A inconstitucionalidade da vedação à concessão de liberdade provisória prevista no artigo 44 da Lei nº11343/06

Notas

simples fato de estar listado na Lei dos Crimes Hediondos não era causa impeditiva da liberdade provisória, cumprindo ao magistrado a análise de cada caso concreto (STJ, HC 12.714-SP, 5ª T., j. 15-6-2000, relator o eminente Ministro Gilson Dipp, DJU de 21-8-2000, RT 784/573).

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. CRIME HEDIONDO...1. Consoante entendimento pacificado nesta Egrégia Corte, a segregação provisória não se justifica unicamente pelo fato imputado estar elencado como crime hediondo, sendo indispensável que estejam presentes os pressupostos autorizadores da Prisão Preventiva...

(STJ - RESP 351889-AM, DJ 04/08/2003, p. 00356, Relator Min. LAURITA VAZ, Decisão 24/06/2003, v.u., Órgão Julgador: Quinta Turma)

•      Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de Liberdade Provisória.
• "O Processo Penal é uma garantia de Liberdade, e não de condenação do Indivíduo. Para condenar simplesmente, não precisaríamos de Processo." - Professor Byron Seabra Guimarães, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.
• GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: comentários à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos:Pacto De San José Da Costa Rica/ Luiz Flávio Gomes, Valério de Oliveira Mazzuoli, volume 04. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
• Coimbra: Almeidina, 1998, p. 237-238, apud GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: comentários ... pág. 68.
• GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: comentários ... pág. 66.
• Na sua versão tradicional, a cláusula da liberdade do "due process of law" incorpora não somente as garantias processuais do Bill of Rights, mas também as limitações substantivas dele. Seu desrespeito afrontaria, e.g, a V Emenda à Constituição dos Estados Unidos, de 1791, bem como o artigo 5º, incisos LIV, e LV da Constituição da República do Brasil, promulgada em 1988.
• Art. 564 - A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

...

IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

• Comentários à Constituição de 1988. (São Paulo, Forense Universitária, 1989). Volume I, página 530.
• Constituição Federal, artigo 5º, item LIV
• CARLOS MAXIMILIANO, Hermenêutica e Aplicação do Direito. (Forense, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, 1979, 9ª edição). Página 250
• Instituições de Processo Penal. (Rio de Janeiro: Forense, 1959, 1ª edição). Volume VI, página 62
• ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros, As Nulidades no Processo Penal, (São Paulo: Malheiros, 1994). Páginas 19-20.
• ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros, op. cit., páginas 68-69.
• UADI LAMMÊGO BULOS, Constituição Federal Anotada. (São Paulo: Saraiva, 2000). Página 234.
• MEDEIROS, Pedro Paulo Guerra de. O Futuro do Depositário Infiel no Brasil. Opinião Jurídica:Brasil, 2007. Disponível na internet em <http://www.opiniaojuridica.adv.br:80/portal/2/centro_noticia1.php?id_noticia=132>. Acessado em 07 jun 2008.
• "Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico." Precedentes: HC 82.959-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1.9.2006; HC (QO) 86.224, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 17.3.2006; HC (QO) 85.677, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 31.3.2006; HC 88.231, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 5.5.2006; RHC 86.951, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 24.3.2006.
• Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
• Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança.

§ 1o  A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

§ 2o  A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

• O eminente Ministro Gilmar Mendes, durante palestra proferida no Seminário "O DIREITO PENAL CONTEMPORÂNEO", promovido pelo IBCCrim – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e Ministério da Justiça, realizado no dia 13 de agosto de 2007, em Brasília-DF, lembra que hoje as Turmas do STF mais se parecem com Câmaras Criminais em razão do enorme número de Habeas Corpus e Recursos Ordinários em Habeas Corpus que recebem para julgamento, os quais – excepcionados aqueles que têm seguimento negado liminarmente – são concedidos em índice que beira os 60% (sessenta por cento), o que demonstra o caminho duro e fascista que tem trilhado a Justiça brasileira, como se isso fosse reduzir a criminalidade alarmante que se evidencia nas ruas. Se esquece grande parte da Justiça Brasileira de consultar a Constituição de seu país, certamente.
• Convém evitar se utilizar a expressão lei especial para se referir à lei extravagante (ou lei autônoma), ou seja, que não está inserida nos códigos (porque editada posteriormente ao próprio código). A expressão lei especial deve se reservada a leis que versem sobre assuntos das Justiças Especiais; Eleitoral Trabalhista e Militar. Quando queremos nos referir a algum Conflito Aparente de Normas de Direito Comum, então correto é afirmar que uma certa lei específica( e não especial), deve ser aplicável ao fato analisado, em detrimento à lei geral pelo Princípio da Especificidade (e não Especialidade). Assim, em resumo: lei especial, e Princípio da Especialidade, são expressões a se utilizarem quando houver conflito de Justiça Comum (Estadual ou Federal) com a Justiça Especial ( Eleitoral, Militar ou Trabalhista).
• GOMES, Luiz Flávio. Lei 11.464/07: Liberdade provisória e progressão de regime nos crimes hediondos. Disponível em: http://www.lfg.blog.br.03 abril. 2007.
• Nada obstante tal entendimento da nossa Suprema Corte, a doutrina se posiciona de maneira diferente.

Prof. Luiz Flávio Gomes, ao tratar do assunto, esclarece que, a lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/1990), em sua redação original, proibia, nos crimes dessa natureza, e nos equiparados, a concessão de liberdade provisória. O tráfico de drogas sempre foi considerado crime equiparado (desde 1990). A mesma proibição foi reiterada na nova lei de drogas (Lei 11.343/2006) que, em seu art. 44 estabelece que "os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.".

A partir de 08.10.06 (data em que entrou em vigor esta última lei), a proibição achava-se presente tanto na lei geral (lei dos crimes hediondos) como na lei especial (lei de drogas).

No entanto, essa realidade foi completamente alterada com o advento da Lei 11.464/2007 (vigente desde 29.03.07), que suprimiu a proibição da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados (prevista então no art. 2º, inciso II, da Lei 8.072/1990).

Partindo dessa premissa, há de se reconhecer uma sucessão de leis processuais materiais. O princípio regente (da posterioridade), destarte, é o seguinte: a lei posterior revoga a lei anterior (essa revogação, como sabemos, pode ser expressa ou tácita). Nesse caso, a Lei 11.464/2007, que é geral, derrogou parte do art. 44 da Lei 11.343/2006, que é especial. Em outras palavras: desapareceu do citado art. 44 a proibição da liberdade provisória, porque a lei nova revogou (derrogou) a antiga, seja porque com ela é incompatível, seja porque cuidou inteiramente da matéria.

• PEREIRA Laydiane de Castro. Da possibilidade da concessão de liberdade provisória aos acusados da prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Disponível na internet www.ibccrim.org.br 21.08.2008.
• In Informativo do STF nº 516, Brasília, DF, 18 a 22 de agosto de 2008 .
• Eis o teor da decisão monocrática:

"... DECISÃO: Trata-se de "habeas corpus", com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 255):

"PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.

1.O inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que o tráfico ilícito de entorpecentes constitui crime inafiançável.

2.Não sendo possível a concessão de liberdade provisória com fiança, com maior razão é a não-concessão de liberdade provisória sem fiança.

3.A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a vedação imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90 é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória (HC 76.779/MT, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 4/4/08).

4.A Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória.

5.Conforme pacífico magistério jurisprudencial, eventuais condições pessoais favoráveis à paciente – tais como primariedade, bons antecedentes, endereço certo, família constituída ou profissão lícita – não garantem o direito à revogação da custódia cautelar, quando presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

6.Ordem denegada."

(HC 113.558/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA – grifei)

E. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o pedido de "habeas corpus", justificou a medida excepcional da prisão cautelar ora questionada, dentre outros argumentos, sob o de que "(...) a Lei 11.343/06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória (...)" (grifei).

Sendo esse o contexto, passo a apreciar o pedido de medida liminar.

E, ao fazê-lo, observo que os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar, na espécie, a meu juízo, o acolhimento da pretensão cautelar deduzida pelos ora impetrantes, eis que concorrem, no caso, os requisitos autorizadores da concessão da medida em causa.

Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 proíbe, de modo abstrato e "a priori", a concessão da liberdade provisória nos "crimes previstos nos art. 33, ‘caput’ e § 1º e 34 a 37 desta Lei".

Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da vedação legal à liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal (ROGÉRIO SANCHES CUNHA, "Da Repressão à Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas", "in" LUIZ FLÁVIO GOMES (Coord.), "Lei de Drogas Comentada", p. 232/233, item n. 5, 2ª ed., 2007, RT"; FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, "Crimes de Uso Indevido, Produção Não Autorizada e Tráfico Ilícito de Drogas – Comentários à Parte Penal da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006", "in" MARCELLO GRANADO (Coord.), "A Nova Lei Antidrogas: Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06", p. 113/114, 2006, Editora Impetus"; FRANCIS RAFAEL BECK, "A Lei de Drogas e o Surgimento de Crimes ‘Supra-hediondos’: uma necessária análise acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06", "in" ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), "Lei de Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política criminal", p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado Editora", v.g.).

Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em exame, consubstanciada no art. 21 da Lei nº 10.826/2003, foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte.

A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), tinha a seguinte redação:

"Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória." (grifei)

Essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), tem sido repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de inocência e a garantia do "due process", dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República.

Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei nº 10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em decisão que, no ponto, está assim ementada:

"(...) V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente." (grifei)

Essa mesma situação registra-se em relação ao art. 7º da Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95), cujo teor normativo também reproduz a mesma proibição que o art. 44 da Lei de Drogas estabeleceu, "a priori", em caráter abstrato, a impedir, desse modo, que o magistrado atue, com autonomia, no exame da pretensão de deferimento da liberdade provisória.

Essa repulsa a preceitos legais, como esses que venho de referir, encontra apoio em autorizado magistério doutrinário (LUIZ FLÁVIO GOMES, em obra escrita com Raúl Cervini, "Crime Organizado", p. 171/178, item n. 4, 2ª ed., 1997, RT; GERALDO PRADO e WILLIAM DOUGLAS, "Comentários à Lei contra o Crime Organizado", p. 87/91, 1995, Del Rey; ROBERTO DELMANTO JUNIOR, "As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração", p. 142/150, item n. 2, "c", 2ª ed., 2001, Renovar e ALBERTO SILVA FRANCO, "Crimes Hediondos", p. 489/500, item n. 3.00, 5ª ed., 2005, RT, v.g.).

Vê-se, portanto, que o Poder Público, especialmente em sede processual penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.

Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo.

exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.

Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade.

Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica - enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "Curso de Direito Administrativo", p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, "Curso de Direito Administrativo", p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) - como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público.

Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado - inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa - adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do "due process of law" (RAQUEL DENIZE STUMM, "Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro", p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, "Direitos Humanos Fundamentais", p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, "Curso de Direito Constitucional", p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros).

Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.

Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.

A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Fique sempre informado com o Jus! Receba gratuitamente as atualizações jurídicas em sua caixa de entrada. Inscreva-se agora e não perca as novidades diárias essenciais!

Inscrever

Os boletins são gratuitos. Não enviamos spam. Privacidade

Daí a advertência de que a interdição legal "in abstracto", vedatória da concessão de liberdade provisória, como na hipótese prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, incide na mesma censura que o Plenário do Supremo Tribunal Federal estendeu ao art. 21 do Estatuto do Desarmamento, considerados os múltiplos postulados constitucionais violados por semelhante regra legal, eis que o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição da existência, ou não, de situação configuradora da necessidade de utilização, em cada situação concreta, do instrumento de tutela cautelar penal.

Igual objeção pode ser oposta ao E. Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento, fundado em juízo meramente conjectural (sem qualquer referência a situações concretas) - no sentido de que "(...) a vedação imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90 é (...) fundamento idôneo para a não concessão da liberdade provisória nos casos de crimes hediondos ou a ele equiparados, dispensando, dessa forma, o exame dos pressupostos de que trata o art. 312 do CPP" (fls. 257 - grifei) -, constitui, por ser destituído de base empírica, presunção arbitrária que não pode legitimar a privação cautelar da liberdade individual.

Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a justificar, só por si, a privação cautelar do "status libertatis" daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado.

Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados (HC 80.064/SP, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - HC 92.299/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 93.427/PB, Rel. Min. EROS GRAU – RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RHC 79.200/BA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.):

"A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII)."

(RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei)

"A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU.

A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada."

(RTJ 187/933, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Tenho por inadequada, desse modo, para efeito de se justificar a decretação da prisão cautelar da ora paciente, a invocação - feita pelas instâncias judiciárias inferiores - do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 ou do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, especialmente depois de editada a Lei nº 11.464/2007, que excluiu, da vedação legal de concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

Vale referir, também, que não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual, a alegação de "evasão do distrito da culpa" (fls. 258).

É que, ainda que se tratasse, no caso em exame, de evasão (o que não se presume), mesmo assim tal circunstância não justificaria, só por si, na linha do magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (RTJ 175/715 - RTJ 180/262, v.g.), a utilização, contra a ora paciente, do instituto da tutela cautelar penal, como resulta claro de decisão emanada do Supremo Tribunal Federal:

"PRISÃO CAUTELAR E EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA.

A mera evasão do distrito da culpa - seja para evitar a configuração do estado de flagrância, seja, ainda, para questionar a legalidade e/ou a validade da própria decisão de custódia cautelar - não basta, só por si, para justificar a decretação ou a manutenção da medida excepcional de privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu.

A prisão cautelar - qualquer que seja a modalidade que ostente no ordenamento positivo brasileiro (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença de pronúncia ou prisão motivada por condenação penal recorrível) - somente se legitima, se se comprovar, com apoio em base empírica idônea, a real necessidade da adoção, pelo Estado, dessa extraordinária medida de constrição do ‘status libertatis’ do indiciado ou do réu. Precedentes. (...)."

(HC 89.501/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Nem se diga que a decisão de primeira instância teria sido reforçada, em sua fundamentação, pelos julgamentos emanados do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC 1.217.026-3/9-00) e do E. Superior Tribunal de Justiça (HC 113.558/SP), nos quais se denegou a ordem de "habeas corpus" então postulada em favor da ora paciente.

Cabe ter presente, neste ponto, na linha da orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria, que a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores (HC 90.313/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):

"(...) Às instâncias subseqüentes não é dado suprir o decreto de prisão cautelar, de modo que não pode ser considerada a assertiva de que a fuga do paciente constitui fundamento bastante para enclausurá-lo preventivamente (...)."

(RTJ 194/947-948, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU - grifei)

A motivação, portanto, há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois - insista-se - a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas "a posteriori" (RTJ 59/31 - RTJ 172/191-192 - RT 543/472 - RT 639/381, v.g.):

"Prisão preventiva: análise dos critérios de idoneidade de sua motivação à luz de jurisprudência do Supremo Tribunal.

1.A fundamentação idônea é requisito de validade do decreto de prisão preventiva: no julgamento do habeas-corpus que o impugna não cabe às sucessivas instâncias, para denegar a ordem, suprir a sua deficiência originária, mediante achegas de novos motivos por ele não aventados: precedentes."

(RTJ 179/1135-1136, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei)

Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte ora impetrante leva-me a entender que a decisão judicial de primeira instância não observou os critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar.

Sendo assim, tendo presentes as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação de "habeas corpus", suspender, cautelarmente, a eficácia do decreto de prisão preventiva da ora paciente, referentemente ao Processo nº 122/08 (1ª Vara Criminal da comarca de Peruíbe/SP).

Caso a paciente já tenha sofrido prisão cautelar em decorrência da decisão proferida no caso em exame (Processo nº 122/08), deverá ser posta, imediatamente, em liberdade, se por al não estiver presa.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 113.558/SP), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC 1.217.026-3/9-00) e à MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Peruíbe/SP (Processo nº 122/08).

Publique-se.

Brasília, 19 de dezembro de 2008.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator ..."

39. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

...

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a)(privação ou restrição da liberdade;

...

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

...

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

...

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a Liberdade Provisória, com ou sem fiança;

...

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

...

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

...

III - a dignidade da pessoa humana;

Parágrafo único.  Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a Prisão Preventiva (arts. 311 e 312).

...

Art. 315.  O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado.   

...

Art. 93 da CRFB/88. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

...

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

I - nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos;

II - nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais;

III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado;

IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;

V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça.

Art. 324.  Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350;

II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar;

III - ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança;

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da Prisão Preventiva (art. 312).

I - no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade;

II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a 3 (três) meses.

LUIZ FLÁVIO GOMES e RODOLFO LUIS VIGO. Do Estado de direito constitucional e transnacional:riscos e precauções: (navegando pelas ondas evolutivas do Estado, do Direito e da Justiça). São Paulo: Premier Máxima, 2008.

Trecho mencionado pelo eminente Ministro Nilson Naves ao se referir à inalienabilidade da liberdade e da honra do cidadão, durante palestra proferida no Seminário "O DIREITO PENAL CONTEMPORÂNEO", promovido pelo IBCCrim – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e Ministério da Justiça, realizado no dia 13 de agosto de 2007, em Brasília-DF.

I - for manifestamente inepta;

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

§ 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.

§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

IV - extinta a punibilidade do agente.

§ 1º  Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

§ 2º  As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.

§ 3º  Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4º  Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5º  Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

Art. 56.  Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.

§ 1o  Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

Eventual dúvida se dirime em favor da prevalência dos direitos fundamentais do acusado, entre eles a regra da presunção da não-culpabilidade, um dos elementos de que é composto o crime ou mesmo a mera responsabilidade pessoal, como prevêem a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, artigo 5o, inciso LVII, §§ 1o, 2o e 3o, artigo 129, I, artigo 14, "2" do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, adotado na legislação interna brasileira por força do Dec. 591, de 06-07-1992, artigo 8o, "2" da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), à qual o Brasil aderiu por força do Dec. 678, de 06-10-1992, dentre outros vários.

Além, claramente, da própria exigência da fundamentação das decisões que é a mais clara concretização do exercício de cidadania, na esteira da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, artigos 1o, II, III, 5o, XXXIII, XXXV, 93, IX, artigos 2o,165, 2a parte c/c artigos 2o, e 131, 2a parte, 249, 333, 400, 458, II, III, todos do Código de Processo Civil Brasileiro, 3o, 41, 42, 74, 155, 209, 261, 312, 315, 316, 381, 386, 387, 395, 397, 412, 413, 414 todos do Código de Processo Penal Brasileiro e artigo 50 da Lei no 9.784/99.

"... inadmissibilidade: invocação descabida do in dubio pro societate na dúvida quanto à existência do crime... 0 convencimento do juiz, exigido na lei, não é obviamente a convicção íntima do jurado, que os princípios repeliriam, mas convencimento fundado na prova: donde, a exigência que aí cobre tanto a da existência do crime, quanto da ocorrência de indícios de autoria, de que o juiz decline, na decisão, "os motivos do seu convencimento ..." (STF - Habeas Corpus nº 81.646/PE - Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence - Data De Publicação DJ 09/08/2002 - Ata nº 23/2002).

"... ainda que expressamente a norma proíba, tenho que há casos em que não podemos nos ater apenas à lei, posto que julga-se o ser humano individualmente e não todos os criminoso de delitos dessa natureza.

Não há dúvida que a impossibilidade de Liberdade Provisória em crimes hediondos fere o princípio da presunção da não-culpabiliddade...

E o Juiz não precisa estar convencido da inocência do acusado para só assim deixar de aplicar alguma medida acautelatória.

Desta forma, a presunção da não-culpabilidade não deixa de existir, só pelo fato de ter o acusado supostamente praticado um dos crimes incluídos na categoria de hediondos. Isto é, até o trânsito em julgado de uma sentença condenatória continua o réu sendo inocente...

Da mesma forma os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa são feridos, com a disposição legal prevista no artigo 2o, inciso II, da Lei 8.072/90, posto que não dá ao acusado sequer a possibilidade de um processo de conhecimento para saber até onde vai a sua culpabilidade, já o dando como condenado somente pelo fato de estar sendo acusado de ter praticado um dos crimes listados na referida norma.

De fato, há casos em que a medida se faz necessária, mas generalizar como pretende o legislador, ofende os princípios constitucionais mencionados.

Este entendimento não é, em absoluto, uma anomalia jurídica, como quer fazer crer o representante ministerial...

Sem dúvida que a Liberdade Provisória deve ser denegada caso indique alguma hipótese que autorize a custódia cautelar.

Todavia, não é o caso dos autos...

A meu ver, o encarceramento antes do pronunciamento final como o da espécie, torna-se constrangimento corporal imposto antecipadamente, sobretudo porque o cárcere acautelatório não é mais medida obrigatória como era no passado.

Ademais, inexistindo a necessidade de ser mantida a medida vexatória como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, a pretexto de se tratar de crime hediondo, entendo não haver causa impeditiva de ordem legal para a concessão da Liberdade Provisória ao acusado ..."

Aconselha-se o acompanhamento do julgamento da ADI 4109/DF (Relatora a eminente Ministra Cármen Lúcia) pelo Excelso STF, pois a Constitucionalidade da Lei da Prisão Temporária (Lei nº 7.960/89) é questionada pelo PTB nessa Ação.

Modalidades da prisão administrativa:

a)Determinada por Juiz para fins administrativos, como prisão para fins de expulsão.

b)Determinada por Autoridade Administrativa durante o Estado de Defesa (artigo 136, § 3º, I da CRFB/88)

c)Determinada por Autoridade Administrativa durante o Estado de Sítio (artigo 139, II da CRFB/88)

Art. 5º da CRFB/88:Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

...

a)o sigilo das votações;

MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de Direito Constitucional. São Paulo-Brasília: Saraiva-IDP, 2007.

1.tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País aderiu), e regularmente incorporados à ordem interna, em momento anterior ao da promulgação da Constituição de 1988 (tais convenções internacionais revestem-se de índole constitucional, porque formalmente recebidas, nessa condição, pelo § 2º do art. 5º da Constituição);

2.tratados internacionais de direitos humanos que venham a ser celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País venha a aderir) em data posterior à da promulgação da EC nº 45/2004 (essas convenções internacionais, para se impregnarem de natureza constitucional, deverão observar o "iter" procedimental estabelecido pelo § 3º do art. 5º da Constituição); e

3.tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País aderiu) entre a promulgação da Constituição de 1988 e a superveniência da EC nº 45/2004 (referidos tratados assumem caráter materialmente constitucional, porque essa qualificada hierarquia jurídica lhes é transmitida por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade, que é "a somatória daquilo que se adiciona à Constituição escrita, em função dos valores e princípios nela consagrados").

Essa mesma percepção do tema em causa, que extrai a qualificação constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos dos textos normativos inscritos nos §§ 2º e 3º do art. 5º da Constituição, é também revelada por FRANCISCO REZEK ("Direito Internacional Público – Curso Elementar", p. 101/103, item n. 50, 10ª ed./3ª tir., 2007, Saraiva) ... Igual entendimento é perfilhado por FLÁVIA PIOVESAN ("Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional", p. 71/74, 7ª ed., 2006, Saraiva)... VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI ("Curso de Direito Internacional Público", p. 694/695, item n. 8, 2ª ed., 2007, Atlas), por sua vez, segue essa mesma orientação ... É interessante observar que ANDRÉ RAMOS TAVARES ("Reforma do Judiciário no Brasil pós-88: (Des)estruturando a Justiça", p. 47/48, item n. 3.2.2.5, 2005, Saraiva), além de atribuir qualificação constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos cujo processo de incorporação ao ordenamento interno tenha observado o "iter" procedimental previsto no § 3º do art. 5º da Constituição, também sustenta que as convenções internacionais sobre idêntica categoria temática, celebradas pelo Brasil em data anterior à da promulgação da EC nº 45/2004, foram recebidas com força, autoridade e valor de normas constitucionais ... Não foi por outra razão que o eminente Ministro ILMAR GALVÃO, no presente caso, reconsiderando o seu anterior entendimento, tal como eu próprio ora faço neste julgamento, destacou, em momento que precedeu a promulgação da EC nº 45/2004, que o § 2º do art. 5º da Constituição - verdadeira cláusula geral de recepção - autoriza o reconhecimento de que os tratados internacionais de direitos humanos possuem hierarquia constitucional, em face da relevantíssima circunstância de que viabilizam a incorporação, ao catálogo constitucional de direitos e garantias individuais, de outras prerrogativas e liberdades fundamentais, que passam a integrar, subsumindo-se ao seu conceito, o conjunto normativo configurador do bloco de constitucionalidade ..."

"SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política.

exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional."(ADI 1.480-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Desse modo, vale enfatizar, por necessário e relevante, e no que concerne à hierarquia das fontes, tratando-se de convenções internacionais que não veiculem cláusulas de salvaguarda pertinentes aos direitos humanos, que estas se sujeitam, de modo incondicional, nos planos da existência, da validade e da eficácia, à superioridade jurídica da Constituição.

Não foi por outro motivo que o eminente Professor CELSO LAFER, quando Ministro das Relações Exteriores, ao propor à Presidência da República o encaminhamento, ao Congresso Nacional, do texto da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, entendeu conveniente enfatizar, em sua Exposição de Motivos, com inteira correção e absoluto rigor acadêmico, a necessária subordinação hierárquica dos atos internacionais à ordem normativa fundada na Constituição da República:

"Infelizmente, o Brasil até hoje não ratificou a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, em cuja elaboração participaram brilhantes especialistas nacionais. Dúvidas, a meu ver infundadas, surgidas no seio do próprio Executivo, acerca da compatibilidade de algumas cláusulas sobre entrada em vigor de tratados e a prática constitucional brasileira em matéria de atos internacionais (...) retardaram sua submissão ao referendo do Congresso Nacional. Esse impedimento é tanto mais injustificado quando se considera a possibilidade de fazer-se, no momento da ratificação, alguma reserva ou declaração interpretativa, se assim for o desejo do Poder Legislativo. Seja como for, a eventual aprovação integral da Convenção, mesmo sem qualquer reserva, pelo Congresso Nacional, nunca poderia ser tomada como postergatória de normas constitucionais, já que no Brasil não se tem admitido que os tratados internacionais se sobreponham à Constituição."

(Diário do Congresso Nacional, Seção I, de 19/05/92, p. 9.241 - grifei)..."

No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política.

exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional."(STF - ADI 1.480-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

a)a plenitude de defesa;

40. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
41. Art. 310.  Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu Liberdade Provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
42.  Art. 312. A Prisão Preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
43. Romeu Pires De Campos Barros, Processo Penal Cautelar. (Forense, Rio de Janeiro, 1982). Página 297.
44. Palestra proferida no Seminário "O DIREITO PENAL CONTEMPORÂNEO", promovido pelo IBCCrim – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e Ministério da Justiça, realizado no dia 13 de agosto de 2007, em Brasília-DF.
45. LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a Liberdade Provisória, com ou sem fiança;
46. XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
47. Art. 323.  Não será concedida fiança:
48. Art. 321. Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança:
49. Art. 350.  Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a Liberdade Provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o benefício.
50. JOSÉ J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, 4ª Edição, Almedina, 1987, p. 488.
51. ALBERTO SILVA FRANCO. "Os figurantes do Sistema Penal". In Direitos Humanos (textos reunidos) – Revista do Ilanud nº 17. São Paulo: Imprensa Oficial, 2001, fl. 12. apud Fereira, Fabiana Pinheiro Freme, por todos, Um Novo Requisito para Liberdade?. (São Paulo: Boletim do IBCCrim no 177, agosto de 2007), página 17.
52. ALICE BIANCHINI, Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal, 1ª edição, RT, 2002, p. 14.
53. ZAFFARONI, Raúl Eugenio. Fascículos de Ciências Penais, "La Legislacion `Anti-Droga` Latinoamericana: Sus Componentes de Derecho Penal Autoritario", volume 3, nº 2, páginas 16-25, abril/maio/junho, 1990. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1990.
54. LUIZ FLÁVIO GOMES. Do Estado de Direito legal ao transnacional. Disponível em http://www.lfg.com.br 07 agosto. 2008.
55. Cf. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantias, Madrid: Trotta, 1999, p. 15 e ss.
56. SHECAIRA, SÉRGIO SALOMÃO E ANDRADE, PEDRO LUIZ. A Lei de Drogas e o Crime de Tráfico. São Paulo: Boletim do IBCCrim no 177, agosto de 2007, página 02.
57. Da Obra de Cervantes, palavras do fidalgo Dom Quixote a seu fiel escudeiro Sancho Pança: "Pela liberdade, assim como pela honra, se pode e se deve arriscar a vida".
58. ALBERTO SILVA FRANCO, LUIZ CARLOS BETANHO, Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. (São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001). Página 2062.
59. LUIZ FLÁVIO GOMES. Liberdade provisória no delito de tráfico de drogas. Disponível em: http://www.blogdolfg.com.br.12 setembro. 2007.
60. JÚNIOR, Asdrubal. A exceção de pré-cognição na esfera processual penal . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, no 247, 11 mar. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4929>. Acesso em: 09 ago. 2007.
61. Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
62. Art. 55.  Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
63. Assim, havendo flagrante certeza de que, ao final do processo se verificaria a prescrição retroativa, inexistirá, por conseqüência, interesse de agir, atraindo-se, via de conseqüência, o disposto no ora revogado artigo 43, inc. III do Código de Processo Penal Brasileiro (revogado pelo artigo 3º da Lei nº 11.719/08). Se na redação anterior do diploma processual penal brasileiro já se previa essa exigência, hodiernamente, com muito mais rigor urge seja demonstrada a presença de todas as condições da ação para que seja recebida a Denúncia oferecida, a teor do artigo 365, II do CPP (com redação trazida pela lei 11.719/08), ou mesmo prosseguimento da Ação caso já instaurada: A possibilidade de aplicação de pena ao autor do fato delituoso, caracterizando o interesse de agir, deve se mostrar presente durante todo o processo. Assim, se durante o curso da ação penal se verifica a possibilidade de ocorrência da prescrição retroativa ao final, inexistirá, também interesse processual da acusação.
64. MEDEIROS, Pedro Paulo Guerra de. "A Prescrição Retroativa pela Pena em Concreto Perspectiva". Jus Navigandi, Teresina, ano 11, nº 1548, 27 set. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14532>. Acesso em: 28 ago. 2008.
65. É importante esclarecer que o Excelso Supremo Tribunal Federal não tem acolhido a possibilidade de reconhecimento a prescrição "virtual", contudo em face das novas redações levadas ao CPP pela lei nº 11.719/08, poderá ocorrer nova leitura pela Excelsa Corte acerca do tema que ora se traz à baila (e.g., HC 43965/GO de que foi relatora a eminente Ministra Ellen Gracie, julgado em 05-08-2008, do qual segue trecho da Ementa: "... O instituto da prescrição antecipada não foi aceito na jurisprudência dos tribunais brasileiros...").
66. Art. 55.  Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
67. Sobre a Lei de Imprensa, convém acompanhar a ADFP 130, perante o Excelso Supremo Tribunal Federal, em que se argüi a não recepção da norma emanada de referido texto legal pela Carta Magna brasileira vigente.
68. A decisão que não se fundamenta, demonstrando seus motivos (formal e materialmente) e sua motivação, sobremaneira o sobreprincípio do substantive due processo of law (inseridas aí as regras da ampla defesa, contraditório, paridade de armas, tratamento, publicidade, presunção de inocência, competência jurisdicional etc.), e do procedure due processo of law, merece ser reformada ou cassada pelo Poder Judiciário ou mesmo pela Comissão e Corte Americanas de Direitos Humanos (precedentes no STF: RE 136.239/SP, HC 43.042/DF, RE 69.904/SP, RE 287.658/MG; no STJ: HC 36.813/MG), porque evidente a afronta aos artigos 8o, 1, 2, "f", e da Convenção Americana de Direitos Humanos, artigo 14, 1, 32 e 3, "b", "d", "e", do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigo XI, artigo 571 e 155 do CPP (redação levada pela Lei 11.690/08, que veda a condenação utilizando-se exclusivamente – inconstitucional advérbio não constante no projeto de lei original apresentado pela Comissão de Penalistas - de elementos colhidos em fase inquisitorial), 332 do CPC, Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, artigos 1o, II, III, 4o, II, 5o, IIII, XL, XLVI, XLVII, b, LIV, LV, §§ 1o, 2o e 3o da CRFB/88, respaldados ainda pelo artigo 5o, 2, 6, da Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, e artigo 7o, 10o, 1, 3, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, e artigo 5o da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
69. GOMES, Luiz Flávio. Portal LFG, Rede LFG de Ensino. Comentários "Por que os economistas (em geral) falharam na previsão da crise econômica?". Disponível na internet em <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081215114127925>. Acesso em 26.12.08.
70. "A regra do in dubio pro societate não é aplicável no processo penal brasileiro, já que não possui qualquer sustentação constitucional. Portanto, não existe. O que prevalece no Brasil é a regra do in dubio pro reo, que integra a garantia de tratamento." (TJGO – 1ª Câmara Criminal – Recurso em Sentido Estrito nº 200302558106 de Goiânia - Relator o eminente Desembargador Byron Seabra Guimarães - Julgado em 26/08/2004 - DJ 14.350 de 10/09/2004)
71. MOLIÈRE, Jean Baptiste Poquelin. Obras Completas. Recopilacion, Traduccion, Estudio Preliminar y Censo de Personajes por Julio Gomez de la Serna, con 14 ilustraciones. Retrato do autor. Madrid: Aguilar, 1951.
72. MANZINI, Trattado di Diritto Processuale Penale, 1948, vol. I, p. 196). Apud HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Ilegalidade e Abuso de Poder na Denuncia e na Prisão Preventiva. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, nº 13, página 83.
73. ALICE BIANCHINI, Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal, 1ª edição, RT, 2002, p. 20.
74. Em respeito a abalizados doutrinadores, evitamos utilizar a expressão decretar com referência a decisões jurisdicionais, porque decreto refere-se a poder legiferante, e não jurisdicional. Até mesmo Decretos Judiciários exarados pelo Presidente de um Tribunal de Justiça (que instituem ponto facultativo no Poder Judiciário local, por exemplo) são atos Judiciais (administrativos), e não Jurisdicionais. Deve-se utilizar, outrossim, a expressão determinar em detrimento a decretar, mesmo conscientes de que a legislação e grande parte do Judiciário nacional utilizam-se do termo que ora se procura demonstrar merece ser evitado. Apud MEDEIROS, Pedro Paulo Guerra de. "Liberdade Provisória sob a égide da nova Lei Antidrogas nº 11.343/06". Jus Navigandi, Teresina, ano 11, nº 1513, 23 ago. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10305>. Acesso em: 28 ago. 2008.
75. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 65.
76. EVANDRO LINS E SILVA, epígrafe de A Liberdade Provisória no Processo Penal. (Rio Texto Ltda., 1974).
77. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, 1a Câmara Criminal, Relator o eminente Desembargador Paulo Maria Teles, Habeas Corpus no 200400769985, julgado em 08 de junho de 2004.
78. JOSÉ FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal. (Rio: Forense, 1961).
79. CUNHA, Rogério Sanches e Ronaldo Batista Pinto. Processo Penal - Doutrina e Prática. Salvador: Editora Juspodivm, 2008, página 191.
80. Artigo 302 do Código de Processo Penal Brasileiro
81. Lei nº 7.960/89.
82. Artigos 312, 313 do Código de Processo Penal Brasileiro, artigo 30 da Lei nº 7.492/86 (Sistema Financeiro Nacional), artigo 99, VII da Lei nº 11.101/05 (Falência), artigo 20 da Lei nº 11.340/06 ("Maria da Penha").
83. Artigo 413, § 3º, do Código de Processo Penal Brasileiro.
84. Artigo 387, § único, do Código de Processo Penal Brasileiro.
85. É a prisão determinada por Juiz civil para fins civis. Somente se permite a prisão civil do alimentante inadimplente, pois a prisão do depositário infiel (seja pela alienação fiduciária, seja pelo encargo judicial). No sentido se reconhecer como inconstitucional a prisão do depositário infiel na alienação fiduciária, com fulcro na Convenção Americana de Direitos Humanos e na própria Carta Magna brasileira: STF: HC 83.416/SP, RE 466.343/SP, HC 90172 e HC 87.585/TO.
86. É a prisão determinada pela autoridade administrativa, nas hipóteses previstas no artigo 319 do CPP. A possibilidade, porém, de ser determinada pelo administrador não é mais admitida, de acordo com reiteradas decisões do STF, face ao princípio constitucional previsto no artigo 5º, LXI, ao determinar que somente autoridade judiciária competente possuir tal atribuição (esse princípio só é excetuado pelas prisões em flagrante e aquelas em âmbito militar).
87. É aquela determinada por autoridade militar. Superior Militar que determina a prisão de inferior militar em caso de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei e prevista na própria Carta Magna (artigo 5º, LXI). Contra essas prisões, em regra, não é cabível impetração de Habeas Corpus, com relação ao mérito da punição, o que no entanto não impede a impetração de mandamus questionando aspectos de legalidade da punição.
88. A magnitude da lesão (artigo 30 da Lei 7.942/86) não é critério suficiente para determinação da preventiva, ademais é norma absolutamente aberta e indefinida, pois não se sabe o que é magnitude da lesão. Nessa situação, seria caso de preventiva com base nos artigo 312 do CPP (garantia da ordem econômica), mas não com fulcro neste artigo em que se refere a magnitude da lesão.
89. A previsão da Lei de Falências é vaga e não demonstra a necessidade da determinação de prisão preventiva, apenas mencionando o óbvio: caberá a medida também nos crimes previstos nessa lei anômala. Mas a necessidade de sua aplicação deverá ser apreciada com base na complementação feita pelas normas extraídas dos textos dos artigos 312 e 313 do CPPB.
90. GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: comentários à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos:Pacto De San José Da Costa Rica/ Luiz Flávio Gomes, Valério de Oliveira Mazzuoli, volume 04. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, página 48. Nesse mesmo sentido, LIMA, Renato Brasileiro de. Rede. Aulas expositivas de processo penal brasileiro ministradas na Rede LFG de Ensino. São Paulo, 2008.
91. Uma exceção que a própria Constituição concebe relaciona-se ao veredictum dos jurados nos julgamentos do Júri:
92. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, Acerca de La motivación de los hechos em la sentencia penal, em "DOXA", no 12, 1992, ps. 271 y siguientes.
93. Fernando Días Cantón, El control judicial de La motivación de La sentencia penal, apud GUARIGLIA, Fabricio. Los Recursos em el procedimiento penal. – 2ª edição – Buenos Aires: Editores Del Puerto: Universidad De Buenos Aires. Facultad de Derecho, 2004.
94. GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: comentários ... página 47.
95. Fallos, 325:524, votos de los jueces Fayt y Petracchi, apud Cafferata Nores, José Ignacio. Proceso Penal y derechos humanos:la influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional em el proceso penal argentino/ José Ignacio Cafferata Nores; Santiago Martínez – 2ª Edição – Cuidad Autonoma de Buenos Aires; Del Puerto, 2007.
96. Nesse sentido: José Rogério Cruz e Tucci, Garantia..., p. 106-7; Castro, O devido processo legal..., p. 278. Já para Rogério Lauria Tucci (Direitos e garantias..., p. 67), o direito ao julgamento em prazo razoável decorre do devido processo penal, que é a especificidade penal da garantia do devido processo legal, consubstanciando-se em uma série de garantias, entre as quais o direito ao julgamento em prazo razoável. Na doutrina estrangeira, Troker (Processo Civile e Costituzione..., p. 278-279) liga o direito ao processo em prazo razoável ao direito de ação e de defesa. Já Carrió (Garantías constitucionales..., p. 207) considera que o direito a um juízo razoavelmente rápido deriva do direito de defesa.
97. A duplicidade de tratamento já era encontrada na Convenção Européia dos Direitos do Homem, conhecida como Convenção de Roma, subscrita em 4 de novembro de 1950, que em seu art. 6o, § 1o, estabelece uma regra geral, aplicável aos processos de qualquer natureza, e no art. 5o, § 3o, traz disposição cujo âmbito de aplicação se limita ao processo penal e, mais especificamente, para os casos em que o acusado esteja preso cautelarmente.
98. Entendemos que, após a Emenda Constitucional no 45, que acrescentou o § 3o e o inciso LXXVIII ao art. 5o, o panorama se alterou. O direito ao processo no prazo razoável passou a ser uma garantia constitucional explícita (art. 5o, inciso LXXVIII). Já o direito de o acusado ser posto em liberdade, se estiver preso e o processo durar além do prazo razoável, passou a ser uma garantia materialmente constitucional (CADH, art. 7.5), embora formalmente não seja equiparado a uma emenda constitucional (CRFB/88, art. 5o, § 3o). Para uma análise mais aprofundada da questão, inclusive quanto à natureza hierárquica das normas da CADH, CRFB.: Lopes Jr. e Badaró, Direito ao processo..., p. 24-32.
99. "A história da humanidade tem sido, em grande parte, a história da luta do indivíduo contra o Poder (quer ele esteja nas mãos de outros indivíduos, quer esteja nas do Estado) para a sobrevivência e para o uso desses direitos e especialmente da liberdade. Períodos de obscurantismo seguem-se a épocas de luzes, mas a humanidade não desfalece e, em face da tirania, não repete o vaticínio de Daguesseau (a propósito do protesto feito pelo Parlamento e Paris contra a prepotência de LUIZ XIV): foi ‘o último brado da liberdade agonizante’. Não! A liberdade jamais há de morrer e protestações dos oprimidos não serão nunca o último grito da liberdade". HÉLIO TORNAGHI, Manual de Processo Penal (Prisão e Liberdade). (Editora Freitas Bastos, Rio de Janeiro-São Paulo, 1963). Páginas 150/151
100. Gerber, Daniel e Canterji, Rafael Braude. Prisões Cautelares: Entre a necessidade e a Possibilidade. (São Paulo: Boletim do IBCCrim no 175, junho de 2007). Página 09.
101. Por todos, leciona Ferrajoli: "Si no se quiere reducir la presunción de inocencia a puro oropel inútil, debe aceptarse esta provocación de Manzini, demonstrando que no sólo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto [prisão cautelar] es radicalmente ilegítimo y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimiento de todas las demás garantías penales e processales" Mais, conclui o autor que "(...) la admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el princípio de jurisdicionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por outra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio. No existe, en efecto, ninguna resolución judicial y tal vez ningún acto de poder público que suscite tanto miedo e inseguridad y socave tanto la confianza en el derecho como el encarcelamiento de un ciudadano sin processo (...)" FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoria del Garantismo Penal. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez et al. 4 ed. Madrid: Trotta, 2000, pp. 555 - 559.
102. WUNDERLICH, Alberto. Princípio da presunção de inocência e a natureza jurídica da prisão preventiva. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, nº 184. Disponível em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1380> Acesso em: 14 ago. 2007.
103. ROXIN, Claus, Derecho procesal penal. 1ª Edição, 2ª reimpressão. Buenos Aires:Editores Del Puerto, 2003. 632p. Tradução da 25ª edição alemã para o idioma espanhol de Gabriel Córdoba y Daniel Pastor, revisada por Julio B.J. Maier. Tradução para o português pelo autor do artigo. Página 258.
104. GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: comentários à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos:Pacto De San José Da Costa Rica/ Luiz Flávio Gomes, Valério de Oliveira Mazzuoli, volume 04. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, página 53.
105. V. SERRANO, Nicolas Gonzales-Cuellar. Proporcionalidad y derechos fundamentales, cit., 230 e ss.
106. Cf. nesse sentido CARVALHO, Luis Gustavo Grandnetti Castanho de. O processo penal em face da Constituição. 2 Edição.Rio de Janeiro:Forense, 1998.p. 139 e ss.
107. O mal causado durante o processo (ou prisão, ou outro ato lesivo) deve ser proporcional àquele que possivelmente poderá ser causado ao acusado quando de seu término.
108. A partir deste questionamento, em apertada síntese, é que se construíram, inclusive, as teorias que exigem fundamentação constitucional para que um bem jurídico possa ter relevância penal, ou seja, para que seja merecedor da tutela penal (cf., por todos, CUNHA, Maria da Conceição Ferreira. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995). Neste sentido, ponderava Bricola, considerado precursor desta concepção na doutrina italiana, que "a Constituição atribui valor preeminente à liberdade pessoal na medida em que afirma a sua inviolabilidade (art. 13 da Constituição italiana) logo na abertura da Parte I ("Direitos e deveres dos cidadãos") do Título I ("Relações civis"). ''Resulta daí que a máxima restrição da liberdade pessoal, que é aquela que se opera a título efetivo ou potencial através da sanção penal, não pode ser efetuada senão como extrema ratio, daí a conclusão de que a sanção penal só pode se adotada em virtude da lesão de um bem, senão de igual valor àquele sacrificado (a liberdade pessoal), ao menos dotado de relevância constitucional" (apud ESTELLITA, Heloisa. A tutela penal e as obrigações tributárias na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 61-2).
109. Cfr. ANGIONI, Francesco. Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico. Milano: Giuffè, 1983, p. 6.
110. Trecho do voto proferido pelo eminente Ministro César Peluso no julgamento perante o Excelso Supremo Tribunal Federal do RHC 81.057-8/SP.
111. O professor Álvaro Pires (da Universidade de Ottawa, Ontario, Canadá), em palestra proferida sobre o tema "A Racionalidade Penal Moderna" proferida no "Seminário Internacional-Perspectivas da Justiça Criminal Brasileira", promovido pela AASP – Associação dos Advogados de São Paulo e Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça em São Paulo-SP, no dia 03 de setembro de 2008, esclarece que a expressão Direito Penal não pode ser considerada como sinônimo de Direito Criminal, porque a primeira expressa o viés finalista e utilitário da pena (daí a coação e controle sociais impostos pelo temor, pelo medo, fundado no Direito penal crescente), ao passo que a segunda se preocupa com o estudo e análise do crime, independente do que se obtenha dessa análise, seja o cabimento de pena ou não. Essa segunda é preferível, se pretendemos representar e indicar o estudo holístico do crime – com todas as novas impressões que a cada estudo se obtêm - e não simplesmente uma leitura de caráter puramente repelente, excludente, punitiva, paliativa. Os precedentes e os prognósticos legislativos têm demonstrado evidente Bulimia Social (expulsão das minorias do bojo social, expelindo-as para a marginalidade) e Anorexia Social (não incorporando ou permitindo que as minorias tentem adequar-se ao status, lhes entregando a condição de párias).
112. Claus Roxin apud FIANDACA, Giovanni. Il "bene giuridico" come problema teórico e come critério di política criminale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1982, p. 46.
113. O Excelso STF tem entendido que é possível a adoção de medidas cautelares inominadas com base no artigo 798 do CPC e 3o do CPP, (STF: HC 94.147/RJ e HC 86.758/SP). Tramita no Congresso Nacional o PL 4.208/01, em que se prevêem expressamente medidas cautelares no processo penal, diversas da prisão.
114. CINTRA, Luciano Henrique. Alguns Aspectos Sobre A Lei De Crimes Hediondos. O Neófito. Disponível na Internet em <http://www.neofito.com.br/artigos/art01/penal55.htm>. Acesso em: 25.12.2004.
115. FRANCESCO CARNELUTTI, apud ROMEU PIRES DE CAMPOS BARROS, epígrafe da tese Da Prisão Preventiva Compulsória, com que obteve a cátedra de Direito Judiciário Penal na UFG.
116. Corte CIDH, Caso Velázques Rodrigues, 19-07-88, párr. 154, apud BOVINO, Alberto. Problemas del derecho procesal penal contemporâneo. – 1ª edição – Buenos Aires: Del Puerto, 2005.
117. Cafferata Nores, José Ignacio. Proceso Penal y derechos humanos: la influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional em el proceso penal argentino/ José Ignacio Cafferata Nores; Santiago Martínez – 2ª Edição – Cuidad Autonoma de Buenos Aires; Del Puerto, 2007.
118. Em conseqüência, não se poderá restringir a liberdade além dos limites estritamente necessários para assegurar os fins do processo (Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Tibi vs. Ecuador, sentença de 7-09-2004, e caso Acosta Calderón vs. Ecuador, sentença de 24-06-2005).
119. "La prisión prevetiva es una medida cautelar, no punitiva" (Corte Interamericana de Direitos Humanos, Suárez Rosero, de 12-11-1997)
120. "Se trata de uma medida necesariamente excepcional em vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva em lo que se refiere al derecho a la presución de inocência y las garantias de debido processo legal, incluido el derecho a la defensa" (Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Informe no 12/96, caso 11.245). Por su parte, la Sala III de la CNCP, em el precedente Langer, afirmo: "... el derecho constitucional de ´permanencia em libertad durante la sustación del proceso penal`, emanado de los arts. 14, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., solo puede ceder en situaciones excepcionales y cuando los jueces consideren que existen causa ciertas, concretas y claras, en orden a que el imputado eludirá la acción de la justicia (art. 280 del C.P.P.). Estas causales son las constitutivas del "periculum in mora" o necessidad de su adopción y "fumus bonis iure" verosimilitud del derecho, que deben darse de forma conjunta" (14-10-2004). En el mismo sentido, CNCP, Sala IV, Beraja, 26-05-2005. La Sala I, por su parte, mantuvo el critério em la causa Chiaradia, 22-04-2005.
121. "La existência del peligro procesal (...) no se presume. Si se permitiera uma presunción tal, la existência quedaria vacía de contenido, pues se ordenaria la detención a um cuando no existiera peligro alguno" (CNCP, Sala III, Méndez, 05-07-2004). Em mismo critério fue mantenido, entre otras, em la causa Machieraldo, 22-12-1004; y Fernandéz Alegría, 16-06-2005.
122. GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: comentários à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos:Pacto De San José Da Costa Rica/ Luiz Flávio Gomes, Valério de Oliveira Mazzuoli, volume 04. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
123. GOMES, Luiz Flávio. Política Penal espanhola. Revista dos Tribunais, no 684, São Paulo, RT, out. 1992, p. 286 e ss.
124. ZIPP, Heinz. Introducción a la política criminal. Trad. Miguel Isquierdo Macías-Picavea. Madrid: Edersa, 1982. p. 41-43.
125. PUIG, Mir. Santiago. Derecho Penal: parte general. 2a edição. Barcelona: Bosch, 1981. p. 612.
126. Idéia criada para ser utilizada em tempos excepcionais de guerra, e não no ambiente e sociedade cotidianos, que recebeu o nome de Direito Penal do Inimigo. Sobre o tema JAKOBS, Günther e CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del enemigo, Madrid: Thonson-Civitas, 2003. CONDE, Francisco, De nuevo sobre el "Derecho penal del enemigo", Buenos Aires:Hammurabi, 2005. Zafaroni, Eugenio Raúl, El enemigo em el derecho penal, Buenos Aires: Ediar, 2006, ps. 18/19.
127. VERVAELE, John A.E. La legislación antiterrorista em Estados Unidos: ¿Inter arma silente leges?/com prólogo de: Edmundo S. Hendler – 1ª Edição – Ciudad Autónoma de Bueno Aires: Del Puerto, 2007.
128. Prosecutor v.Tadic, Decision on the Defence Motion for Intelrocutory Appeal on Juridiction, Case no IT-94-1-AR72, App. Ch. (Cassese, Li, Deschênes, Abi-Saab, Sidwa), 2 octubre 1995, pars. 98 y 102.
129. RAIMONDO, Fabián. Corte Internacional de Justicia, derecho internacional humanitário y crimen internacional de genocídio – 1a edição – Buenos Aires: Del Puerto, 2005.
130. Lembrança que fez o Sub-procurador Geral da República, JUAREZ TAVARES, em palestra proferida sobre o tema "A Racionalidade Penal Moderna" proferida no "Seminário Internacional-Perspectivas da Justiça Criminal Brasileira", promovido pela AASP – Associação dos Advogados de São Paulo e Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça em São Paulo-SP, no dia 03 de setembro de 2008.
131. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais de caráter judicial e garantias constitucionais do processo. Material da 6ª aula da Disciplina Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Direito Constitucional – UNISUL - IDP – REDE LFG.
132. "... Após muita reflexão sobre esse tema, e não obstante anteriores julgamentos desta Corte de que participei como Relator (RTJ 174/463-465 – RTJ 179/493-496), inclino-me a acolher essa orientação, que atribui natureza constitucional às convenções internacionais de direitos humanos, reconhecendo, para efeito de outorga dessa especial qualificação jurídica, tal como observa CELSO LAFER, a existência de três distintas situações concernentes a referidos tratados internacionais:
133. "... É importante assinalar, neste ponto, na linha da jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal, que os tratados internacionais (a Convenção de Palermo, p. ex.), que não versem, como na espécie, matéria concernente aos direitos humanos, estão hierarquicamente subordinados à autoridade da Constituição da República, como resulta claro de decisão emanada do Plenário desta Suprema Corte:
134. "SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
135. E. Gellhorn e R. M. Levin, Administrative Law and Process, 1992, p.286 apud CRUZ, José Raimundo Gomes da. O Controle Jurisdicional do Processo Disciplinar. São Paulo: Malheiros, 1996. Tradução livre do texto original, feita por este Conselheiro Relator.
136. BATISTA, Nilo. Decisões Criminais Comentadas, 1ª edição. Rio de Janeiro:Liber Juris, 1976.
137. XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
138. STF - HC 85.969. Nesse julgamento, o processo foi anulado porque o Advogado havia sido nomeado com apenas 02 (dois) dias de antecedência do dia de julgamento pelo Júri.
139. BARBOSA, Rui. O dever do advogado. Carta a Evaristo de Morais /Rui Barbosa; prefácio de Evaristo de Morais Filho. 3ª Edição, Revista e Ampliada. Rio de Janeiro:Edições Casa de Rui Barbosa, 2002.
140. CALAMANDREI, Piero. Eles, os Juízes, Vistos por um Advogado. São Paulo:Martins Fontes, 1995, p. 11.
141. Somente em recentes encontros (há poucos anos) realizados na ONU pelas Comissões responsáveis pela elaboração de metas e diretrizes que visam o combate ao tráfico de drogas e criminalidade adjacente, é que se mencionou a necessidade (e não a cogência, que deveria ocorrer) de se iniciar também análise da possível incidência de direitos fundamentais em tais normas a serem elaboradas de forma geral pela ONU, e que deverão ser incorporados na legislação interna pelos Estados. Essa é lembrança que fez a advogada e pesquisadora dra. LUCIANA BOITEUX, em palestra proferida obre o tema "O Tráfico de Drogas" proferida no "Seminário Internacional-Perspectivas da Justiça Criminal Brasileira", promovido pela AASP – Associação dos Advogados de São Paulo e Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça em São Paulo-SP, no dia 03 de setembro de 2008.
142. Sobre a completa inadequação jurídica de se representar a liberdade de imprensa como direito ou valor absoluto e, como tal, capaz de se sobrepor a todos os direitos e valores, cf. COSTA ANDRADE, Manuel. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal. Coimbra: Coimbra Ed., 1996, p.45-46 e 166.
143. La aplicación de los tratados sobre derechos humanos em el âmbito local: La experiencia de una década/compilado por Victor Abramovich; Christian Courtis; Alberto Bovino – 1ª Edição – Ciudad Autônoma de Buenos Aires: Del Puerto; Buenos Aires: Centro de Estudios Legales y Sociales – CELS, 2006. Página 55
144. ALBERTO BOVINO. Problemas del derecho procesal penal contemporâneo. – 1ª edição – Buenos Aires: Del Puerto, 2005.
145. IGNACIO TEDESCO. El acusado em el ritual judicial: ficción e imagen cultural/Ignacio Tedesco; con prólogo de Edmundo S. Hendler y Roberto Bergalli. – 1ª Edição – Ciudad Autonoma de Buenos Aires: Del Puerto, 2007,