação da afirmação de fato, ou a exigência legal de produção de prova sobre fato não controvertido, dá-se o nome de questão de fato. Assim, de forma simples, podemos afirmar que, em regra, o objeto da prova são as questões de fato levantadas num processo.
Todavia, quando se fala em obtenção transnacional de prova, fruto do fenômeno de cooperação internacional ou comunitária em matéria civil e comercial [10], o que interessa delimitar é a importância da internacionalidade processual da questão de fato a ser provada.
Aveiro Pereira explica que "um processo tem relevância transfronteiras sempre que seu julgamento imponha a prática de actos no estrangeiro, sejam citações, notificações ou recolha de prova, ou quando os efeitos da respectiva decisão se repercutam na ordem jurídica de outro país, devendo aí, ser reconhecida e executada." [11] Assim, teremos a necessidade de produção de prova em território estrangeiro se a afirmação de fato a que a prova socorre tiver lugar no referido território.
Entretanto, o problema da internacionalidade processual não se restringe à singeleza apresentada. Existem casos em que a prova, mesmo encontrando-se em país estrangeiro, não se produz no dito território: é o caso de uma testemunha residente em país estrangeiro que se apresenta perante o Juízo competente para testemunhar. De imediato descarta-se a necessidade da produção de prova transfronteiriça; ou então quando se faça juntar ao processo documentos objetos de prova que inicialmente se encontravam em país estrangeiro. Maria del Pilar Diago Diago traz-nos outro caso:
"En outras ocasiones pudiera ocurrir que por diferentes motivos, la práctica de la prueba termina siendo realizada en el país donde se encuentram los elementos probatorios. Esto sin embargo, no tiene por qué suponer la pérdida de las pruebas para el proceso que se desarrolla em España (no país de origem). La prueba practicada en el extranjero es incorporada a una determinada resolución judicial y puede aportarse al proceso como documento público extranjero...
De todo ello cabe afirmar que serán las circunstancias que concurren en el caso concreto, las que en última instancia determinarán se habrá lugar o no la obtención de pruebas en el extranjero, en el supuesto en que los elementos probatorios se sitúen fuera de nuestro país... puede concurrir esta circunstancia básica y sin embargos no producirse la obtención de pruebas fuera de las fronteiras, bien porque aquélla termina por praticarse em España (no país de origem), o bien porque una vez practicada en el extrajero, llega a nuestro proceso por outra vía." [12]
2. Meios de prova e ônus probandi.
Entende-se por meios de prova as fontes probantes, ou seja, é tudo aquilo que admitido pelo direito, possibilite ao juiz extrair a verdade dos fatos [13].
Em Portugal, os meios de prova legalmente admitidos estão contidos no Código Civil, sendo eles: as presunções (artigos 349º a 351º), confissão (artigos 352º a 361º), prova documental (artigos 362º a 387º), prova pericial (388º e 389º), prova por inspeção (artigos 390º e 391), prova testemunhal (artigos 392º a 396º).
Lembramos que tendencialmente nos países de civil law [14] e common law a enumeração de meios de provas em diplomas legais é exemplificativa. Respeita-se o princípio da prova livre, que admite todos os meios de provas que não sejam expressamente proibidos pelo ordenamento jurídico.
A admissibilidade das provas subordina os meios de prova em qualquer processo. A priori, não sendo ilícito o meio de prova utilizado, nem ofendendo a ordem pública, o seu produto, ou seja, a própria prova será admitida no processo.
Daí depreende-se que os meios de prova não contemplados em instrumentos legais, tais como o reconhecimento de pessoas e coisas, a reconstituição dos fatos, a prova emprestada [15] e a acareação são perfeitamente admissíveis enquanto conservem o caráter de licitude, moralidade e legalidade.
O ônus de provar pode ser entendido como um encargo para produção da prova, que, se descumprido, pode acarretar um prejuízo, exatamante para quem poderia tê-lo exercido e dele não se desincumbiu.
Alfredo Buzaid ensina que o ônus probandi deve ser visto sob duas formas:
"uma voltada para os litigantes, indagando-se qual deles deve suportar o risco da prova frustada: é o aspecto subjetivo; e outra, voltada para o magistrado, a quem deve dar uma regra de julgamento. É o aspecto objetivo. O primeiro opera geralmente na ordem privada; o segundo, porém, é um princípio de direito público, intimamente vinculado à função jurisdicional. O primeiro constitui uma sanção à inércia, ou à atividade infrutuosa da parte; o segundo, ao contrário, é um imperativo da ordem jurídica, que não permite que o juiz se abstenha de julgar, a pretexto de serem incertos os fatos, porque não provados cumpridamente" [16].
Na obtenção transnacional de prova interessa o aspecto subjetivo do ônus de provar, pois o aspecto objetivo diz respeito ao julgamento de fundo da causa.
Após essas ligeiras noções com relação aos meios e ônus de prova, é necessário saber qual o procedimento utilizado na obtenção transnacional de prova, ou seja, quando um Estado solicita a outro que obtenha ou produza determinada prova é necessário estabelecer se observar-se-á o procedimento do Estado requerente ou do Estado requerido.
De maneira geral a Convenção de Haia de 1970 [17], a Convenção Interamericana de 1975 [18] e o Regulamento (CE) n.º 1206/2001 [19] dão a mesma solução para a obtenção de provas pelo Estado requerido.
Em regra, os procedimentos atinentes à obtenção de prova, bem como os meios adequados para essa busca, são regidos pelo ordenamento jurídico do Estado requerido. Mas, o Estado requerente pode solicitar ao Estado requerido que utilize um procedimento especial, previsto no ordenamento daquele para a obtenção da desejada prova.
O Estado requerido, por sua vez somente pode obstar tal requisição se o procedimento for completamente incompatível com seu ordenamento jurídico, ou por expressa proibição, ou violação da ordem pública; ou, então, por barreiras intransponíveis de ordem prática.
Um dos problemas não tratados pelos diplomas internacionais e comunitário, e que, em nossa opinião, deveria ser disciplinado, é a obtenção de prova pelo Estado requerido por meio que seja ilícito no Estado requerente. Nesse caso, a boa prática demanda que o Estado requerente determine na comunicação (carta rogatória, ou outro instrumento lícito de comunicação judicial) que o Estado requerido não utilize o meio de prova considerado ilícito, como forma de preservar a validade da prova que se deseja.
3. Aspectos gerais da Convenção de Haia de 18 de Março de 1970 e da Convenção Interamericana de 30 de Janeiro de 1975, relativos à obtenção de prova em matéria civil ou comercial.
3.1. Convenção de Haia de 1970.
O primeiro instrumento internacional produzido pela Conferência de Haia no domínio da cooperação judicial internacional foi a Convenção relativa ao processo civil internacional de 1905 [20].
Porém, somente na década de 50 (cinquenta) a Conferência ganha força e respeito internacional, nomeadamente com a entrada em vigor em 1955 do Estatuto da Conferência de Haia em Direito Internacional Privado [21]. Nesse contexto, no ano anterior à entrada em vigor do Estatuto, produziu-se uma Convenção relativa ao processo civil internacional finalizada em 1º de Março de 1954 [22], a qual disciplinava os procedimentos para comunicação dos atos judiciais e extrajudiciais (artigos 1 a 7), das cartas rogatórias (artigos 8 a 16), a assistência judiciária gratuita (artigos 20 a 24), dentre outras matérias.
As poucas ratificações que essa Convenção recebeu foram suficientes para demonstrar sua fragilidade como diploma legal internacional. Tanto que, em poucos anos, outras Convenções de Haia surgiram, tais como a Convenção relativa à citação e notificação judicial e extrajudicial de 15 de Novembro de 1965 [23] e a Convenção relativa à obtenção de provas em matéria civil ou comercial de 18 de Março de 1970, objeto de nosso estudo, a qual chamaremos apenas de Convenção de Haia.
A Convenção de Haia, como aprovada, é obra de um trabalho de três semanas da Décima Primeira Sessão da Conferência de Haia em Direito Internacional Privado e tem como fundamento principal a modernização e adequação das convenções pregressas que tratavam da matéria.
A estrutura da Convenção é simples, dividida em três partes. O primeiro capítulo trata do procedimento das cartas rogatórias, artigos 1.º a 14.º. Regula o objeto da Convenção, as formas de envio da carta rogatória, o conteúdo do pedido contido, as línguas em que deve ser escrita a carta, as formas e motivos de recusa, a possibilidade de presença do Estado requerente, a lei aplicável ao procedimento adstrito ao cumprimento da carta, impossibilidade de execução, o envio do cumprimento da carta, o problema das custas relativo à execução do pedido, dentre outros temas.
O capítulo II disciplina a obtenção de provas por escritórios diplomáticos, agentes consulares ou comissários, nos artigos 15.º ao 22.º. Temos inovações grandiosas no campo da cooperação judicial internacional, tais como a obtenção de provas por agente consular ou escritório diplomático de uma pessoa da mesma nacionalidade do Estado que aqueles representam, ou a obtenção de provas por agente consular ou escritório diplomático de uma pessoa de nacionalidade onde aqueles exercem atividades ou de Estado diferente, e a previsão da figura do comissário, que é uma pessoa investida de certos poderes por um Estado para que obtenha provas em outro Estado. Esse capítulo foi objeto de reserva por Portugal, com exceção do artigo 15.º, o qual examinaremos a seguir.
Por fim, o capítulo III, destinado às disposições gerais, disciplina as possibilidades de reserva em determinadas matérias, a oportunidade de criação de autoridades centrais adicionais, custas e reciprocidade, bem como as cláusulas destinadas à correição formal e validade da própria Convenção.
Lembramos que a Convenção de Haia de 1970 é aberta, ou seja, além dos Estados contratantes, presentes na Décima Primeira Sessão da Conferência de Haia em Direito Internacional Privado, signatários da Convenção, qualquer outro Estado membro da Conferência, ou membro das Nações Unidas, ou membro da Corte Internacional de Justiça, bem como de qualquer outra agência especializada, pode aderir à presente Convenção, após sua entrada em vigor.
Segundo Philip Amram, essa Convenção tem três propósitos:
"a) improve the existing system of Letters of Request; b) enlarge the devices for the taking of evidence by increasing the powers of consuls and by introducing, on a limited basis, the concept of the comissioner; c) preserve all existing more favorable and less restrictive practices resulting from internal law, internal rules of procedure and bilateral or multilateral conventions." [24]
Por conseguinte, os mecanismos de cooperação judicial internacional nunca foram tão eficazes como a partir do instante em que a Convenção ora analisada passou a gerar efeitos nos Estados que a ratificaram.
O capítulo I da Convenção, como já referido acima, destina-se a disciplinar o procedimento das cartas rogatórias entre os Estados contratantes. O artigo 1.º, por sua vez, delimita o objeto do capítulo em causa, prescrevendo que qualquer autoridade judicial de um Estado contratante (Estado requerente), em matéria civil ou comercial, pode requerer à autoridade judicial competente de outro Estado contratante (Estado requerido), por meio de carta rogatória, a obtenção de prova ou de qualquer outro ato judicial, de acordo com o ordenamento do Estado requerido.
Ato contínuo, prevê duas limitações ao objeto proposto primeiramente: a primeira delas é que nenhuma carta rogatória deverá ser usada ou executada para obter provas que não se pretenda utilizar em um processo iniciado ou previsto; a segunda limitação lida em torno da expressão "outro ato judicial", para indicar que ela não se refere à citação ou notificação de atos judiciais [25], bem como à possibilidade de execução de sentença estrangeira, nem tampouco à execução de ordens provenientes de procedimentos cautelares, todas sujeitas à aplicação de outras Convenções de Haia [26].
Logicamente que o termo "outro ato judicial" deve ser interpretado restritivamente, uma vez que a própria Convenção limita sua área de incidência, excluindo certas matérias. Engloba, contudo, outros procedimentos contidos no ordenamento jurídico de determinados Estados requerentes e não previstos no ordenamento de outros Estados requeridos. Os exemplos mais citados entre nós são os procedimentos dos países de tradição common law, tais como o pre-trial discovery [27], o pre-trial deposition, o perpetution of testemony e outros que não constem de nossos diplomas legais e que não estejam adstritos às limitações da própria Convenção.
Isso justifica-se da seguinte forma: o artigo 9.º, n.º 1, prevê que a lei aplicável à obtenção de prova fruto de uma carta rogatória será a do Estado requerido. Entretanto, o n.º 2 do mesmo artigo abre a possibilidade do Estado requerente pedir que seja utilizado um procedimento especial, contido em seu direito interno, na obtenção de prova no Estado requerido, a menos que o procedimento seja incompatível com o direito interno deste, ou por razões de impossibilidade prática, ou por ferir sua ordem pública.
Pela segunda vez na história da Conferência de Haia foi utilizada a figura da entidade central ou autoridade central [28], que é o órgão que recebe as cartas rogatórias e as retransmite para as autoridades judiciais (Tribunais e juízes) competentes. É importante não confundir o conceito de autoridade central e autoridade judicial. A primeira é o receptor e distribuidor das cartas rogatórias, geralmente, o Ministério da Justiça de cada Estado, ou um Tribunal Superior, já a segunda é o Tribunal competente para executar a obtenção da prova desejada.
Uma vez enviada a carta para a autoridade central, esta deve remetê-la ao juízo competente para que ele tome as devidas providências para o cumprimento. Caso a autoridade judicial que recebeu a carta seja incompetente, deve enviar a carta para aquela que tenha competência para cumprir a rogatória de acordo com seu próprio direito (artigo 6.º). Caso o Estado requerido tenha regra que estabeleça o caráter itinerante às cartas precatórias, poderá aplicar esta norma por analogia às cartas rogatórias. Por outro lado, caso a legislação seja omissa neste ponto, o juízo incompetente tem dois caminhos a tomar: 1) se souber quem é a autoridade judicial competente poderá devolver a carta diretamente; 2) desconhecendo a autoridade remeterá a carta à autoridade central, justificando sua incompetência e, consequentemente, pedindo que seja feita a retransmissão para o órgão competente.
A Convenção prevê a flexibilização do meio de envio da carta rogatória, inclusive com a supressão da necessidade do envio da carta para a autoridade central, é o que se abstrai dos artigos 27.º e 28.º. A alínea "a", do artigo 27.º, autoriza um Estado Contratante declarar que as cartas rogatórias devem ser transmitidas diretamente às autoridades judiciais por outros meios, distintos do contido no artigo 2.º (autoridade central). O artigo 28.º, neste sentido, permite que dois ou mais Estados Contratantes acordarem sobre os métodos de transmissão da carta rogatória de forma distinta da consagrada no artigo 2.º.
Contudo, sendo utilizada a figura da autoridade central, cabe a ela fazer o juízo de admissibilidade da carta rogatória com relação à matéria e ao pedido. Caso considere que o pedido da referida carta extrapola o objeto da Convenção, deverá prontamente comunicar a autoridade judicial requerente, especificando as consequentes objeções.
Philip Amram elenca um rol de possibilidades de objeções que podem ser apontados pela autoridade central. São elas: a) que a matéria em disputa não é civil ou comercial (artigo 1.º); b) que a carta rogatória não emana de uma autoridade judicial (artigo 1.º); c) que a carta rogatória não tem relação com um procedimento judicial (artigo 1.º); d) que a carta relaciona-se com "outro ato judicial" não englobado no objeto da Convenção (artigo 1.º); e) que a carta não contém as informações necessárias ou indispensáveis do artigo 3.º; f) que a carta não se adequa à exigência da língua conforme o artigo 4.º; g) que a execução da carta não faz parte das funções do Poder Judiciário do Estado requerido (artigo 12.º); h) que a execução da carta pode prejudicar a segurança e soberania do Estado requerido (artigo 12.º); i) que a carta tem como objeto o procedimento do pre-trial discovery e que há uma reserva de acordo com a previsão do artigo 23; j) que o Estado requerido não celebrou nenhuma outra convenção ou acordo no sentido de flexibilizar ou adaptar a Convenção de Haia de 1970 (artigo 28.º, b e 32.º) [29].
O artigo 5.º alarga a possibilidade de recusa de cumprimento da carta, permitindo à autoridade central por ato discricionário concluir em favor da objeção.
Não sendo cumprida a carta por qualquer motivo, o Estado requerente deve ser imediatamente informado das razões do incumprimento, pelo mesmo canal, ou forma que enviou a carta (artigo 13.º, n.º 2).
Sobre o cumprimento da diligência, o artigo 9.º, n.º 3, determina que a carta rogatória deva ser cumprida de forma expedita, no entanto não estabelece prazos que deverão ser observados para o seu rápido cumprimento.
O Estado requerente deve instruir a carta rogatória com os dados especificatórios contidos no artigo 3.º, os quais são divididos em dois grupos: 1) os necessários, ou seja, aqueles dados que devem ser apontados quando for apropriado; 2) e os indispensáveis, aqueles que são obrigatórios e indeclináveis. Qualquer carta rogatória deve contê-los. Os dados necessários estão previtos no n.º 1, alíneas "e" a "i" e no n.º 2 do artigo 3.º. Quando for o caso, a carta rogatória deve conter o nome e o endereço das testemunhas, as questões a serem apresentadas, ou um sumário sobre a matéria a ser questionada, os documentos ou bens a serem inspecionados, qualquer forma especial que deverá ser tomada para a obtenção eficaz da prova e qualquer procedimento especial contido no artigo 9.º, n.º 2. Por derradeiro, o n.º 2 do artigo 3.º estabelece que a carta rogatória necessita conter informações que indiquem que determinada pessoa tem o privilégio ou a obrigação de recusar a produção da prova solicitada, sob a lei do Estado requerente (artigo 11.º, n.º 1, b, primeira parte) [30].
Os indispensáveis, por sua vez, são obrigatórios, decorrência lógica e inevitável para o cumprimento de qualquer carta rogatória. Decorrem das alíneas "a" a "d" do artigo 3.º, n.º 1, ou seja: a autoridade judicial requerente e, se conhecida, a autoridade judicial requerida que tenha competência para tanto; os nomes e os endereços das partes e de seus representantes, se existirem; a natureza do procedimento que necessita da obtenção da prova; a prova a ser obtida ou outro ato judicial que deverá ser realizado.
Nenhuma legalização ou formalidade deve ser requerida para execução da carta rogatória pelo Estado requerido (artigo 3.º, n.º 3). A Comissão Especial da Convenção de Haia de 1970, em sua primeira reunião, recomendou aos Estados contratantes a utilização de formulários modelos de cartas rogatórias, para uniformização e facilitação da comunicação internacional, porém não existia padronização convencional neste sentido. A segunda reunião da Comissão, que teve lugar em Julho de 1985, em atenção especial à Convenção Interamericana sobre obtenção de provas no exterior de 1975, criou diversos formulários oficiais [31] que deveriam ser utilizados pelos Estados contratantes, os quais facilitaram muito a comunicação entre eles e possibilitaram maior celeridade no cumprimento da carta rogatória.
Ressalte-se que a utilização dos formulários é apenas recomendatória, não há possibilidade de recusa de execução caso um Estado contratante utilize outro modelo de carta rogatória, que não o contidos nos formulários mencionados.
Outro requisito que deve ser observado no envio da carta rogatória é com relação ao idioma. O artigo 4.º, n.º 1, estabelece que a carta rogatória deve ser redigida na língua do Estado requerido, ou instruída com tradução [32].
Todavia, o n.º 2 do mesmo artigo possibilita ao Estado requerente enviar a carta em inglês ou francês, sendo o Estado requerido obrigado a aceitá-la a menos que tenha feito a reserva contida no artigo 33, n.º 1.
Qualquer tradução que acompanhe a carta rogatória, diga-se, deve ser certificada como correta pelo oficial diplomático ou agente consular, ou por qualquer outra pessoa autorizada por ambos os Estados envolvidos (artigo 4.º, n.º 5).
A Convenção é lacunosa com relação ao idioma a ser utilizado na resposta à carta rogatória. Todavia, a doutrina majoritária entende que a resposta deve ser enviada na mesma língua em que foi aceita a carta. Parece lógico, pois o interessado na obtenção da prova deve arcar com as custas provenientes da sua tradução para seu idioma oficial.
Bem como acontece com o artigo 3.º, existe a possibilidade de flexibilização com relação ao problema do idioma. Os Estados Contratantes podem permitir, por lei ou pelo costume, que qualquer requisito dessa Convenção seja realizado com menos condições restritivas (artigo 27.º, b). Podem, também, dois ou mais Estados Contratantes acordar em modificar os critérios adotados no artigo 4.º (artigo 28.º, b).
Ainda com relação ao cumprimento da carta rogatória, há mais dois aspectos a serem abordados. O Estado requerente pode pedir para ser informado, ou mandar informar (intimar) as partes do processo e/ou seus procuradores, do dia, hora e local em que tomará lugar as diligências ou atos processuais para a obtenção de prova no Estado requerido (artigo 7.º).
O artigo 8.º trata da presença de membro do Tribunal judicial requerente na execução da carta rogatória para obtenção de provas. Para tanto, o Estado requerido deve declarar que aceitará a participação daquele. Em não havendo autorização expressa do Estado requerido nesse sentido, a autoridade judicial requerida competente deve autorizar, ou não, a participação do membro do poder judiciário do Estado requerente.
Cumprida a carta rogatória, obtida a prova, ou realizado o ato judicial desejado, é necessário devolver a carta ao remetente. O artigo 13.º, n.º 1, estabelece que os documentos provenientes da execução da carta rogatória devem ser enviados ao Estado requerente pelo mesmo canal usado por esse.
No que concerne às custas, a regra geral contida no artigo 14.º, n.º 1, prevê que a execução da carta rogatória não dará azo a nenhuma forma de ressarcimento de taxas ou custas de qualquer natureza, a não ser para o pagamento de honorários de peritos e intérpretes, bem como às despesas provenientes da aplicação dos procedimentos especiais previstos no artigo 9.º, n.º 2.
Ainda sobre esse assunto, o artigo 26.º disciplina a situação em que, por limitações constitucionais, o Estado requerido é obrigado a cobrar do Estado requerente o reembolso das custas provenientes pela obtenção de prova, tais como custos com condução coercitiva de testemunhas, transcrição da prova como requerido por limitações legais ou constitucionais [33].
Frisamos que o artigo 26.º não obriga o Estado requerente a pagar as custas da obtenção da prova, bem como nenhum dispositivo obriga o Estado requerido a produzir a prova, ou enviar a produção da mesma por resposta à carta. A solução, em nossa opinião, para que haja a celeridade no procedimento de obtenção de prova, é a parte interessada fazer o pagamento diretamente ao Estado requerido.
Com relação ao Capítulo II da Convenção de Haia de 1970, falaremos apenas acerca do artigo 15.º, pois Portugal reservou o capítulo todo com exceção do dispositivo a ser analisado. Esse capítulo trata da obtenção de provas no estrangeiro por escritório diplomático, agente consular ou comissário do Estado requerente. A novidade neste sentido foi a previsão no artigo 17.º da figura do comissário. Inspiração dos países do common law, o comissário é uma pessoa singular, podendo ser funcionário público ou não, investido de poderes pelo Estado requerente para obter prova, sem coerção, num outro Estado. Como asseveramos acima, Portugal reservou a matéria tratada nesse artigo, impedindo a existência de comissários portugueses em outros países, bem como de comissários estrangeiros em seu país.
Voltando ao ponto sobre o qual iremos tratar, o artigo 15.º disciplina a possibilidade de obtenção de provas em Estado estrangeiro, sem poderes coercitivos, por escritório diplomático ou agente consular – que representem o Estado requerente no território alienígena – de nacionais do Estado requerente. Ou seja, em um processo civil que tenha lugar em Portugal e que um português residente nos Estados Unidos seja testemunha chave, o canal que pode ser utilizado para obtenção de provas é o do escritório diplomático ou do agente consular de Portugal em uma cidade americana. A lei a ser aplicada no procedimento deve ser a do Estado requerente, uma vez que não há participação do Estado requerido nesse desiderato.
O relatório da delegação norte-americana da Décima Primeira Sessão da Conferência de Haia de Direito Internacional Privado salienta que, verbis:
"the basic principles applied are that the methods of procedure must be ‘tolerable’ to the state of execution, but the evidence obtained must be ‘utilizable’ in the courts of the state of origin. In addition, fundamental principles of ‘judicial sovereignty’ in the state of execution must be respected, as well as the diametrically different approaches in the common-law and the civil-law countries to the ‘public’ and ‘private’ quality of taking evidence. Finally, all existing procedures in any state which provide judicial co-operation on a basis more liberal or less restrictive than the provisions of the convention are maintained intact." [34]
Destarte, o procedimento utilizado pelo autoridade diplomática ou consular deve ser tolerada pelo Estado de sua lotação e a prova obtida deve ser válida no Estado de origem. Com efeito, a soberania jurisdicional do Estado de execução da prova deve ser respeitada, razão pela qual os agentes diplomáticos e consulares não possuem poderes de coerção para a obtenção da prova desejada.
Frise-se que a Convenção de Haia de 1970 é um dos instrumentos fundamentais para a cooperação judicial internacional, porém, suas bases são fixadas em paradigmas extremamente tradicionais, até mesmo pelo momento histórico em que foi concebido, que impossibilitam uma maior aproximação e cooperação mútua entre os Estados.
3.2. Convenção Interamericana de 1975.
No domínio da Convenção Interamericana de 1975 falaremos somente das alterações substanciais com relação à Convenção de Haia de 1970. O anteprojeto da Convenção ora analisada foi feito pelo mesmo grupo que realizou o anteprojeto da Convenção de Haia, sendo aquela, reconhecidamente, uma versão avançada dessa.
A Convenção Interamericana de 1975, relativa à obtenção de provas no exterior, não trata do procedimento das cartas rogatórias [35], ao contrário da Convenção de Haia de 1970.
O artigo 7 traz uma grande novidade com relação à Convenção de Haia de 1970: o n.º 1 do dispositivo disciplina que na tramitação e cumprimento de cartas rogatórias, as custas e demais despesas correrão por conta dos interessados. Essa previsão demonstra um alargamento da relação cooperatória internacional, no sentido de que o Estado requerente não tem responsabilidade sobre as custas, sendo ônus da própria parte interessada na obtenção da prova. O n.º 3, por sua vez, esclarece que o benefício da justiça gratuita será regulado pelas leis do Estado requerido. A opção da Convenção Interamericana é mais feliz do que a da Convenção de Haia de 1970, que implicitamente remete a questão à Convenção de Haia de 1954 relativa ao processo civil internacional.
Outra mudança interessante foi o alargamento das vias de transmissão da carta, que, de acordo com o artigo 11, pode ser pela via judicial, pela via consular ou diplomática e pela via da entidade central. Quando as cartas forem enviadas pela via judicial, é necessária a legalização da carta e dos documentos anexos pelo consulado ou embaixada do Estado destinatário no Estado remetente.
A Convenção Interamericana de 1975 é lacunosa diversos aspectos. Há referência sobre a existência de alguns órgãos, como por exemplo a entidade central, mas não faz menção às suas funções ou funcionamento. Fala da via consular ou diplomática, mas não disciplina a obtenção de provas por seus agentes. Para sanar esses vícios, em 1984 a Organização dos Estados Americanos publicou um protocolo adicional à Convenção. Em nossa opinião, o protocolo adicional é uma cópia fiel da Convenção de Haia de 1970, já por nós analisada, razão pela qual remetemos o leitor às considerações do item supra.
