A UTILIZAÇÃO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS ENTRE PRINCÍPIOS

Conforme discorrido linhas acima, o problema da colisão de princípios jurídicos tem lugar quando, para a solução de um caso concreto posto a seu deslinde, o aplicador do direito não pode se socorrer somente das regras, seja pela lacuna normativa, seja pela multiplicidade interpretativa que o sistema proporciona. Em tais casos, deverá, obrigatoriamente, lançar mão dos princípios jurídicos para solução do caso.

Todavia, casos há que, diante da possibilidade de utilização dos postulados principiológicos, o intérprete depara com situações em que mais de um desses postulados pode ser aplicado ao caso, podendo conduzir a decisões antagônicas acerca da mesma questão.

Em tais situações, adotando-se como premissa a inexistência de hierarquia entre princípios jurídicos, sendo todos eles dotados do mesmo grau de cogência, terá o aplicador que escolher quais dos postulados deverá ser aplicado ao caso, mediante a eleição de critérios que entender relevantes no caso concreto.

Verifica-se, em última análise, que a escolha do princípio que determinará a solução do caso fica relegada ao subjetivismo do julgador, fruto que é suas impressões e experiências.

De fato, assiste-se hoje, no direito, a um fenômeno de "hiper-regulação", em que a produção normativa surge de forma cada vez mais específica e detalhista, refletindo tendência crescente no fenômeno jurídico de regular todas as condutas possíveis, independentemente da forma em que se apresentem.

Todavia, ao contrário do que se possa crer, essa tentativa do direito de regular a plenitude do comportamento humano, aliada ao detalhismo exacerbado da legislação, conduz o fenômeno jurídico ao inverso de seu propósito, a medida que quanto mais especificidades contém o tipo normativo, mais dificultosa fica para o intérprete a tarefa de subsumir a ele o caso concreto pendente de solução.

Sendo assim, diante da impossibilidade de encontrar a norma jurídica que corresponda exatamente ao litígio que lhe é proposto, o intérprete precisa, necessariamente, socorrer-se dos princípios jurídicos que, por seu maior grau de abstração, são mais maleáveis do que a concretude das regras, e tornam mais confortável o processo de subsunção.

Esse elevado grau de abstração que caracteriza os princípios jurídicos, todavia, pode conduzir o intérprete a identificar, em mais de um deles, a solução para o deslinde da questão que lhe é posta, levando-o a fazer, necessariamente, uma escolha entre a aplicação de um ou de outro postulado principiológico.

Acreditamos ser de grande valia para a atividade do aplicador do direito, em tais situações, a utilização dos critérios fornecidos pela análise econômica do direito.

Com efeito, a moderna ciência econômica, transmutada em verdadeira ciência da escolha humana, é capaz de ofertar ao direito uma análise dos conceitos e institutos jurídicos num contexto em que os recursos disponíveis são escassos, e a escolha, que implica necessariamente numa renúncia, tem conseqüências que afetam os demais indivíduos integrantes do corpo social ^[16].

Nas palavras de Cristiano de Carvalho ^[17],

O juiz tem de optar por uma decisão possível, uma regra para o caso concreto que aplique os valores (ou a combinação deles) que ele entenda ser a solução ótima, dentro das possibilidades permitidas pelo direito.

De fato, deverá o julgador, na busca pela maior aplicabilidade e justiça da decisão, avaliar seus custos em contraponto a eficiência na alocação dos recursos objeto do litígio. Tal ponderação, inerente a tomada de decisões por seres racionais, relaciona-se à porção de consequencialismo que deve permear, a nosso ver, a solução de determinados casos, sobretudo quando as implicações extrapolam os limites subjetivos da lide e atingem terceiros ^[18].

Ressaltamos, contudo, que não se pretende o abandono da lógica deôntico-jurídica em homenagem ao puro império das conseqüências. Trata-se, apenas, de buscar, através da análise das externalidades ^[19] da decisão, soluções mais eficientes para casos complexos, que decidem o destino de recursos escassos.

Compreendemos que, ao promover uma verificação dos custos da decisão, em comparação aos benefícios que esta pode trazer não só às partes litigantes, mas também aos demais integrantes do corpo social, bem como ao utilizar, como critério de decisão, as conseqüências que esta trará ao meio social, sejam essas conseqüências jurídicas ou econômicas, o julgador consegue uma distribuição muito mais eficiente dos recursos em litígio.

Partindo das premissas de que a ponderação de custos e benefícios é ínsita a tomada de qualquer decisão por parte dos indivíduos racionais, e de que as escolhas efetuadas sempre geram conseqüências, concluímos que a teoria econômica permeia de objetividade, e conseqüentemente de segurança jurídica, a atuação do julgador, o que pode contribuir para torná-la mais eficiente e justa.

SÍNTESE CONCLUSIVA

1.Apresentam-se cada vez mais corriqueiras, no dia-dia da solução de demandas, casos em que o ordenamento não fornece regra jurídica que permita a subsunção cartesiana do conflito de interesses posto à deslinde às disposições prescritivas do ordenamento.

2.Em tais situações, deverá o aplicador socorrer-se dos postulados principiológicos informadores do ordenamento para buscar a solução do caso concreto.

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3.Todavia, casos há em que mais de um princípio jurídico pode orientar a solução do caso, podendo conduzir a decisões diametralmente opostas.

4.Quando necessária a ponderação de postulados principiológicos, ou seja, quando o aplicador do direito tiver que fazer uma escolha, esta deverá ser orientada pelo maior grau de objetividade possível, como forma de resguardar a segurança jurídica ínsita ao Estado de Direito.

5.A Análise Econômica do Direito é capaz de fornecer poderosas ferramentas ao intérprete do direito na solução de conflitos normativos, mormente entre princípios jurídicos.

6.Pela aplicação dos postulados da escolha racional e da necessária eficiência na decisão, a AED confere um critério objetivo na tomada de decisões, e pode fazer com que o intérprete se aproxime ao máximo do valor justiça.

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Notas

1. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 10ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 71.
2. PEDRON, Flávio Quinaud. Comentários sobre as interpretações de Alexy e Dworkin. Revista CEJ Brasília. n. 30. p. 70-80. jul./set. 2005. p. 71.
3. Ibdem. p. 71.
4. ÁVILA, Humberto. Op. cit. p. 97.
5. KÖHN, Edgar. Princípios e Regras e sua Identificação na Visão de Robert Alexy. Texto extraído do Boletim Jurídico – ISSN 1807-9008. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1440. p. 9.
6. BECCARIA, Cesar. On crime and punishment. Indiana: Hackett Publishing, 1986, e BENTHAM, Jeremy. The principles of moral and legislation. New York: Prometeu Books, 1988. Cf. CARVALHO, Cristiano. A Análise Econômica do Direito Tributário. In: "Direito Tributário – Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Quartier Latin, 2008.
7. PACHECO, Pedro Mercado. El Analisis Economico del Derecho – una reconstruccion teorica. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1994. p. 27.
8. SALZBERGER, Eli M. The Economic Analysis of Law – The dominant Methodology for Legal Research?!. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=1044382. P. 05.
9. CALIENDO, Paulo. Direito Tributário e Análise Econômica do Direito. Rio de Janeiro:Elsevier, 2009. p. 14.
10. KORNHAUSER, L. A. 1984 apud PACHECO, Pedro Mercado. Op. cit. p. 39.
11. COASE, Ronald. The problem of social cost, Journal of Law and Economics, n. 3, p. 1-23, 1960. p. 8.
12. CARVALHO, Cristiano de & MATTOS, Ely José de. Análise Econômica do Direito Tributário e Colisão de Princípios: um caso concreto. Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics. Disponível em: http://www.escholarship.org/uc/item/5sb875z8
13. POSNER, Richard. Problemas de Filosofia do Direito. Trad. de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 474.
14. CARVALHO, Cristiano. A Análise Econômica do Direito Tributário. In: "Direito Tributário – Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 8.
15. POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. 7ª ed. Boston: Little, Brown & co., 2007. p. 10.
16. CARVALHO, Cristiano. Op. cit. p. 4.
17. Ibdem. p. 12.
18. Ibdem. p. 8.
19. COASE, Ronald. Op. cit. p. 17.