1. INTRODUÇÃO

O objetivo deste estudo é demonstrar que não existem razões científicas razoáveis para sustentar a possibilidade de poder a pessoa jurídica vir a praticar crime. Trata-se de terreno arenoso, crescendo dia a dia o número de defensores da possibilidade de incriminar a conduta da pessoa jurídica.

A análise não poderá prescindir do conceito analítico de crime, visto que dois de seus elementos terão máxima importância na análise. O primeiro deles é a conduta, enquanto parte integrante da conduta e o ponto central da discussão será a culpabilidade.

O Direito alienígena desconhece o conceito bipartido de crime defendido por muitos brasileiros, pelo qual a culpabilidade não integra o conceito de crime ^[01] – daí a opção pelo conceito tripartido, o qual é mais aceito mundialmente, apresenta-se mais completo e razoável que o unitário, o bipartido clássico e o quadripartido.

2. A PESSOA JURÍDICA É INCAPAZ DE EXPRESSAR SUA VONTADE

Desde o momento em que o causalismo puro foi superado, isso no início do século passado (década de 1930), o elemento vontade não pode ser afastado do conceito de conduta. A pessoa jurídica, portanto, não pode praticar conduta jurídico-criminal. Ela, também, não pratica crime porque não há como verificar, em uma pessoa jurídica, o elo subjetivo que liga o autor ao fato.

Personificamos determinados entes públicos (pessoas jurídicas de direito público) e privados (pessoas jurídicas de direito privado), a fim de tornar possíveis certas relações na sociedade. Tais pessoas podem ser de Direito interno ou externo (CC, art. 40). Porém, são ficções do Direito que não detêm vontade. Elas sequer podem comparecer em Juízo sozinhas, devendo ser representadas, porque incapazes de exprimir suas próprias vontade (CPC, art. 12, inc. VI).

Imagine-se o absurdo que seria a ação criminal movida contra a União por crime. Seria uma posição estapafúrdia em que os entes estatais visariam à imposição de penas a eles próprios, em uma verdadeira confusão. Na hipótese, poder-se-ia até dizer impossível a criminalização da conduta porque a auto-lesão é impunível. Em sentido contrário, alguém poderia até sustentar que o ius puniendi é do Estado, pessoa de Direito público que não se confunde com a União. Tal argumento não nos seduz, porque quem legisla privativamente em matéria criminal é a União, ou seja, há efetiva confusão entre quem cria crimes e comina penas e a pessoa sujeita à norma criminal, caso se entenda ser a União passível de responsabilidade jurídico-criminal.

O membro do MP e o Juiz, enquanto investidos, respectivamente, das suas atribuições e jurisdição, são órgãos do Estado. O membro e o órgão acusando e condenado o todo, do qual fazem parte, é uma contradição inaceitável, até porque, independentemente da teoria que se adote acerca da natureza jurídica do Estado, ele será constituído e criará órgãos para atender ao bem comum.

3. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO PREVÊ A RESPONSABILIDADE CRIMINAL DA PESSOA JURÍDICA

O mau agente público, aquele que se vale da máquina estatal para provocar danos sérios à sociedade, poderá ser responsabilizado administrativa, civil e criminalmente, restando a responsabilidade da pessoa jurídica adstrita à reparação do dano civil e excepcionalmente à responsabilidade administrativa. Aliás, a responsabilidade civil das pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos está expressamente prevista no art. 37 da CF, in verbis:

"§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

Não obstante o exposto, com o advento da CF/1988, passou-se a entender ser possível a responsabilização criminal da pessoa jurídica em matéria ambiental, eis que seu art. 225, § 3º dispõe:

"§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas e jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados".

Da mesma forma que João José Leal, entendo que o art. 225, § 3º, da CF merece interpretação restritiva. A responsabilidade da pessoa jurídica será administrativa e civil, ficando a responsabilidade criminal adstrita às pessoas físicas. ^[02]

4. ANÁLISE DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL DA PESSOA JURÍDICA ANTE A TEORIA DO CRIME

4.1 A PESSOA JURÍDICA É INIMPUTÁVEL

A conduta jurídico-criminal relevante da pessoa jurídica é inexplicável na teoria do crime, bem como sua culpabilidade. Porém, em decorrência do direito anglo-saxão, especialmente da América do Norte, emergiu corrente favorável à criminalização da conduta da pessoa jurídica, o que deu ensejo à criação da Lei n. 9.605/1998.

Entendemos ser necessário respeitar o princípio societas delinquere non potest. Isso decorre do princípio da culpabilidade, agasalhado em nossa CF, por ele nullum crimem sine culpa. Esta, por sua vez, deve ser demonstrada em um devido processo legal. Corroborando, há o preceito do art. 18 do CP, que entende só ser possível a responsabilização pela conduta dolosa, admitindo a responsabilização pela negligência apenas excepcionalmente. Assim, o art. 19 entende que a responsabilização por qualquer resultado só poderá se dar se este for causado, no mínimo, negligentemente.

A CF norteia as normas infraconstitucionais. Também, as regras gerais do CP devem ser aplicadas à legislação especial, quando é compatível com elas (CP, art. 12). Ora, se é necessário respeitar ao princípio da culpabilidade, em face dos preceitos mencionados, não há como pretender ver vontade em uma ficção do Direito.

Em sentido contrário à nossa posição, Flávio Augusto M. de Barros sustenta:

De acordo com a teoria da ficção jurídica, a pessoa jurídica não tem existência real, não tem vontade própria. Apenas o homem possui aptidão de ser sujeito de direitos. Ora, essa teoria não pode prevalecer, porque, se a pessoa jurídica é uma ficção, o Direito o é, porque emanado de uma pessoa jurídica, isto é, do Estado. Trata-se de uma teoria contraditória, pois, ao mesmo tempo em que nega a vontade à pessoa jurídica, admite que ela adquira direitos. ^[03]

O texto transcrito traduz o pensamento do autor acerca da pessoa jurídica no plano criminal. Ele entende que em outros ramos do Direito não há inconveniente porque prevalece a regra de que a pessoa jurídica é capaz para adquirir direitos. ^[04]Data venia, o autor confunde capacidade de aquisição de direitos com a capacidade de exercício de tais direitos.

4.2 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE E PESSOA JURÍDICA

A pessoa jurídica, assim como o doente mental, não pode ser sujeito ativo de crime. Falta-lhe condição para exprimir sua própria vontade. A realidade, não apreendida por pessoas que pretendem conceber conhecimentos simplistas, vulgares, demonstra que a pessoa jurídica sequer chega ao plano da pessoa física incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se segundo referido entendimento.

Nos planos civil, empresarial, econômico, do consumidor e tributário, criamos mecanismo para atingir terceiros que se valem da pessoa jurídica como instrumento de ilícitos prejudiciais à sociedade: a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. Aliás, o CP é claro no sentido de que aquele que se vale de outrem como instrumento de seu delito responde pelo fato como seu. Com outras palavras, desconsidera-se a personalidade da pessoa jurídica para imprimir a responsabilidade a quem dela se valeu como instrumento de crime.

O princípio de culpabilidade traduz a idéia de que ninguém pode ser punido sem dolo ou negligência e, mais ainda, sem censurabilidade (culpabilidade). ^[05] Um doente mental tem vontade, embora sua capacidade de exprimir a vontade seja limitada, às vezes impossibilitando o conhecimento da ilicitude do fato ou a condução segundo o direito, ou seja, determina-se visando a um fim. A pessoa jurídica, por sua vez, não tem vontade própria, esta sempre emanará de outrem, o que impossibilita falar em conduta jurídico-criminal da pessoa jurídica.

O Estado, pessoa jurídica de Direito externo, não detém vontade própria. Do mesmo modo, não a detêm os entes federados (Flávio Augusto propõe a irresponsabilidade criminal dos entes públicos ^[06]). Ora, criar distinções entre pessoas jurídicas, a fim de que umas não sejam atingidas pela norma criminal, importará negar responsabilidade a algumas, assumindo a ausência de vontade autônoma de cada uma delas. Isso demonstra a insuficiência da construção de referido autor.

Cláudio Brandão piora a perspectiva, uma vez que passa a entender que não somente a ordem ambiental está no âmbito do direito criminal, isso quanto à responsabilidade da pessoa jurídica. Sua posição estende a abrangência ao Direito Econômico uma vez que faz referência ao art. 173, § 5º, da CF. ^[07]

Mesmo que ampliados os alcances dos preceitos constitucionais mencionados (art. 225, § 3º, e 173, § 5º, ambos da CF), não é possível verificar a possibilidade de culpabilidade da pessoa jurídica. Ela é personificada, mas como ficção, para ser titular de direitos e obrigações, embora o sistema normativo lhe negue capacidade para exprimir sua vontade. Aliás, essa incapacidade é visível em vários momentos – tanto é que se a pessoa jurídica é instrumento de ilícito que cause danos a terceiros, possível é a desconsideração da sua personalidade, alcançando-se seus titulares.

Cláudio Brandão sustenta:

A pessoa jurídica não tem livre arbítrio, como se verifica na pessoa humana, por isso seu agir deve ser estudado com base na sua própria natureza, por isto a ação praticada pela pessoa jurídica é chamada de ação da instituição ou de ação institucional. É claro que a ação institucional é um pressuposto da ação individual dos seres humanos que compõem a instituição, destarte deve-se fazer uma dupla imputação para o juízo de censurabilidade da ação (que é a culpabilidade). Ao ser humano imputar-se-á uma culpa individual, e à uma pessoa jurídica imputar-se-á uma culpa coletiva, com base na ação institucional. ^[08]

Nada mais equivocado que o texto transcrito. Ele peca, principalmente, por trazer a pretensa possibilidade de se violar o princípio non bis in idem. Observe-se: (a) a pessoa responder duas vezes (uma por responsabilidade coletiva e outra por responsabilidade individual) é inadmissível; (b) constitui bis in idem punir por responsabilidade coletiva e responsabilidade individual, uma vez que a responsabilidade coletiva é a soma das diversas responsabilidades individuais, ou seja, responsabilidade coletiva não é outra coisa senão responsabilidades individuais congregadas. Assim, resta evidente a esterilidade da proposta transcrita, não sendo outra coisa senão discurso.

A proposta de Cláudio Brandão é ainda mais vazia porque estende o leque constitucional, pretendendo tornar possível a responsabilidade criminal para fatos alheios às questões ambientais, quando a CF se restringe a estas (observe-se que entendo diversamente, ou seja, a CF, para mim, não admite a responsabilidade criminal da pessoa jurídica).

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4.3 FUNDAMENTOS ANGLO-SAXÃOS EM FAVOR DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL DA PESSOA JURÍDICA

Lendo Roland Hefendehl, chegamos a conclusão parecida com a de Cláudio Brandão, como se ela traduzisse a idéia de Bernd Schünemann. Ocorre que ao mesmo tempo que, citando Schünemann, Roland Hefendehl procura explicar a responsabilidade criminal de pessoa jurídica, reconhece: "A atribuição de ato de outrem à empresa não é sinônimo de um ato da empresa, nem é a atribuição da culpabilidade de outrem à empresa sinônima da determinação de uma culpabilidade da empresa". ^[09]

Para que não haja responsabilidade criminal da empresa, Schünemann apud Hefendehl, estabelece os seguintes critérios de exclusão: (1) ser possível punir o crime com multa; (2) crimes que, pela própria natureza, não podem ser praticados pela empresa, v.g., estupro. ^[10]

Exigir que o crime seja punível com multa afastará a intervenção do Direito Criminal. Administrativamente, tal sanção pode ser imposta sem maiores problemas, o que demonstra ser vazia de conteúdo a proposta de se responsabilizar criminalmente a empresa. Ademais, ainda citando Schünemann, referido autor reconhece ser necessário verificar se o ato é da empresa ou de algum dirigente em si, sendo importante analisar níveis administrativos para se poder detectar o que seria ato individual e o que seria ato coletivo (este é o da empresa), o que não está claro ainda, exigindo um afundamento que demandará "longo tempo". ^[11]

Segundo Hefendehl, Schünemann propõe a total quebra dos princípios relativos à culpabilidade nos casos de responsabilidade criminal da pessoa jurídica, invocando a teoria do risco para justificar a responsabilidade pela criação do risco proibido. ^[12] Essa posição funcionalista é complementada com a idéia, também funcionalista, de que a empresa constitui sistema autopoiético, com objetivos diversos dos objetivos de seus empregados.

A doutrina norte-americana não consegue explicar claramente a culpabilidade da empresa, socorrendo-se da tese do respondeat superior, que significa:

(rehs-pond-dee-at superior) no Latin ‘permite ao patrão responder’, uma explicação doutrinária de influência no Direito, que possibilita que um principal (empregador) é responsável por ações de seus/suas agentes (empregados) no ‘curso do emprego’. Assim, um agente firma um contrato de compra satisfatório para seu empregador, em nome do empregador, pode criar uma obrigação contratual entre o vendedor e o empregador. Por exemplo: se um motorista de caminhão de distribuição negligentemente atropela uma criança na estrada, a companhia para qual o motorista trabalha será responsável pelo dano. ^[13]

Essa tese é salutar no âmbito civil. No entanto, ante o princípio da culpabilidade e o princípio da personalidade, em matéria criminal é impossível transferir para o empregador (pessoa jurídica) a responsabilidade pelos atos de seus empregados. Desse modo, é insustentável juridicamente a tese da responsabilidade criminal da pessoa jurídica.

4.4 A CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE É ELEMENTO DA CULPABILIDADE

A pessoa jurídica pode ver reconhecida a sua vontade por ficção. Aliás, entende-se que ela tem vontade quando firma contratos, mas o faz representada por uma pessoa natural. É, portanto, verificar consciência da ilicitude no ato da pessoa jurídica. Essa consciência, mesmo que potencial, é fundamental ao reconhecimento da culpabilidade.

O ato ilícito da pessoa jurídica, no plano criminal, deve ser visto como erro, responsabilizando-se o terceiro que a induziu a erro pelo referido ato, eis que aquela não é capaz de culpabilidade, sendo defeituosa qualquer proposta de adoção do princípio societas delinquere potest. Esse princípio surgiu em substituição ao princípio societas delinquere non potest sob o argumento de há maior pragmatismo em sua adoção, isso em face da evolução da economia. Ocorre que a pessoa jurídica é mero instrumento de pessoas e são estas que devem sofrer a drástica intervenção jurídico-criminal.

5. SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO CRIMINAL

Sendo subsidiário, o Direito Criminal deve se afastar daqueles lugares em que as sanções dos outros ramos do Direito representarem coercibilidade suficiente para evitar a prática de ilícitos. Observem-se as penas passíveis de aplicação às pessoas jurídicas, constantes da Lei n. 9.605, de 12.2.1998, em seu art. 21:

- multa – essa pena pode ser imposta pela Administração em decorrência de processo administrativo, que tem procedimento mais célere e pode ser mais eficaz que a multa decorrente de crime, uma vez que esta deverá ser aplicada pelo Juiz natural em procedimento mais formal que o administrativo, haja vista que a processualidade administrativa é norteada pela formalidade moderada;

- restrição de direito – essa pena pode ser especificada isolada ou cumulativamente em suspensão parcial ou total de atividades, interdição temporária do estabelecimento ou atividade, proibição de contratar com o Poder Público e vedação à obtenção de subsídios (art. 22). Todas essas modalidades de restrições são previstas em leis eminentemente administrativas, v.g., Lei n. 8.884/1994 (lei de proteção da ordem econômica) e Lei n. 8.666/1993 (lei das licitações), apresentando-se inócua a previsão da Lei n. 9.605/1998.

- prestação de serviços à comunidade – essa pena, tenho como efetiva pena privativa de liberdade, mas quando se fala da prestação de serviço à comunidade da pessoa jurídica, permite-se duas objeções básicas: (a) a pena não pode ser imposta porque viola o princípio da personalidade, uma vez que não é a pessoa jurídica que a cumpre mas os seus empregados; (b) se pensarmos que ela é quem cumpre por meio de seus empregados, arcando com os custos do serviço, estaremos reconhecendo a péssima técnica legislativa, uma vez que a pena não seria de efetiva prestação de serviços, mas de prestação pecuniária.

É interessante notar que a Lei n. 9.605/1998 foi extremamente tímida no que concerne às razões, além de utilizar péssima técnica legislativa. Com efeito, aquilo que denominou prestação de serviços à comunidade, por meio de custeio de programas de projetos ambientais (art. 23, inc. I), constitui efetiva prestação pecuniária. Ademais, a legislação administrativa admite a decretação da morte da pessoa jurídica, isso como sanção, sendo estranha referida timidez legislativa.

Uma pessoa jurídica que vem sendo utilizada como instrumento para a prática de crime de pessoa física pode ser perdida em favor da União, eis que a empresa não pode se destinar precipuamente à prática de crime, eis que, se o for, demonstrará, na verdade, organização criminosa, devendo ser cassada definitivamente sua atividade. Afinal, a "sociedade" que tende à prática de crime não será outra coisa senão a materialização de uma organização criminosa, devendo determinar-se a cessação total ou parcial de suas atividades, o que pode se dar, inclusive, em caráter definitivo, cassando-se o seu registro porque não atendidos os fins que se propôs e, pior, constituirá, se mantida a empresa, a ser mero instrumento de crime.

6. CONCLUSÃO

A pessoa jurídica não pode praticar a conduta jurídico-criminal porque despida de vontade própria. Alguém poderia dizer que a empresa é partícipe do crime de seus empregados ou dirigentes, o que seria, também, inadmissível, uma vez que ela não teria como aderir à vontade delituosa de seus empregados, esvaziando qualquer tentativa de se falar em concurso de pessoas envolvendo a empresa.

Entender que a pessoa jurídica tem vontade própria não é suficiente para verificar crime na sua conduta, visto que faltará o domínio sobre a própria vontade, o que afastará a culpabilidade.

Finalmente, as penas passíveis de aplicação podem ser impostas administrativamente e a reparação do dano pode ser exigida em juízo cível. Assim, em face da subsidiariedade do Direito Criminal, nem mesmo em relação aos delitos ambientais, será cabível a intervenção jurídico-criminal.

Notas

1. MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. A culpabilidade integra o conceito analítico de crime. Disponível em: <http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-penal/4160-a-culpabilidade-integra-o-conceito-analitico-de-crime.html>. Acesso em: 20.12.2009, às 20h55.
2. LEAL, João José. Direito penal geral. São Paulo: Atlas, 1999. p. 169.
3. BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 1, p. 111.
4. Ibidem.
5. BUSATO, Paulo César, HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao direito penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. p. 170-181.
6. BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 1, p. 113.
7. BRANDÃO, Cláudio. Teoria jurídica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 60/61.
8. Ibidem. p. 62.
9. HEFENDEHL, Roland. Corporate criminal liability: model penal code section 2.07 and the development in western legal systems. www.buffalo.com, 2.10.2003, 2h05. Texto no original: "The attribution of someone else’s act to a corporation is not synonymous with an act of the corporation, nor is the attribution of someone else’s culpability to the corporation synonymous with a determination of a corporation’s culpability".
10. Ibidem.
11. Ibidem.
12. Ibidem.
13. www.dictionary.law.com, 20.11.2003, 10h10: "(rehs-pond-ee-at superior) n. Latin for ‘let the master answer’, a key doctrine in the law of agency, which provides trat a principal (employer) is repnsible for the actions of his/her/its agente (employee) in the ‘course of employement’. Thus, an agent who signs an agreement to purchase goods for his employer in the name of the employer can create a binding contract between the seller ande the employer. Another Example: if a delivery truck driver negligently hits a child in the street, the company for which the driver works will be liable for the injuries".