Considerações Finais;

Com esta sucinta análise do julgado e das teorias da prova aplicadas ao caso, conclui-se que:

a)É necessária uma releitura da regra do ônus probatório, de acordo com o direito material analisado e, principalmente, levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto;

b)Casos há em que a distribuição estática do ônus da prova não se demonstra como adequada para o alcance de uma decisão justa para o caso concreto, principalmente nas demandas ambientais, pois, diferentemente das demandas individuais, o efeito da ausência ou da insuficiência de provas se prejudica toda a sociedade;

c)Nesses casos, o juiz poderá, e não necessariamente deverá, distribuir dinamicamente o encargo, já que se trata de inversão judicial e não legal do ônus probatório;

d)Em havendo a inversão, não necessariamente haverá a parte incumbida de provar, a obrigação de custear a realização da prova pericial, que é ônus de natureza financeira.

Referências

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, 11. ed. ampl reformulada.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2001.

CÂMARA, Alexandre Freitas. "Doenças Preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução". Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2005, n° 31.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, 19. ed., v. I.

CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Editora JusPODIVM, 2009, 3. ed. rev e atual.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Malheiros, 2002.

DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. "Distribuição dinâmica dos ônus probatórios". Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, n. 788, 90º ano.

DIAS, Jean Carlos. "A Repercussão Processual Dos Princípios Ambientais Prudenciais No Ônus Da Prova Nas Ações Ambientais". Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, n. 29.

_______. "As cadeias prometéicas: ainda ao ônus da prova nas ações ambientais". Revista de Processo. São Paulo: 2007, n. 153.

DIDIER JR, Fredie. "Curso de Direito Processual Civil: Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. Salvador: Jus PODIVM, 2009, 4. ed, v. II.

_________. "Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. Salvador: Jus PODIVM, 2009, 4. ed, v. IV, p. 73.

GODINHO, Robson Renault. "A distribuição do ônus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais. Marcelo Novelino Camargo (org.). Salvador: Editora JusPODIVM, 2006, p. 182 e 194.

MARINONI, Luiz Guilherme. "Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto". Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1168, 12 set. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8845>. Acesso em 02 de out. 2009.

_________. ARENHART, Sergio Cruz. Processo de Conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 2008, 7. ed. p. 272 e 273.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Públicos em Juízo. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, 18. ed. p. 500 e segs.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. "Presunções e provas". Temas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1977.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. "Breves Considerações sobre a prova nas demandas coletivas ambientais". In: FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. NEY, Rosa Maria Andrade e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Direito Processual Ambiental Brasileiro. São Paulo: Editora Del Rey, 1996. p. 173.

Notas

Art. 19. Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições.

1. Art. 33. Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz.
2. Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.
3. CÂMARA, Alexandre Freitas. "Doenças Preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução". Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2005, n° 31, p. 10 e segs.
4. DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. "Distribuição dinâmica dos ônus probatórios". Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, n. 788, 90º ano, p. 92 e segs.
5. MARINONI, Luiz Guilherme. "Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto". Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1168, 12 set. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8845>. Acesso em 02 de out. 2009.
6. CÂMARA, Alexandre Freitas. "Doenças Preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução", cit., p. 11.
7. DIAS, Jean Carlos. "As cadeias prometéicas: ainda ao ônus da prova nas ações ambientais". Revista de Processo. São Paulo: 2007, n. 153. p. 139 e segs.
8. "A expressão ‘ônus da prova’ sintetiza o problema de se saber quem responderá pela ausência de prova de determinado fato." DIDIER, Fredie. "Curso de Direito Processual Civil: Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. Salvador: JusPODIVM, 2007, v. II, p. 55.
9. Para Arruda Alvim (2003, p. 493): "As regras do ônus da prova destinam-se aos litigantes do ponto de vista de como se devem comportar, à luz das expectativas (ônus) que o processo lhes enseja, por causa da atividade probatória."
10. A classificação do ônus da prova em objetivo e subjetivo é feita por José Carlos Barbosa Moreira, em "Presunções e provas". Temas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1977.
11. DIDIER JR, Fredie. "Curso de Direito Processual Civil: Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. Salvador: Jus PODIVM, 2009, 4. ed, v. II, p. 73.
12. RODRIGUES, Marcelo Abelha. "Breves Considerações sobre a prova nas demandas coletivas ambientais". In: FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. NEY, Rosa Maria Andrade e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Direito Processual Ambiental Brasileiro. São Paulo: Editora Del Rey, 1996. p. 162.
13. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op. cit. p. 146 e segs.
14. DIAS, Jean Carlos. "A Repercussão Processual Dos Princípios Ambientais Prudenciais No Ônus Da Prova Nas Ações Ambientais". Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, n. 29, p. 67 e segs.
15. DIDIER JR, Fredie. "Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. Salvador: Jus PODIVM, 2009, 4. ed, v. IV, p. 73.
16. DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. "Distribuição dinâmica dos ônus probatórios". Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, n. 788, 90º ano, p. 311.
17. O Código de Processo Civil Coletivo proposto por Antonio Gidi prevê a teoria em seu artigo 11: "quando o descobrimento da verdade dos fatos depender de conhecimentos técnicos ou de informações que apenas uma das partes dispõe ou deveria dispor, a ela caberá o ônus da prova, se as alegações da parte contrária foram verossímeis".
18. Nos anteprojetos de códigos coletivos, já há previsão da teoria da distribuição dinâmica do ônus. Por exemplo, no anteprojeto de Antonio Gidi: "Art. 11: Quando o descobrimento da verdade dos fatos depender de conhecimentos técnicos ou de informações que apenas uma das partes dispõe ou deveria dispor, a ela caberá o ônus da prova, se as alegações da parte contrária forem verossímeis".
19. REsp 803.995/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 22/08/2006, DJ 18/09/2006 p. 284.
20. REsp 69.309/SC, Rel. Ministro Ruy Rosado De Aguiar, Quarta Turma, julgado em 18/06/1996, DJ 26/08/1996 p. 29688.
21. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, 19. ed., v. I, p. 381.
22. DIDIER JR, Fredie. "Curso de Direito Processual Civil: Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. Salvador: Jus PODIVM, 2009, 4. ed, v. II, p. 94.
23. DIDIER JR, Fredie. "Curso de Direito Processual Civil: Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. Salvador: Jus PODIVM, 2009, 4. ed, v. II, p. 82.
24. Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
25. GODINHO, Robson Renault. "A distribuição do ônus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais. Marcelo Novelino Camargo (org.). Salvador: Editora JusPODIVM, 2006, p. 182 e 194.
26. Nesse mesmo sentido se manifesta Marinoni: (...) não há razão para forçar uma interpretação capaz de concluir que o art. 6°, VIII do CDC pode ser aplicado, por exemplo, nos casos de dano ambiental, quando se tem a consciência de que a inversão do ônus da prova ou a redução das exigências de prova têm a ver com as necessidades do direito material e não com uma única situação específica ou com uma lei determinada. Além disso, não existe motivo para supor que a inversão do ônus da prova somente é viável quando prevista em lei." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sergio Cruz. Processo de Conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 2008, 7. ed. p. 272 e 273.
27. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 523.
28. DIAS, Jean Carlos. "As cadeias prometéicas: ainda ao ônus da prova nas ações ambientais". Revista de Processo. São Paulo: 2007, n. 153. p. 135.
29. RODRIGUES, Marcelo Abelha. "Breves Considerações sobre a prova nas demandas coletivas ambientais". In: FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. NEY, Rosa Maria Andrade e RODRIGUES, Marcelo Abelha. Direito Processual Ambiental Brasileiro. São Paulo: Editora Del Rey, 1996. p. 173.
30. CÂMARA, Alexandre Freitas. "Doenças Preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução". Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2005, n° 31, p. 31.
31. Para se aprofundar no tema, ler MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Públicos em Juízo. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, 18. ed. p. 500 e segs.