Minha síntese sobre "Garantismo, igualdade e tutela de direitos fundamentais" será aqui ampliada, levando em consideração a autonomia da pessoa em face do Estado – discussão que remonta o conflito entre direito e moral, emergindo a dúvida sobre o dever de obedecer leis injustas. Trata-se de uma análise externa ao Direito.

Para Ferrajoli, Sócrates aceitou a morte sem tornar seu ato submissão ou apologia à obediência; ao contrário, refutou a fuga provocativamente porque optou pela crítica prática à injustiça das leis e dos juízes que as aplicam. Então, Ferrajoli procura verificar se o ordenamento jurídico obriga ao cumprimento de leis injustas e, se o faz, em qual natureza e medida. ^[01]

Sócrates não deixou registros, tendo advindo todo conhecimento de seu pensamento por meio de Platão, que ovacionou aquele e diz-se que ele fez os melhores registros de sua história. ^[02] Não estou convencido da existência de Sócrates, parecendo que foi "Platão quem criou o Sócrates da nossa imaginação, e até hoje é impossível determinar até que ponto essa imagem corresponde ao Sócrates histórico e até que ponto é produto do gênio criativo de Platão". ^[03]

Dizer a posição de Friedrich Wilhelm Nietzsche é complicado, mas, no Crepúsculo dos Ídolos, ele afirmou ser Sócrates Polichinelo, o que permite deduzir que Sócrates foi apenas um personagem, uma fez que Polichinelo o foi. ^[04]

O autor faz referência às teorias de Bentham, Austin e Hume ^[05] para dizer que são teorias morais. Ele informa, então, que tais teorias são metamorais, ocupando o campo de estudo filosófico-político, fugindo da análise teórico-jurídica. ^[06]

Justiça e moral são valores. Por isso, não pode estar no modelo garantista, sendo adequada a proposição do autor, no sentido de que são pontos de vistas externos. De outro modo, preocupa afirmar que uma lei é justa ou injusta, uma vez que a justiça é objeto de estudo da filosofia e – deve-se concordar com Kelsen – ela é relativa. ^[07]

Ferrajoli continua dizendo que há uma corrente extremista que entende ser moralmente obrigatório o cumprimento de leis válidas, dizendo ser ela extremista por confundir moral com direito e justiça com validade, confusão "típica das doutrinas autopoiéticas do ‘Estado ético’ que Bobbio refuta como incompatível com o pensamento liberal e como fonte de degenerações totalitárias". ^[08] Ainda com base em Bobbio, informa existir uma corrente moderada, com base na idéia de que a obediência à lei é relativa e condicionada. Por esta, a "obediência às leis seria, em suma, prescrita por uma norma moral, ou se quiser, política, de forma condicionada à sua coerência com outras normas morais de valor superior".

Citando Alessandro Passerin d’Entrèves, Uberto Scarpelli e Hart, conclui que em todos há a "idéia de uma adesão moral ou política preventiva ao direito positivo, sobre a qual se fundaria a obrigação política, represente o traço característico do formalismo ético... consiste na valorização a priori do ordenamento, seja apenas democrático e liberal, e na consequente identificação do princípio da legitimidade política com o princípio da legalidade". ^[09]

Com base em Bobbio, Ferrajoli informa que o direito positivo é "uma obrigação informal, que pressupõe uma aceitação, por sua vez, condicionada pelo ordenamento do qual se presta a convalidar apenas aquelas normas que a nossa consciência moral reputa justas ou não particularmente injustas". ^[10] Destaca-se, porém, a posição de Kelsen, que refuta a idéia de que "somente uma ordem social moral é Direito". ^[11] Ferrajoli rechaça essa posição, até porque imprecisa.

Verifica-se no garantismo uma posição semelhante à de Kelsen, em que se percebe que o Direito não é puro. O modelo garantista, assim como a teoria pura do Direito, considera aspectos relativos à moral e à justiça como pontos de vista externos.

Uma norma jurídica insensata conexa a uma sanção só será cumprida pelo "bom cidadão" obcecado pelo valor da ordem legal:

Se a vedação legal é por ele entendida como sensata, a obrigação moral de observá-la será por ele admitida, mas apenas porque a entende razoável, sensata, e não em conflito com outros valores, porque lhe pareceria injusto, sem válidas razões concorrentes, prejudicar os outros com suas infrações. ^[12]

A estrita legalidade exige que os juízes julguem apenas de forma jurídica e não moral e politicamente. A aparente aporia de natureza moral do garantismo se esvai perante o ideal modelo garantista da jurisdição e da separação do direito e da moral. De qualquer modo, a "variada integração moral e política do direito, produzida pelo poder judiciário de disposição é tanto inevitável quanto o sistema jurídico está distante da estrita legalidade". ^[13]

Verifica-se aqui, ainda que de maneira atenuada, a admissão de postura sistêmica, em que o sistema político (ponto de vista externo) orientará e influenciará o modelo garantista, sendo equivocado dizer que o garantismo é um sistema jurídico puro.

O exposto fez lembrar o que se diz sobre a teoria pura do direito. Por ela, Kelsen não pretendia dizer que há Direito puro, mas um modelo puro para adequada construção do Direito.

Deve-se concordar com a proposta de Ferrajoli, no sentido de que o Juiz, moralmente, pode aceitar ou não as leis, mas isso não pode nem deve impedi-lo de interpretar-lhe o significado, de aceitar-lhe a validade, de individualizar as antinomias e as lacunas do ordenamento. Ocorre que essa é uma atividade externa à ciência jurídica, a ser analisada jusfilosoficamente. ^[14]

Não se pode dizer, no entanto, a atividade criadora do Juiz, para suprir lacunas do sistema legislativo, bem como a identificação de leis inválidas não seja uma atividade garantista interna. A estrita legalidade não pode ser um manto sob o qual o Juiz possa sempre se refugiar para deixar de proferir sentenças condenatórias.

A última aparente aporia moral do garantismo, segundo Ferrajoli, reside no campo da desobediência civil. Para o modelo garantista, não há obrigação política, mas jurídica de obedecer as leis. Não há adesão moral e política ao Estado de direito. Antes, porém, exige a desobediência civil quando o funcionamento efetivo do ordenamento venha a conflitar com os valores morais e políticos tidos por fundamentais. ^[15]

O funcionalismo de Luhmann é criticado por Ferrajoli porque aquele é jusnaturalista. De qualquer modo, o sistema jurídico autopoiético, defendido por Luhmann, entende serem os demais externos. Gunther Teubner, que adota a mesma postura deste, sustenta que o Direito não pode desenvolver empatia para entender conflitos sociais "do exterior". ^[16]

A aceitação de que fatores externos possam se colocar ao lado do garantismo para restabelecimento de valores morais e políticos fundamentais, conduzirá ao mesmo erro da postura critica, ou até pior, permitirá concretizar a não efetividade do sistema garantista.

Pressuposto para tal proposição é a idéia de que as democracias e os Estados de direito modernos retratam em suas constituições as ideologias e culturas dominantes. Porém, a impotência dos mecanismos ou "meios legais", a não efetividade das normas ou o conflito com valores fundadores da sociedade, fará emergir o dever moral de desobediência civil, de rejeição ao formalismo ético e de aceitação à concepção heteropoiética do Estado. Essa "desobediência moralmente consentida ou devida" é aquela que Bobbio chama de ‘desobediência condicionada’, semelhante à ‘obediência condicionada’ às leis, dependendo da consciência moral que cada um dá autonomamente às leis injustas. ^[17]

Falar em sistemas autopoiéticos tem origem em dois pesquisadores chilenos que desenvolviam suas teses acerca da organização do vivo (biologia). ^[18] Ocorre que os sistemas alopoiéticos não seriam decorrentes de procedimentos comunicativos autopoiéticos, mas da corrupção na comunicação. A palavra "heteropoiético" utilizada no livro tem o sentido de provir se lugares diversos, metajurídicos, o que corresponde a "alopoiético".

A minimização da violência perpassa pelo Direito Criminal mínimo. É a minimização do poder, em prestígio de direitos fundamentais. Por isso, deve-se distinguir direitos fundamentais de situação de poder, visto que esta se caracteriza por atos produtivos de efeitos na esfera alheia, enquanto que aqueles são exercitados por atos improdutivos, não nocivos a terceiros. Assim entendendo, a afirmação de Bentham, no sentido de que toda lei limita a liberdade, se transforma falsa. Somente são limitadoras da liberdade as normas que comprimem direitos fundamentais, v.g., as que criam delitos de opinião, de associação ou de reunião. Então, afirma:

A função garantista do direito consiste, em suma, na limitação dos poderes e no correspondente aumento da liberdade. Neste sentido, a liberdade – mas também a igualdade, no sentido de garantia de direitos fundamentais de todos – depende das leis, cuja função é aquela, indicada por Kant, de fazer conviver as liberdades de todos. E mais: as liberdades são destinadas por suas naturezas à convivência, e toda vez que uma liberdade atenta contra outra alheia, quer dizer que essa liberdade se converteu em poder. ^[19]

No garantismo, há uma distinção entre "poderes" e "sujeições extrajurídicas". Os primeiros se manifestam nas relações domésticas de poder familiar e nas decorrentes de hierarquia de emprego ou função, enquanto os poderes extrajurídicos são atípicos e desregulados, as quais se desenvolvem de fato e informalmente na vida civil e econômica (desde as relações entre casais às relações comerciais, das dependências e clientelismo político às diversas espécies de sujeição e opressão econômica, até as formas de poder e relações claramente criminais). ^[20]

Os poderes são disciplinados, enquanto as sujeições extrajurídicas podem ser denominadas de "poder selvagem", estabelecendo-se à margem de qualquer garantia jurídica possível, em que a lesão do valor da pessoa decorre de violência, dinheiro, coações econômicas, carreiras, carismas, sujeições psicológicas etc. Essa visão de "poder selvagem" não corresponde à de Parsons que expõe:

Defino poder como a capacidade de um sistema social para mobilizar recursos para atingir metas coletivas. A "meta" culminante de uma sociedade total deve ser concebida num nível de abstração muito elevado. Basicamente, é uma função de dois conjuntos de fatores: o sistema de valores institucionalizado de uma sociedade e as exigências de uma situação. Juntos, eles definem estados de coisas que precisam ser modificados no interesse de um nível melhor de implementação de valores. A especificidade de uma meta societária variará muito em sociedades diferentes, mas em qualquer caso, haverá muitas submetas que variam como funções de um desenvolvimento societário e das relações múltiplas da sociedade com a situação. ^[21]

O que Ferrajoli denomina "poder selvagem" é, na linguagem puramente sociológica de Talcott Parsons, a efetiva noção de poder legítimo. É aquele que exige respeito à aspiração dos diversos setores da sociedade complexa.

Os poderes são disciplinados, sustentando a "desigualdade jurídica" ou "formal". De outro modo, os poderes extrajurídicos são denominados, por Ferrajoli, de "desigualdades sociais" ou "substanciais", sendo estas incontroladas e tendentes a serem ilimitadas. ^[22]

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A desigualdade é fomentada pelo poder. Este produz desigualdade, na medida em que gera sujeição. Por isso, poderes e direitos fundamentais estão nas duas formas diversas e opostas de subjetividade. Enquanto os direitos fundamentais têm como pressuposto a identidade das pessoas e o seu reconhecimento como iguais, os poderes tendem a gerar identidades em razão de funções hierarquizadas.

Normas de "mera legalidade" conferem poderes em branco simplesmente designando funções (de patrão, de pai, de dirigente etc.). Tais poderes, se não podem ser suprimidos, serão ao menos limitados por normas criminais de "estrita legalidade".

Os poderes privados foram amplos, sendo que Ferrajoli chama a atenção para o caso de Mary Ellen, uma menina estadunidense cujos vizinhos, para protegê-la dos maus tratos impostos pelos genitores, tiveram que invocar uma lei de proteção aos animais. Outrossim, informa que o Código Civil italiano deferia, até pouco tempo, verdadeiro poder penal aos pais. ^[23] No entanto, afirma Ferrajoli:

Mesmo os poderes privados, em outras palavras, estão submetidos, como os poderes públicos, aos ônus da justificação e da legitimação, tanto formal quanto substancial. E ainda a sua minimização equivale à maximização da liberdade, e consequentemente, da igualdade e do valor das pessoas, primado axiológico sobre o qual se funda o ponto de vista externo. ^[24]

É necessário distinguir a criminalidade estatal interna da criminalidade estatal externa. A primeira exprime a criminalidade do Estado contra os seus cidadãos, sendo os delitos imputáveis aos sujeitos que exercitam os poderes estatais, não ao Estado propriamente dito.

Existem muitas normas de Direito Internacional que visam a impedir os excessos dos Estados contra os seus cidadãos, mas há um problema que é o da não efetivamente de tais normas. Porém, observe-se que seja a criminalidade do Estado interna ou externa, ela é a campeã, conforme sustenta Luigi Ferrajoli:

A vida e a segurança dos cidadãos são hoje, mais do que nunca, colocadas em perigo não apenas pela violência e pelos poderes selvagens dos particulares e, em nenhum caso por simples desvios ou ilegalidades de singulares poderes públicos, mas também, e em medida bem mais vistosa e dramática, dos Estados mesmos enquanto tais: guerra, armamentos, perigos de conflitos militares e, internamente, torturas, massacres, desaparecimentos de pessoas representam já ameaças incomparavelmente mais graves à vida humana. Se é verdade, como se diz, que a história das penas é mais infamante para a humanidade que a história dos delitos, uma e outra juntas não se igualam, por ferocidade e dimensões, à deliquencia dos Estados. ^[25]

A criminalidade do Estado passa pelo problema da soberania. Esta precisa ser repensada, seja de caráter auto ou heteropoiético. O primado dos povos sobre os Estados não é uma opção simplesmente jurídica. Ela é jurídica e se funda no princípio constitucionalizado da soberania popular e sobre o reconhecimento dos direitos fundamentais. ^[26]

A crítica, ante as ameaças externas (guerra nuclear), a falta de liberdade de povos que vivem sob regimes despóticos e a desigualdade dos países pobres demonstram a carência de valor fundamental. E invocando Hobbes, Ferrajoli afirma estarmos vivendo uma sociedade selvagem, sendo oportuno limitar a "liberdade artificial dos Estados" (que é a soberania), a fim de defender direitos fundamentais. ^[27]

Afirma Ferrajoli que é fácil construir um modelo garantista abstrato ideal. O difícil é modelar as técnicas judiciárias e legislativas idôneas a assegurar os direitos fundamentais da pessoa humana, bem como estabelecer ambiente propício à luta por tais direitos. ^[28]

Ferrajoli se aproxima novamente da posição de Kelsen, que afirma que a jurisprudência conduz a uma legitimação acrítica da ordem coercitiva estadual que constitui tal comunidade. ^[29]

Há uma falácia política, calcada na idéia de que basta a força de um poder bom para satisfazer as funções de tutela atribuidas ao direito, sendo complicado estabelecer se é possível existir poder bom. Também, existe a falácia, cunhada na idéia de que basta um bom direito, dotado de sistemas avançados e realizáveis de garantias constitucionais para conter os poderes e por os direitos fundamentais a salvo de distorções.

Aspectos externos ao Direito são importantes. E pode-se afirmar que nenhum direito fundamental pode concretamente sobreviver se não é apoiado pela luta em sua defesa. Por isso é que se pode afirmar que a efetividade das normas jurídicas não pode ficar alheia à luta do povo e o compromisso dos sistemas judiciários, legislativo e executivo à fidelidade ao respeito aos direitos fundamentais. Porém, essa é uma regra, em grande parte ignorada na Itália (o que se aplica ao Brasil).

Invocando Jhering afirma-se que um direito não exercitado ou não defendido é destinado a caducar e, ao fim, sucumbir. ^[30] Porem, tais "processos, estas lutas, não se exaurem apenas em ações individuais. Ao contrário, são, portanto, processos e lutas coletivas, expressas pelos movimentos de massa ou, ainda, por todo o povo". ^[31]

A democracia é o regime político que consente o desenvolvimento pacífico dos conflitos, sendo que a luta pelos direitos não é apenas uma garantia de efetividade da democracia, o que se dá pela "prática organizada e coletiva dos direitos de liberdade, realiza sempre formas de poder, ou se preferir, de contrapoderes sociais, sob a forma de democracia direta. ^[32]

A democracia representativa não pode se opor à direta, sendo esperado que as duas consigam romper nexos, a fim de permitir o atendimento às carências vitais dos homens.

Notas

1. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.002. p. 737.
2. PESSANHA, José Américo Motta. Sócrates. 4. ed. São Paulo: Nova Cultural, Os pensadores, 1987: em um único livro, reuniu-se trechos das seguintes obras de Platão: Defesa de Sócrates; Xenofonte; Ditos e feitos memoráveis de Sócrates; Apologia de Sócrates; Aristófanes; e As nuvens. Todas elas versam sobre Sócrates.
3. STONE, I. F. O julgamento de Sócrates. São Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 21.
4. Não se afirma aqui que Nietzsche tenha desprezado o valor de Sócrates. Ao contrário, em muitos momentos, fez referências a ele. Todavia, dizer que Sócrates foi Polichinelo, é afirmar que nada mais que um personagem que pode assumir várias personalidades ou tipo.
5. Ferrajoli chama a atenção para a "lei de Hume", para a qual enuncia que o futuro não pode ser extraido do passado ou do presente. Nesse sentido: SAUTTER, Frank Thomas. Um breve estudo histórico analítico da lei de Hume. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/trans/v29n2/v29n2a16.pdf. Acesso em: 22.1.2010, às 1h10.
6. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.002. p. 737-738.
7. Mário G. Losano. LOSANO, Mario G. Apresentação. In KELSEN, Hans. O problema da justiça. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. XXXI: "Abri este ensaio com a pergunta ‘o que a justiça?’. Agora, chegando ao fim, percebo nitidamente que não respondi. Minha única desculpa é que, nesse aspecto, estou em ótima companhia: teria sido muita pretensão levar o leitor a crer que eu poderia ter êxito onde falharam os pensadores mais ilustres. Por conseguinte, não sei, nem posso dizer o que é justiça, a justiça absoluta que a humanidade está buscando. Devo contentar-me com uma justiça relativa e só posso dizer que é a justiça para mim. Uma vez que a ciência é minha profissão e, portanto, a coisa mais importante da minha vida, a justiça, para mim, é a ordenação social sob cuja proteção pode prosperar a busca da verdade. A ‘minha’ justiça, portanto, é a justiça da liberdade, a justiça da democracia: em suma, a justiça da tolerância".
8. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.002. p. 738.
9. Ibidem. p. 739.
10. Ibidem.
11. Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1.998. p. 78.
12. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 740.
13. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.002. p. 741.
14. Ibidem. p. 742.
15. Ibidem. p. 745.
16. ARNALD, André-Jean; LOPES JR, Dalmir. Niklas Luhmann: do sistema social à sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2.004. p. 111.
17. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.002. p. 744.
18. ROMESÍN, Humberto Maturana. GARCIA, Francisco J. Varela. De máquinas e seres vivos. 3. ed. Porto Alegre: Artes Médicas, 1997.
19. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 746.
20. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.002. p. 746.
21. PARSONS, Talcott. Poder, partido e sistema. AMORIM, Maria Stella de (Org.). Sociologia política. Rio de Janeiro: Zahar, 1970. v. 2, p. 10.
22. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 747.
23. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.002. p. 748.
24. Ibidem. p. 748.
25. Ibidem. p. 749.
26. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.002. p. 750.
27. Ibidem. p. 751.
28. Ibidem. p. 752.
29. Kelsen, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1.998. p. 78.
30. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 755.
31. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.002. p. 756.
32. Ibidem. p. 751