4. CAPÍTULO 3 – ANÁLISE CRÍTICA DA DECISÃO
Todos os votos analisados, de uma forma ou de outra, trataram a questão como se esta fosse referente à dignidade humana e a proteção à vida. Ou seja, a condição de pessoa, ou não pessoa, seria determinante para a permissão ou não das pesquisas com células-tronco embrionárias, conforme o debate foi delineado pela inicial.
Dessa maneira, perderam completamente o foco dos aspectos problemáticos do caso e tornaram a resposta: "a pesquisa com células-tronco embrionárias humanas é constitucionalmente adequada" inevitável. Embrião não é pessoa, de acordo com o entendimento da maioria dos Ministros, e embrião inviável não é pessoa de acordo com os demais.
No entanto, é de se destacar a pobreza dos votos nesse sentido. Partiram declaradamente de suas próprias concepções do que é pessoa, enquanto deveriam ter discutido sobre o que o Direito com o qual trabalham pede que seja chamado de pessoa. Quer seja extraindo um raciocínio que delimite características abstratas da pessoa (STANCIOLI, 2007), quer seja extraindo postulados sobre o que o Direito tem considerado ou não como sendo pessoa (DWORKIN, 2003), sempre tendo a prática jurídica como norte para esse raciocínio.
Pela primeira linha de raciocínio, a característica da alteridade seria uma barreira intransponível:
A personalidade e a pessoa só ganham sentido perante o outro. Mais que isso, a personalidade é fruto de um constante erigir da consciência de si em face da alteridade (consciência crítica e dialógica do outro). A pessoa constrói-se na interação social e na interação comunicativa em sociedade (STANCIOLI, 2007, p.95).
No mesmo sentido, Habermas em O futuro da natureza humana afirma que a dignidade humana, entendida em sentido estritamente moral e jurídico, não pode ser considerada uma característica que se possui por natureza, mas uma característica que só tem sentido nas relações interpessoais (HABERMAS, 2004, p.47). Entender que a dignidade humana é uma característica que se possui por natureza é a causa para o fracasso nas tentativas de conciliação entre os lados em disputa na questão do aborto, como delineada nos EUA, pois cria um diálogo de surdos, em que um dos lados afirma que o nascituro já uma pessoa não nascida, enquanto o outro afirma se tratar de um mero "amontoado de células" (HABERMAS, 2004, p.43-44).
Em suma, não se pode considerar que o embrião é pessoa, e muito menos o embrião inviável de que trata o caso em tela, senão por outros motivos, pelo simples fato de que ele não se comunica, e, portanto, privado de alteridade, não possui personalidade e não pode ser considerado pessoa.
Pela segunda linha de raciocínio, veríamo-nos obrigados a reconhecer que o nascituro não é pessoa no Direito brasileiro, ao analisarmos a coerência dessa afirmação com outras normas que têm permanecido inquestionáveis até então. A primeira observação seria quanto ao direito de herança. O nascituro, que tem os seus direitos protegidos desde a concepção, não herda se não chegar a nascer com vida. Assim, se o nascituro é herdeiro e sua mãe não, caso o nascituro não venha a nascer, a herança volta à sucessão de herdeiros do pai do de cujus, porém, se vier a nascer e a morrer logo em seguida, a herança se transmite para a mãe, como sua herdeira (RODRIGUES, 2006 pp 36-37). Ou seja, o direito protegido do Nascituro é um direito potencial, que só se realizará se o mesmo nascer.
A segunda observação seria quanto às cláusulas excludentes do crime de aborto (e não o crime de aborto). Seria possível entender que a possibilidade de aborto legal quando a gravidez resultar em risco para a mãe é um caso especial de "legitima defesa", afinal de contas, não há muito o que dizer quando se contrapõem duas vidas igualmente dignas e valiosas. Mas é espantoso que não cause escândalo aos defensores da "dignidade do nascituro" a excludente de ilicitude por ser a gravidez resultante de estupro. Ter sido concebido durante um estupro pode tornar uma pessoa – que não praticou ato algum – menos digna? A única resposta possível para legitimar tal excludente não é uma "menor dignidade" do nascituro resultante de estupro, mas a completa ausência de direitos por parte do mesmo, a não ser que venha a nascer. A justificação da criminalização do aborto precisa ser entendida em outros termos, que não a da proteção ao direito do nascituro. Nesse sentido, inclusive, fosse o aborto crime para proteger o direito à vida do nascituro, seria igualmente escandaloso a existência de um tipo penal diferente, e com pena menor, para essa conduta do que para o homicídio comum.
Assim, quer por um caminho quer por outro, a conclusão segundo a qual o Direito brasileiro não considera o embrião pessoa é inevitável. É evidente que o nascituro não se enquadra no vocábulo "todos" do Texto Constitucional. E sem dúvida, muito embora muitos dos Ministros tenham ressaltado que o caso não guardava relação com o Aborto, é inevitável que o acórdão da ADI 3510 seja usado como um precedente para sua eventual legalização.
No entanto, a complexidade do caso não estava esgotada aí, como entendeu o Supremo Tribunal Federal. O Direito como prática interpretativa funciona como um romance coletivo escrito em cadeia, e nesse sentido, é uma irresponsabilidade decidir um caso complexo sem se levar em consideração as consequencias da decisão a ser tomada, como mais um elo na cadeia interpretativa. Ela deve ser a melhor interpretação do passado jurídico, no sentido de proporcionar igualmente um melhor caminho para o futuro (CATTONI, 2007,p. 89).
Nesse sentido, a perspectiva de auto-instrumentalização da espécie humana, que representa um dos possíveis caminhos delineados pelo "romance em cadeia", levanta questionamentos muito profundos e complexos sobre a auto-imagem da espécie, e sobre as possibilidades de fundamentação da moral em uma comunidade de pessoas livres e iguais.
Por meio das possibilidades abertas pela legalização das pesquisas com embriões (que ainda não foram legalizadas pela presente ADI, mas que podem muito bem o ser num próximo passo do caminho iniciado por ela) a pergunta que se coloca, formulada por Habermas, é se estaríamos ''A caminho de uma eugenia liberal?''(HABERMAS, 2004).
Essa preocupação também foi manifestada por Dworkin, para quem ainda não começamos a avaliar a complexidade do valor intrínseco da vida. Segundo ele, é possível que,
Dentro de uma ou duas gerações, as grandes batalhas sobre o aborto e a eutanásia talvez já tenham sido substituídas, no imaginário popular e no debate político por questões ainda mais complexas sobre o valor intrínseco da vida humana.(DWORKIN, 2003, pp 343-342)
As possibilidades positivas e negativas originadas pelas pesquisas com embriões humanos são muitas e diversas. Pelo lado positivo, podemos criar a cura para diversas doenças degenerativas, hoje incuráveis, como o mal de Parkinson e o mal de Alzheimer; podemos até pensar em um dia sermos capazes de regenerar membros amputados. Por outro lado, se os cientistas já conseguiram implantar uma orelha humana nas costas de um rato, em 1997, a possibilidade de criação de novas quimeras com a manipulação de genes e embriões é incomensurável.
Poderíamos também evitar que pessoas com má-formações viessem ao mundo destinadas a viver uma vida tormentosa, poderíamos até mesmo modificar o código genético dessas pessoas para retirar esses eventuais defeitos e doenças, ou mesmo a propensão à doenças hereditárias, como o Diabetes.
O raciocínio da bola de neve nos parece agora muito mais claro, pois posteriormente poderíamos manipular os genes de nossos filhos para que eles sejam mais fortes, mais inteligentes, ou mais belos (HABERMAS, 2004-26-27) – de acordo com nossas concepções e não na deles mesmos – alterando dramaticamente a dinâmica comunicativa entre as gerações, de tal forma que os pais determinariam de forma instrumentalizada as vidas de seus filhos. Teríamos seres humanos não mais "crescidos naturalmente", mas fabricados. Tal possibilidade mudaria completamente a forma como julgamos moralmente nossos atos. Acreditamos que o limite entre o acaso e a decisão é a espinha dorsal de nossa moral.
A mera possibilidade de alcançar um controle sobre a estrutura genética de nossos filhos solapa nossos pressupostos mais fundamentais sobre o limite do que temos a responsabilidade de escolher e o que, seja melhor ou pior, está além de nosso controle por ser determinado pelo acaso, pela natureza ou pelos deuses.(DWORKIN, 2005, pp. 637-638)
Que fique bem claro, o que os Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram foi a constitucionalidade de uma Lei que permite a pesquisa com células-tronco embrionárias – e não quaisquer pesquisas com embriões – que dispõe diversas restrições a essas pesquisas. A crítica que se faz necessária não é quanto ao resultado da decisão. De fato não havia motivos para justificar a inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei de Biossegurança, nem mesmo para criarmos maiores restrições como pretendiam alguns Ministros, o que se critica é que a decisão como foi tomada não só não discutiu a problemática da permissão de pesquisas com material humano, como também não lançou luz alguma para o futuro. Após um debate que durou mais de três anos sobre a Lei de Biossegurança, e envolveu questões éticas, religiosas e jurídicas, continuamos no ponto de partida.
5. CONCLUSÃO
A conclusão a que se chega com a análise do caso em tela é a da permissão das pesquisas com células-tronco embrionárias fundamentada muitas vezes em razões opostas por parte dos Ministros.
Não se pode concluir, nesse sentido, que houve uma decisão no sentido de não conferir ao embrião o status de pessoa humana, embora esse pareça ser o entendimento da maioria dos Ministros. Não se pode entender que a legalização do aborto, da eutanásia, ou de outros tipos de pesquisa com embriões estejam permitidas.
Negar porém o valor do caso como precedente seria desconhecer a função do precedente num sistema jurídico. O precedente não é, nem deve ser uma lei, que gera uma obrigação objetiva, mas ele apresenta uma propriedade característica "gravitacional" (DWORKIN, 2002, p.171-180). O que significa que ele não obriga a tomada de decisões específicas, mas que delimita o aspecto em que essas decisões futuras se darão, tanto quando o fazem as regras e outros standards jurídicos.
Assim, o que se pode concluir é que, muito embora a presente decisão não equivalha à legalização de outras práticas relacionadas ao domínio da vida, fica claro que a porta para uma visão constitucional mais progressista está aberta.
Definitivamente, rompemos um dique de conservadorismo ao termos um julgamento do Supremo Tribunal Federal que nega a corrente concepcionalista. Temos um entendimento claro de que o Nascituro não é uma pessoa com todos os direitos decorrentes dessa condição, mas que ainda assim, por ser humano, faz jus a uma proteção especial.
Pode-se concluir ainda, que será cada vez mais necessário o conhecimento de outras áreas que não a jurídica para que os Tribunais possam continuar sendo valiosos como tem sido desde a Revolução Americana. O fato de que os Ministros não puderam perceber, à exceção do Ministro Joaquim Barbosa, que estamos num momento histórico, de transição ética, de que os velhos postulados já não são mais válidos mostra esse problema.
Mas nem mesmo o Ministro Barbosa parece ter percebido a gravidade do tema, ao apenas mencionar o momento histórico, e se mostrar favorável à regulamentação do desenvolvimento e não à sua – impossível – proibição.
O caminho em direção ao futuro continua obscuro por esse motivo. Sabemos que somos uma comunidade jurídica progressista – e isso pode ser percebido tanto pela atividade da corte como pelas pesquisas de opinião mencionadas pelo Ministro Marco Aurélio, por exemplo. Mas não sabemos até onde vai esse pragmatismo.
A tensão entre convencionalismo, e pragmatismo que é constitutiva da integridade do Direito (DWORKIN, 2003a) se apresenta à humanidade e não só ao Brasil num momento crítico em razão do desenvolvimento científico e tecnológico.
Estamos à beira de uma transformação tão ou mais radical sobre nós mesmos do que as que ocorreram quando Copérnico, Darwin e Freud fizeram suas descobertas. Afinal de contas, se num futuro próximo poderemos nos construir, nos fabricar, e não só nascer como se fazia antigamente, o que nós somos agora?
Como dito na introdução, repete-se aqui que o objetivo do trabalho nunca foi esgotar o tema, mesmo porque muitíssimo recente, mas provocar o debate, porque a sensação que se tem, é a de que a humanidade ainda não acordou para o que está acontecendo. Ainda não se deu conta da grandeza do poder que está em vias de obter. E como já dizia o tio Ben, "com grandes poderes vem grandes responsabilidades [05]".
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALBERTS, Bruce. JOHNSON, Alexander. LEWIS, Julian. RAFF, Martin, ROBERTS, Keith. WALTER, Peter. Biologia molecular da célula. 4. ed. Porto Alegre: Artmed, 2004.
BARTH, Wilmar Luiz. Células-tronco e bioética: o progresso biomédico e os desafios éticos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2006, pp.26-27.
BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. In: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm. Consulta em 9 de março de 2009.
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. In: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm. Consulta em 9 de março de 2009.
BRASIL. Lei n. 11.105 de 24 de março de 2005. Regulamenta os incisos II, IV e V do § 1o do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB, revoga a Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória no 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10 e 16 da Lei no 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e dá outras providências. In:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11105.htm Consulta em 9 de março de 2009.
CATTONI, Marcelo. Para uma teoria do direito como teoria discursiva da constituição: uma reconstrução da teoria do direito à luz de uma justificação pós-metafísica da filosofia do direito como filosofia do direito constitucional no marco da teoria do discurso de jürgen habermas. 2006 [No Prelo].
CATTONI, Marcelo. ''Ronald dworkin: de que maneira o direito se assemelha à literatura?'' In: Revista da Faculdade Mineira de Direito. V. 10. N. 19. 1º Semestre/2007.
DEWEY, John. Experiência e natureza. Tradução Murilo Otávio Rodrigues Paes Leme. São Paulo: Abril Cultural, 1980, [Coleção: Os Pensadores].
DONADIO, Nilson; DONADIO, Nilka F. ''Reprodução humana laboratorialmente assistida''. In: DONADIO, Nilson; LOPES, Joaquim Roberto Costa; MELO, Nilson Roberto de. Reprodução Humana II: infertilidade, anticoncepção e reprodução assistida. São Paulo: Orgnanon, 1997.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, [Coleção: Justiça e Direito].
DWORKIN, Ronald. Domínio da vida. aborto, eutanásia e liberdades individuais. Tradução Jeferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003, [Coleção: Justiça e Direito].
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução Jeferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003a, [Coleção: Justiça e Direito].
DWORKIN, Ronald. Virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. Tradução: Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005, [Coleção: Justiça e Direito]
HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana: a caminho de uma eugenia liberal?. Tradução Karina Janini. São Paulo: Martins Fontes, 2004, [Coleção: Tópicos]
HEIDEGGER, Martin, Ser e tempo, parte I, tradução Márcia Sá Cavalcante Schubak, 13.ed. Petrópolis: Vozes, 2004.
JUNQUEIRA, Luiz Carlos Uchôa. CARNEIRO, José. Biologia celular e molecular. 8.ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2005.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – parte geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
RORTY, Richard. A Filosofia e o espelho da natureza. Tradução Jorge Pires. Lisboa: Dom Quixote, 1988.
SADLER, T. W. Langman/embriologia médica. Tradução: Fernando Diniz Mundim, 9.ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2006.
STANCIOLI, Brunello. Renúncia a direitos da personalidade ou como uma pessoa se torna o que quiser. Tese (Doutorado) UFMG, 2007.
TESTART, Jacques. A fertilização artificial. Trad. Sonia Goldfeder. São Paulo: Ática, 1998.
Notas
- "Uma estrela brilha na hora do nosso encontro"
- * Essa frase é tradicionalmente atribuída a Kenneth Bainbridge, diretor do Teste Trinity, primeira explosão de uma bomba nuclear da história. Numa tradução livre: "Naquele momento pairou uma eternidade. O tempo paralisou-se. O Espaço contraiu-se até uma ponta de agulha. Foi como se a terra tivesse se aberto e os céus se partido. Alguém se sentiria como se tivesse sido privilegiado com o testemunho do Nascimento do Mundo... / Alguém disse: Funcionou. Mais alguém disse: Agora nos todos somos filhos da puta."
- Todos os três [Wittgenstein, Heidegger e Dewey] nas suas últimas obras, se libertaram da concepção kantiana da filosofia como fundamento e dedicaram o seu tempo a prevenir-nos contra as mesmas tentações a que eles próprios haviam um dia sucumbido. Essas obras são assim mais terapêuticas do que construtivas, mais edificantes do que sistemáticas, concebidas de molde a que o leitor questione os seus próprios motivos para filosofar, em vez de lhe fornecerem um novo programa filosófico.
- "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro." BRASIL, Código Civil, Art. 2º.
- BENDIS, Brian Michael. Homem Aranha Ultimate. V.1.
