1. Introito
Em recente decisão publicada no dia 22 de fevereiro de 2010, a 6ª Turma do STJ voltou a reconhecer a inexistência de crime continuado na hipótese de os crimes serem praticados por comparsas diversos. A seguir, trechos pertinentes da ementa:
"RECURSO ESPECIAL. FURTOS QUALIFICADOS. CONTINUIDADE DELITIVA. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. ART. 71 DO CP. UNIDADE DE DESÍGNIOS. NECESSIDADE. MANEIRA DE EXECUÇÃO DIVERSA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que para caracterizar a continuidade delitiva é necessária a demonstração da unidade de desígnios, ou seja, o liame volitivo que liga uma conduta a outra, não bastando, portanto, o preenchimento dos requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, espaço e modus operandi). 2. No caso, observa-se que o Tribunal a quo, ao aplicar a regra do art. 71 do Código Penal, adotou a teoria puramente objetiva, deixando de valorar os aspectos subjetivos. Ademais, mesmo tendo o recorrido praticado furtos autônomos, com comparsas distintos, entendeu estarem presentes os requisitos necessários para a configuração do crime continuado. 3. Com efeito, verificada a diversidade da maneira de execução dos diversos delitos, agindo o recorrido ora sozinho, ora em companhia de comparsas, não se configura a continuidade delitiva, mas sim a habitualidade criminosa. (…)." (STJ, 6ª T., REsp 421246, Rel. Min. OG FERNANDES, j. 15/12/2009, DJe 22/02/2010) (grifei).
Sublinhe-se que esse é o posicionamento de ambas as Turmas do STJ especializadas em direito penal (5ª T., REsp 759991, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 19/06/2008, DJe 08/09/2008; 5ª T., HC 83530, Rel. Min. JANE SILVA, j. 06/09/2007, DJ 01/10/2007; 5ª T., HC 8850, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, j. 05/10/1999, DJ 08/11/1999) [01].
Todavia, antes de enfrentarmos mais profundamente a (delicada) questão da impossibilidade de reconhecimento de crime continuado em razão da diversidade de agentes, passemos por algumas noções conceituais.
2. Das Advertências
É preciso muito cuidado ao analisar os requisitos deste importante instituto de política criminal, sob pena de desvirtuá-lo e banalizar o seu importante efeito prático: evitar o rigoroso tratamento penal àqueles que não o mereçam.
Neste ponto, convém fazer notar a origem do instituto. Justamente para evitar o rigorismo do tratamento penal do Statuto di Valsassina do ano de 1343, que estabelecia a pena de morte para o terceiro furto, CEZAR ROBERTO BITENCOURT (Tratado de Direito Penal, vol. 1, Saraiva, 2006, pp. 719/720) comenta que a formulação do crime continuado se ateve à finalidade de que os autores desse terceiro furto escapassem da pena de morte legalmente estabelecida.
Outrossim, em seu voto no julgamento do HC 47238 (STJ, 6ª T., j. 07/10/2008, DJe 28/10/2008), a Relatora Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA rememora que:
"A continuidade delitiva nasceu de uma exigência político-criminal no sentido de amenizar a punição daquele agente que comete crime e, vendo-se vitorioso na sua empreitada criminal, resolve cometer novo crime mediante as mesmas circunstâncias, acreditando que assim terá a mesma sorte. Essa circunstância reflete uma reprovabilidade menor na conduta do agente, já que a impunidade do primeiro delito diminui a resistência da prática do próximo, podendo-se afirmar que existe, assim, um nexo causal entre as duas condutas, ao ponto de concluir ser a segunda continuação da primeira, mediante uma ficção jurídica."
3. Do Acerto da Adoção da Teoria Objetivo-Subjetiva
Em que pese a doutrina majoritária entender que nosso Código Penal adotou o teoria puramente objetiva do crime continuado, em razão, principalmente, do contido na Exposição de Motivos [02], é importantíssimo frisar que a jurisprudência amplamente dominante indica que, para a configuração da continuidade delitiva, justamente para não banalizar a aplicação do instituto, adota-se em nosso ordenamento a teoria objetivo-subjetiva [03]. Destaque-se que, tanto no STJ (nas 5ª e 6ª Turmas) quanto no STF (em ambas as Turmas), esse é o entendimento preponderante [04].
Ainda, conquanto haja argumento de respeitável doutrina no sentido de que tal posição da jurisprudência é contra legem, vislumbramos que, ao contrário, há plena e irrestrita obediência à norma positiva, até porque, consoante repetida lição do mestre NELSON HUNGRIA, não há direito penal vagando fora da lei escrita. Ademais, a insurgência da doutrina equivale a dizer que os Tribunais do país, inclusive STF e STJ, estariam negando vigência à lei e, mais, à Constituição Federal.
De todo modo, pela redação do caput do art. 71 do Código Penal [05], vê-se que os dados objetivos devem amalgamar-se com o dado subjetivo para incidir a ficção jurídica do crime continuado. Deve haver uma congruência entre o objetivo e o subjetivo. Infere-se isso porque o citado artigo, logo após elencar dados objetivos (tempo, lugar, modo de execução e outras similares), prossegue dispondo que o agente só será beneficiado se os crimes subsequentes puderem ser havidos como continuação do primeiro, isto é, só haverá redução de pena [06] se se chegar à conclusão de que os elementos objetivos dos múltiplos crimes podem ligar-se entre si de maneira a formar um todo, o que só é compossível se houver uma carga de elemento subjetivo. Se um crime é continuado, quer isso dizer que o agente persiste (ainda que fictamente, por questão de política criminal) praticando um crime que já se iniciou, e essa persistência, obviamente, é inafastável de um conceito subjetivo.
Dito de outro modo, para o reconhecimento da continuidade delitiva, as condutas delituosas subsequentes devem ser havidas como resultado da ideação (de inafastável carga subjetiva) da primeira conduta ilícita, implicando em continuação, persistência no propósito criminoso, exatamente como quer o art. 71 do CP ("devem os [crimes] subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro").
De mais a mais, esta diferenciação é crucial para que não se confundam continuidade delitiva e habitualidade criminosa, porquanto aquela ameniza e esta recrudesce o tratamento penal.
Por estas ponderações, além, é claro, principalmente, da firme jurisprudência amplamente dominante, não há dúvidas de que, para a configuração do crime continuado, é necessário que entre os crimes de per si haja uma ligação, um liame, de tal modo a evidenciar-se terem sido os crimes subsequentes uma continuação do primeiro. Fundamental, portanto, a unidade de desígnios.
4. Da Diversidade de Comparsas e do Afastamento da Continuidade Delitiva
Na hipótese da prática de múltiplos crimes em concurso de pessoas, caso haja inconstância de comparsas, para nós, fica evidente a impossibilidade de reconhecimento de crime continuado por faltar, de uma só vez, os requisitos subjetivo, conforme a seguir se exporá, e objetivo (similitude no modo de execução).
Nesse sentido, reiteradamente vêm decidindo os Tribunais, conforme os julgados já mencionados no introito da presente reflexão.
Na mesma linha, na doutrina destaca-se o magistério de NEY MOURA TELES (Direito penal. Parte Geral, Atlas, 2004, p. 446):
"A maneira de execução deve ser aproximada ou, em outras palavras, assemelhada. Entre os dois crimes, deve ser possível verificar a semelhança do modus operandi, seja no que diz respeito aos instrumentos utilizados, seja na atividade solitária OU [07] conjunta do condenado, seja no que tange ao horário em que atua, ou no modo de atacar as vítimas.
"Por exemplo, ainda que praticados em condições semelhantes de tempo e espaço, não haverá continuação se o primeiro foi um furto noturno em residência, com arrombamento, praticado exclusivamente pelo agente, ao passo que o segundo foi um furto durante o dia, em concurso com dois outros autores, em estabelecimento comercial, e com destreza. A maneira de execução foi diferente no segundo, pelo que não será reconhecida a continuação."
A circunstância de, no crime em concurso de agentes, agir com comparsas irregulares deve realmente excluir a ficção jurídica do crime continuado, e isso deve ser explicado de forma mais detalhada.
Como primariamente se sabe, para que haja concurso de pessoas é essencial a conjugação de vontades entre os agentes. Dessa forma, a cada crime praticado pelos mesmos agentes é fundamental a renovação dessa convergência de vontades para que fique estabelecido o concurso.
De outro modo, quando se modificam os comparsas, a convergência de vontades não é renovada, mas sim inaugurada. Ora, renovar, no léxico, significa recomeçar, repetir, exprime ideia de continuidade. Já inaugurar significa principiar, fazer algo pela primeira vez, o que pressupõe falta de continuidade. Naquele, dá-se novo início; neste, dá-se outro início.
Como decorrência lógica desta ilação, tem-se que, a cada crime praticado entre comparsas diferentes, é imprescindível a inauguração do liame subjetivo, é necessário que haja, pela primeira vez, a convergência de desígnios. Há outro início.
Precisamente por tudo isso, quando há pluralidade de delitos praticados pelos mesmos comparsas, é possível a configuração do crime continuado, porquanto as conjugações de vontades anteriores têm relação de continuidade com as subsequentes. Ao reverso, quando há pluralidade de delitos praticados por comparsas diversos, a continuidade delitiva não pode subsistir, na medida em que as conjugações de vontades a cada delito são inauguradas, o que representa solução de continuidade. Na primeira situação, o ajuste de vontades do primeiro delito é renovado nos subsequentes; na segunda, a cada delito deve haver inauguração do vínculo.
Como se viu no item anterior, o requisito subjetivo (unidade de desígnios) é fundamental. Desta forma, quando os comparsas são os mesmos, a conjugação de vontades a cada crime se renova, sendo que os ajustes posteriores podem ser tidos como continuações dos anteriores. Diferentemente ocorre quando os comparsas são diversos, porquanto, sempre e sempre, a cada crime, outros ajustes, que nada têm a ver com os anteriores, serão inaugurados. No primeiro caso, a unidade desígnios é factível, concebível; no último, a unidade de desígnios é irrealizável, impensável, na medida em que inauguração implica ineditismo, sendo impossível, ontologicamente, haver continuações entre atos inaugurais. Em outras palavras, com o perdão da tautologia, todo primeiro ato só pode ter continuação se houver um segundo ato, sendo impossível haver primeiro ato dando continuidade a outro primeiro ato.
No sentido desta lição, veja-se percuciente aresto [08]:
"Diversidade de comparsas. Continuidade não reconhecida. A variedade de comparsas implica, necessariamente, em diversificação do modus operandi, pois exige renovada conjugação de vontades, novos acertos e planejamento da ação delituosa, máxime tendo-se em conta as características pessoais de cada co-partícipe." (TACRIMSP, 11ª C., Ag. Ex. 541.881, Rel. Juiz GONÇALVES NOGUEIRA) [09]. (grifei)
Portanto, conforme ficou acima consignado, quando há pluralidade de crimes praticados por comparsas diversos, o beneplácito do crime continuado é afastado, pois o modo de execução é heterogêneo e o requisito subjetivo é ausente.
Para reforçar o que até agora foi exposto, elegemos um julgado do STJ como paradigma, na medida em que enfrentou, inclusive, as minúcias do caso concreto.
Na espécie, o magistrado singular explicou os motivos pelos quais não reconhecia a continuidade delitiva, apesar de os crimes serem da mesma espécie, em conexão temporal, consecutivos e efetuados na mesma cidade. Eis um trecho de sua sentença:
"Com efeito, resta claro, nos autos, que o sentenciado fez do crime de roubo seu meio habitual de atividade, não se utilizando de um mesmo impulso criminoso, o que obsta a unificação pretendida.
"Em relação ao grupo 1, salienta-se que o sentenciado agiu acompanhado de diferentes comparsas, ora em companhia apenas do adolescente "B", ora em companhia deste e de outras pessoas, bem como subtraiu residências e veículo. Em relação ao grupo 2, o sentenciado ora agiu sozinho, ora em companhia de comparsas.
"Assim, tendo em vista a diferença do "modus operandi" para a prática dos delitos, INDEFIRO o pedido de unificação formulado por "A"." [10], [11] (grifei)
Verifica-se que, a despeito da presença dos dados objetivos (crimes da mesma espécie, em conexão temporal, consecutivos e efetuados na mesma cidade) no caso concreto, a diversidade de comparsas foi o fator fundamental para o afastamento da incidência da continuidade delitiva.
Essa decisão foi confirmada pelo Tribunal a quo e também pelo STJ, cujo acórdão ficou assim ementado:
"DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. PLURALIDADE DE CRIMES. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE DE AGENTES E DE MODUS OPERANDI. CARACTERIZAÇÃO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA RECONHECER A EXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS QUE AUTORIZAM A APLICAÇÃO DO ALUDIDO FAVOR LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. (…) 2. Constatada a inexistência da identidade de agentes e do modus operandi nas condutas delituosas, afasta-se a idéia de continuidade delitiva para se acolher a tese da habitualidade ou profissionalismo na prática de crimes, circunstância que merece um tratamento penal mais rigoroso, tendo em vista o maior grau de reprovabilidade. (…) 4. Ordem denegada." (STJ, 5ª T., HC 47552, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 29/08/2007, DJ 15/10/2007) (grifei).
5. Da Conclusão
De tudo o que expusemos, entendemos que: (1) a teoria objetivo-subjetiva é a mais acertada para efeitos da caracterização do crime continuado, sendo que esta teoria está, sim, subsidiada no texto legal; (2) a variação de comparsas nos múltiplos delitos cometidos evidencia o afastamento do tratamento benéfico da ficção jurídica da continuidade delitiva, já que, a um só tempo, há quebra do vínculo subjetivo (afastando-se do requisito subjetivo) e implica em modo de execução diverso (afastando-se do requisito objetivo).
Notas
- Confira-se também: "FURTO – Crime continuado – Descaracterização – Delitos praticados em curto espaço de tempo, na mesma localidade, porém com variados comparsas, em circunstâncias diferentes, visando vítimas que nada tinham em comum – Hipótese de mera habitualidade delitiva (TJSC)" – RT 796⁄696 (grifei). Ainda, RT 668⁄300; RT 619⁄281.
- Todavia, não devemos nos esquecer que, como destaca CARLOS MAXIMILIANO, com a promulgação, a lei adquire vida própria, separa-se do legislador, como se o cordão umbilical fosse rompido. Portanto, o que foi pensado durante a tramitação do processo legislativo, desde a proposta até a promulgação, jamais vincula a interpretação da lei (Citado por ANDREY BORGES DE MENDONÇA, Nova Reforma do Código de Processo Penal, Editora Método, 2008, p. 267).
- Reconhecendo a jurisprudência dominante, dentre outros, ALBERTO SILVA FRANCO (Código Penal e Sua Interpretação, RT, 2007, p. 398) e GUILHERME NUCCI (Código Penal Comentado, RT, 2008, pp. 458/460).
- Para ilustrar, veja-se os mais recentes julgados: STF (1ª T., HC 95753, Rel. Min. CARLOS BRITTO, j. 11/11/2008, DJe 07/08/2009; 1ª T., RHC 93144, Rel. Min. MENEZES DIREITO, j. 18/03/2008, DJe 09/05/2008; 2ª T., HC 89097, Rel. Min. CEZAR PELUSO, j. 18/03/2008, DJe 25/04/2008) e STJ (5ª T., HC 95072, Rel. Min. LAURITA VAZ, j. 02/02/2010, DJe 01/03/2010; 5ª T., HC 94267, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, j. 25/09/2008, DJe 20/10/2008; 6ª T., HC 116224, Rel. Min. OG FERNANDES, j. 02/02/2010, DJe 22/02/2010).
- "Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços."
- Consigne-se que, a despeito de a redação do artigo indicar que a pena é aumentada, configura o crime continuado verdadeira redução do tratamento penal, haja vista que, ao invés do cúmulo material das penas, há tão-somente a exasperação.
- Caixa alta introduzida por nós.
- A despeito de no julgado utilizar-se o vocábulo renovação, pelo próprio contexto permitimo-nos dizer que a expressão quis significar inauguração, da forma como foi exposta até aqui.
- MOHAMED AMARO, Código Penal na Expressão dos Tribunais, Saraiva, 2007, p. 404.
- Optamos por não identificar as partes do caso concreto, individualizando-as por letras.
- Trecho retirado do voto do Ministro Relator, cujo inteiro teor pode ser obtido no site do STJ (stj.jus.br).
