Como é de conhecimento dos estudiosos do Direito, o Poder Judiciário, em sua missão essencial e exclusiva de solver os conflitos de interesses surgidos no seio social, reconhecendo e dando efetividade aos interesses individuais e coletivos lesados, na sua luta de alcançar a eficácia dos direitos materiais, encontra grave entrave na lentidão que reina, principalmente, nos processos de execução.
Assim, a iniciar-se na década passada (pela lei n. 8.953, de 13.12.1994), o legislador federal, no intuito de buscar mecanismos para dar maior agilidade ao procedimento judicial e em virtude da maior facilidade de aprovação legislativa de modificações pontuais que a elaboração de todo um novo código de processo – embora comissão parlamentar neste sentido se encontre formada nos dias atuais –, fez publicar leis como a de nº 10.444, de 07.05.2002 – a qual, além de modificar artigos do processo de execução, criou normas para antecipar efeitos práticos da futura tutela de mérito no processo de conhecimento –, a de nº 11.232, de 22.12.2005 e a de nº 11.382, de 06.12.2006.
Outras leis federais que visaram dar agilidade ao processo, mas que não se restringiram à execução especificamente, foram as de nº 11.418, de 19.12.2006 (criando a repercussão geral no âmbito do STF) e a de nº 11.672, de 08.05.2008 (lei dos recursos especiais repetitivos), os quais fogem da delimitação específica do presente estudo.
De todas as leis nominadas, a mais importante, sem sombra de dúvidas, é a de 2.005, a qual, em apertada síntese, extinguiu os processos autônomos de conhecimento e execução de sentença, transformando-os num único processo, com um único procedimento, transformando a antiga execução autônoma de sentença em uma fase final do próprio processo de conhecimento, fase essa nominada agora de cumprimento de sentença.
Todavia, a lei que mais nos interessa no presente estudo é a de nº 11.382/06, haja vista conter um dispositivo que está a despertar acalorados confrontos por ter, aparentemente, incidido sobre um dos dogmas do direito civil, particularmente do negócio jurídico, a saber, a criação do artigo 745-A no Código de Processo Civil, sendo oportuno, antes de se adentrar à sua análise, rememorar alguns conceitos do direito civil pátrio.
No campo do negócio jurídico, um de seus elementos principais, que é, aliás, de sua essência imprescindível, refere-se ao modo do cumprimento da obrigação, destacando-se os princípios da identidade e indivisibilidade das obrigações, inseridos nos artigos 313 e 314 do vigente Código Civil, assim como estavam inseridos no Código Civil de 1.916, respectivamente, em seus artigos 863 e 889.
Em primeiro lugar, o credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa. É a velha máxima ‘nemo aliud pro alio invito creditore solvere potest’ (Dig. Liv. 2, parágrafo 1º. – De rebus creditis) e que em nosso Código encontrou agasalho no art. 863, bem como no art. 92, do malogrado Projeto do Código das Obrigações, de autoria do Prof. Orlando Gomes.
(...)
Outra conclusão a extrair-se do citado art. 863: o devedor não pode desobrigar-se por partes, se assim não convencionado; a entrega parcelada só se torna possível mediante pacto expresso. Depara-se preceito semelhante no art. 431 do Código Comercial: o credor não é obrigado a receber por parcelas o que for devido por inteiro. (cf. MONTEIRO, Washington de Barros, 1.993:58/59).
O não acatamento do modo de cumprir-se a obrigação faz nascer as figuras da mora (também conhecida como inadimplemento relativo) e, eventualmente, do inadimplemento (também conhecido como inadimplemento definitivo ou stricto sensu).
A mora, também chamada de inadimplemento não-definitivo, ou relativo, consiste no fato de a prestação, possível e imputável ao devedor, não ter sido realizada no tempo, lugar e forma devidos. Mas este incumprimento pode não ter efeitos definitivos no programa contratual, já que a prestação, embora não cumprida tal e qual devida, ainda poderá ser cumprida, dependendo do interesse do credor, da utilidade que a prestação ainda pode ter para si.
O incumprimento definitivo significa que a prestação, que não foi prestada como devida não poderá mais sê-lo. (cf. MARTINS-COSTA, Judith, 2.003:148).
Todavia, grande espanto foi causado ao estudioso do Direito Civil ao deparar-se com o novo artigo 745-A, do Código de Processo Civil, o qual dispõe que, durante a execução de título extrajudicial e no prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor da execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês.
A grande questão é se tal novo artigo processual, advindo de lei posterior, teria aberto exceção aos artigos 313 e 314 do Código Civil, criando a faculdade de, em qualquer execução fulcrada em título extrajudicial, vir o devedor a juízo e obter, por sua única vontade, o parcelamento descrito na lei, sem os prévios conhecimento e aquiescência do credor, furtando-se inclusive aos demais efeitos da mora e do inadimplemento (v.g., perdas e danos).
Analisando as normas do Código Civil, juntamente com seus princípios informadores, que visam sobretudo garantir a segurança indispensável aos negócios jurídicos, não se pode admitir que uma das partes tenha o direito de alterar, unilateralmente, o modo de sujeitar-se ao pactuado, como se cláusula presumida e potestativa fosse, ainda que se sujeite a pagar mais por isso (custas, honorários, juros e correção monetária), de forma que já é possível concluir que não se pode ler o artigo 745-A, do CPC, de forma literal, sob pena de imediata ofensa não só à Lei n. 10.406/2002, mas, sobretudo, à função social do contrato (art. 421, CC) e ao ato jurídico perfeito (art. 5º. XXXVI, CF).
Por outro lado, analisando as normas do Código de Processo Civil, vê-se uma clara busca do legislador por cumprir o seu mister constitucional de assegurar duração razoável (art. 5º., LXXVIII, CF) ao devido processo legal, tendo dispensando assim, à primeira vista, a concordância do credor para aplicar o artigo 745-A do CPC, sob pena de tornar tal dispositivo em letra morta.
Assim, diante da necessidade de uniformização do ordenamento jurídico, é preciso encontrar o ponto de equilíbrio do sistema normativo, de forma a não desprestigiar e nem outorgar primazia a qualquer dos códigos mencionados, representativos de um único sistema jurídico. E a solução, em nosso entendimento, encontra-se no próprio Código Civil, em seu artigo n. 187, que merece transcrição:
Art. 187, CC. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Ora, os princípios da eticidade e da socialidade que fundamentam – ao lado do princípio da operabilidade – todas as normas do novo Código Civil, dando significado às cláusulas abertas função social do contrato e abuso de direito, mitigando em vários momentos o princípio do pacta sunt servanda – que inspirou o Código de Napoleão (ainda vigente na França, mas profundamente modificado) e o Código Civil de Bevilácqua – vêm demandar uma mitigação da literalidade tal dispositivo – artigo 745-A do CPC – mediante a boa-fé objetiva de cada um dos partícipes do negócio jurídico.
Em outras palavras, caberá ao devedor, primeiramente, demonstrar a necessidade de utilizar-se dos benefícios de tal excepcional faculdade processual, ou seja, os motivos pelos quais não pode cumprir a obrigação no modo originariamente convencionado (acrescido dos ônus naturais do processo que são as custas, honorários, juros e correção monetária), bem como justificar os motivos pelos quais necessita do número de parcelas pretendido (sendo, no máximo, seis, conforme a lei), seja para evitar ser levado à ruína ou seja por outro motivo grave, e provando sua boa-fé com o depósito de trinta por cento (30%) do valor da execução, depósito esse que, além de princípio de pagamento, significa implicitamente renúncia ao direito de opor embargos.
Em contrapartida, ao credor, que também será ouvido – em virtude da preservação do contraditório – competirá justificar a ocorrência de real inadimplemento, ou seja, de demonstrar, ainda que sucintamente, quais os motivos pelo qual o cumprimento da obrigação não é mais desejável (deixando esse, assim, de ser um direito também potestativo), bem como a razão de tal parcelamento processual lhe ser prejudicial.
Após ouvidas as partes, o juiz deverá decidir pela aplicabilidade ou não do artigo 745-A do CPC, bem como pelo número de parcelas adequado ao caso (no máximo seis) e seus valores, que não precisarão ser iguais em valores ou periodicidade, tratando-se de uma fórmula anômala de eventual – mas por vezes desejável – intervenção estatal nos negócios jurídicos, a exemplo dos casos descritos no artigo 171 do Código Civil.
Em caso de discordância sobre a decisão judicial, é oportuno esclarecer, caberá o recurso de Agravo de Instrumento.
Esta é, em nosso entendimento, a melhor, defensável, desejável e talvez única forma de conciliação de tais normas legais que outorgará efetividade e compatibilidade a todos os princípios e normas de direito material e processual. Ressalte-se, por oportuno, que não é este o posicionamento que vem criando corpo na doutrina, considerando tal artigo processual como uma forma nova de moratória judicial e que dispensaria, inclusive, qualquer manifestação do credor, o que, de todo, não nos parece defensável.
BIBLIOGRAFIA:
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. I, parte geral. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2.009.
MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo código civil, v. V, tomo II: do inadimplemento das obrigações. 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2.003.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 4, direito das obrigações. 26. ed., São Paulo: Saraiva, 1.993.
SANTIAGO, Mariana Ribeiro. Execução – da necessidade de concordância do credor para o parcelamento judicial do crédito exeqüendo. Revista magister de direito civil e processual civil, Porto Alegre, n. 31, pp. 51-66, jul./ago. 2009.
