RESUMO

O presente artigo aborda a discriminação na relação de trabalho e a dificuldade da vítima da conduta discriminatória provar suas alegações em juízo, em contraponto às melhores condições do empregador, ou tomador de serviços, de constituir prova em sentido contrário. O trabalho procura solucionar a problemática sob a ótica da teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova, defendendo sua aplicação nas demandas trabalhistas em comento, como forma de proporcionar decisões mais justas e equânimes.

PALAVRAS CHAVE: Discriminação; Prova; Teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova;

1 – INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 no art. 3º, inciso IV, estabelece como objetivo fundamental da República promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A vedação à discriminação é um verdadeiro princípio de proteção, de resistência, denegatório de conduta que se considera gravemente censurável. Portanto, envolve um piso de dignidade que se considera mínimo para a convivência entre as pessoas.

Como conceitua Mauricio Godinho Delgado ^[01], o principio da não-discriminação é a diretriz geral vedatória de tratamento diferenciado à pessoa em virtude de fator injustamente desqualificante. É trato indigno de um trabalhador que vulnera uma das funções do princípio-vetor da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB). É negar ao obreiro a igualdade (art. 5º, caput, CRFB), garantida também constitucionalmente para a admissão, contratação ou extinção do contrato de trabalho (art. 7º, XXX, XXXI e XXXII, CRFB). É estabelecer diferença de tratamento baseada em motivo proibido, com objetivo ou efeito que contraria a garantia de isonomia do trabalhador.

A igualdade no âmbito laboral é expressão característica da justiça social (arts. 3º, III, 170, caput, e 193, caput, CRFB) e tem como objetivo evitar situações de injustiça e de exploração ao trabalhador. É uma forma de limitação do poder de direção do empregador que não pode discriminar e diferenciar os trabalhadores a seu bel prazer. A garantia de igualdade no Direito do Trabalho impede o nepotismo e a distinção arbitrária.

A discriminação incide na esfera trabalhista quando um ato ou comportamento do empregador, ocorrido antes, durante e/ou depois da relação de trabalho, implica uma distinção, exclusão, restrição ou preferência, baseado em uma característica pessoal ou social, sem motivo razoável e justificável, que tenha por resultado a destruição ou alteração da igualdade de oportunidades ou de tratamento.

A doutrina classifica a conduta discriminatória no trabalho na forma direta ou aberta: quando o tratamento desigual fundar-se em razões arbitrárias e desmotivadas; e na forma indireta, dissimulada, velada, encoberta ou por efeito adverso: quando o tratamento é formalmente igual, à primeira vista, mas produz efeito discriminatório sobre um empregado determinado ou grupo de trabalhadores.

Ambas as formas de discriminação são, sem dúvida, reprováveis e ofensivas ao ordenamento jurídico. Porém, a última forma de discriminação é de identificação e comprovação complexa. A exigência de boa aparência nos anúncios de emprego, por exemplo, pode, de forma dissimulada, discriminar grupos étnicos, principalmente negros.

Importantes diplomas internacionais trazem definições sobre discriminação, como a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (1968), a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979) e a Convenção nº 111 da OIT (1960).

Também outras normas da OIT estabeleceram a não-discriminação no emprego e na ocupação, como a Convenção e Recomendação nº 122, as Convenções nº 100, 117, 159 e 168, as Recomendações nº 136 e 150.

A proteção antidiscriminatória foi consagrada pela Constituição da República nos arts. 1º, III; 3º, III e IV; 4º, VIII; 5º, caput e incisos I, III, XLI, e XLII; art. 7º, XXX, XXXI e XXXII.

Por outro lado, a discriminação positiva – calcada na postura ativa do Estado – foi amparada pela Carta Política de 1988 por meio dos arts. 37, VIII; 203, IV e V; 208, III; 227, caput e § 1º, II; 244; art 10, II, "b", ADCT.

Já os mecanismos legais antidiscriminatórios existentes no ordenamento jurídico infraconstitucional são constituídos por várias normas reunidas objetivando minorar ou alcançar a inexistência de práticas de distinção arbitrária ou desprovida de razoabilidade.

Na CLT, destacam-se as seguintes normas antidiscriminatórias: art. 3º, § único, que proíbe distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalho, bem como entre o trabalho intelectual, técnico e manual; art. 5º, que estabelece que a todo trabalho de igual valor corresponderá igual salário, sem distinção de sexo; arts. 373-A e 392-A, que vedam práticas discriminatórias contra a mulher; o art. 428, que exclui qualquer limite de idade para a pessoa portadora de deficiência quando firmarem contrato especial de aprendizagem; e o art. 461, que versa sobre equiparação salarial.

Os diplomas legais antidiscriminatórios mais importante são: a Lei 5.473/68, que veda a discriminação no acesso a cargo público ou no setor privado; Lei nº 7.716/89, que tipifica os crimes resultantes do preconceito de raça ou de cor; Lei nº 7.670/88, que estende os benefícios aos portadores do vírus HIV; Lei nº 7.670/88, que proíbe a discriminação contra pessoas portadoras de deficiência; Lei nº 8.112/90, art. 5º, § 2º, que prevê a reserva de vagas em concursos públicos às pessoas portadoras de deficiência; Lei nº 8.218/91, art. 93, que dispõe sobre a inserção de pessoas portadoras de deficiência nas empresas; Leis 8.842/94 e 10.741/03, que proíbem a discriminação contra o idoso; e a Lei nº 9.029/95, que proíbe a exigência de atestado de gravidez e outras práticas discriminatórias nas relações de trabalho.

A Lei nº 9.029/95, que tem por escopo proibir a prática discriminatória por parte do empregador, é uma das principais garantias do princípio da igualdade no Direito do Trabalho, pois resguarda a manutenção do trabalho contra atos discriminatórios; permite ao empregado optar pela reintegração ou ressarcimento, na hipótese de rompimento da relação laboral por ato discriminatório; e garante a igualdade de oportunidade e de tratamento e da não-discriminação como uma nova forma de proteção à relação de emprego.

Segundo a doutrina mais abalizada, as regras protetivas inscritas na Lei nº 9.029/95 também podem ser aplicadas, analogicamente, a outras situações de trabalho onde se evidenciam formas discriminatórias não contempladas na respectiva Lei, mas proibidas, explícita ou implicitamente, em outras normas de estatura constitucional ou infraconstitucional. Na verdade, quando a lei indica, em seu art. 1º, os motivos da discriminação, não o faz taxativamente, posto que existem outros motivos não indicados na legislação, que podem ser igualmente discriminatórios.

2 – A APLICAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

Como se vê, é ampla a proteção normativa contra a discriminação nas relações de trabalho. Entretanto, trata-se de tema a ser bastante explorado pela doutrina e jurisprudência, haja vista que os casos práticos revelam algumas facetas ainda deficientes para uma efetiva proteção dos trabalhadores.

Não obstante a preocupação do ordenamento jurídico e da sociedade democrática moderna no combate à discriminação na relação de emprego, verifica-se no plano processual a problemática da dificuldade do autor discriminado provar suas alegações em juízo, mormente em se tratando de discriminações indiretas, nas quais, em regra, não há uma manifestação explícita do ato discriminatório pelo tomador de serviços.

Segundo conceitua a doutrina, o ônus da prova constitui regra processual que não atribui o dever de provar o fato, mas sim atribui o encargo a uma das partes pela falta da prova daquele fato que lhe competia. Na precisa lição do Mestre FREDIE DIDIER JR., a "expressão ‘ônus da prova’ sintetiza o problema de saber quem responderá pela ausência de prova de determinado fato" ^[02].

Na CLT a questão está disciplinada no art. 818, que estabelece expressamente que o "ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer". Não obstante a existência de norma laboral sobre o tema, dada a excessiva simplicidade do referido dispositivo, tem prevalecido na jurisprudência trabalhista à aplicação supletiva da regra do art. 333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito e, ao réu, a prova da existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

O artigo em comento traz ínsita a concepção estática do ônus da prova, que distribui prévia e abstratamente o encargo probatório, sem a observância das peculiaridades do caso concreto.

Sucede que, nem sempre autor e réu tem condições de atender a esse ônus probatório que lhes foi rigidamente atribuído. Situações há onde o direito material alegado por uma das partes é de difícil, onerosa ou mesmo impossível demonstração pela mesma.

Com razão, observa a ilustre magistrada Elaine Machado Vasconcelos ^[03], que a problemática em torno da dificuldade da comprovação da discriminação em juízo se verifica exatamente em razão dessa adstrição dos julgadores ao exame e valoração da prova sob a ótica arraigada da clássica distribuição do ônus da prova.

Conforme ensinamento de Estêvão Mallet, que em artigo publicado no ano de 2.000 já abordava a questão da discriminação no processo do trabalho,

A idéia de dever o processo permanecer neutro, indiferente à condição peculiar dos litigantes, não se sustenta e contrasta com o reconhecimento, hoje pacífico, da insuficiência da igualdade meramente formal. A legislação processual do trabalho brasileira, porém, acha-se ainda presa a tal concepção. Disso resulta o agravamento, no plano processual, das desigualdades já existentes no plano material, com sensível discriminação do litigante dotado de menor capacidade econômica. Há que reformar, pois, o processo do trabalho, de modo a combater essa discriminação, indesejável sob qualquer prisma que se queira adotar. Trata-se, no fundo, não de mera faculdade, mas de autêntico dever imposto ao legislador, como resulta do já mencionado art. 3º, inciso III, da Constituição" ^[04].

Dentro desse contexto é que assume importância a chamada Teoria Dinâmica do Ônus da Prova.

Observou a doutrina processualista moderna que a distribuição rígida do ônus da prova delineado no CPC atrofia nosso sistema e sua aplicação inflexível pode conduzir a julgamentos injustos ^[05].

Tendo como principais mentores os juristas argentinos Jorge W. Peyrano e Augusto M. Morello ^[06], a teoria da distribuição dinâmica o ônus da prova rompe com as regras rígidas e estáticas da distribuição do encargo probatório tornando-as mais flexíveis e dinâmicas, adaptáveis a cada caso especificamente.

De acordo com essa teoria, o encargo não deve ser repartido prévia e abstratamente, mas sim casuisticamente; sua distribuição não pode ser estática e inflexível, mas, sim, dinâmica; pouco importa a posição assumida pela parte na causa (se autor ou réu); não é relevante a natureza do fato probando - se constitutivo, impeditivo, modificativo, ou extintivo - mas sim, quem tem mais possibilidades de prová-lo. ^[07].

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Em resumo, a Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova consiste em retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus da prova, e impondo-o sobre quem se encontra em melhores condições de produzir a prova essencial ao deslinde do litígio ^[08].

A legislação processualista trabalhista e civilista não contém regra expressa adotando a teoria, mas a doutrina acolhe essa concepção a partir de uma interpretação sistemática de nossa legislação, notadamente dos princípios da igualdade (art. 5º, caput e art. 125, I, CPC), da lealdade, boa-fé e veracidade (arts. 14, 16, 17, 18 e 125 CPC), da solidariedade com o órgão jurisdicional (arts. 339, 340, 342, 345, 355, CPC), do devido processo legal (art. 5º, XIV, CF) e do acesso à justiça justa e efetiva (art. 5º XXXV, CF).

Percebe-se, pois, que o artigo 333 do CPC e 818 da CLT não podem ser lidos isoladamente, mas à luz dos princípios que informam o processo cooperativo e igualitário.

Essa evolução interpretativa já foi positivada no âmbito das normas protetivas do consumidor. O artigo 6º, inciso VIII, do CDC trata-se de uma nítida aplicação desta teoria, em favor do consumidor, já que confere ao juiz o poder de redistribuição de ônus probatório (sua inversão), em vista do preenchimento de pressupostos de aferição circunstancial e casuística (verossimilhança e hipossuficiência).

No campo do direito processual civil a inversão da prova tem sido amplamente aplicada, com fulcro na utilização analógica do referido dispositivo do CDC e da aplicação do princípio da igualdade substancial entre as partes no processo.

Na seara trabalhista, notadamente, no caso de questões envolvendo a discriminação nas relações de trabalho, a aplicação da inversão do ônus da prova não só é possível, como, antes, se impõe, quando houver indícios a autorizar a presunção em favor do empregado.

Nas demandas em comento, a interpretação literal dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC pode gerar um tratamento injusto e desigual para a vítima da conduta discriminatória, principalmente quando esta se der através de uma conduta velada, já que nesses casos é extremamente difícil para o empregado demonstrar que a conduta do empregador, a despeito de sua aparente licitude, é discriminatória.

Como bem observa o juiz Firmino Alves Lima,

Exigir da parte mais fraca a prova da discriminação importa em denegação do acesso à própria justiça por um aspecto formal da legislação instrumental e vem a ser um mecanismo de perpetuação das discriminações existentes neste país, caracterizado por tantas diferenças sociais. Em nada adianta nossa Constituição e nossas leis propugnarem pela igualdade substantiva e a melhoria da condição social dos menos favorecidos, se o acesso a uma provisão jurisdicional justa não é pleno, constituído sobre enormes empecilhos de ordem prática em um processo visivelmente distorcido, com graves resultados. ^[09]

Aliás, sendo a discriminação o tratamento diferenciado a pessoa em virtude de fator injustamente desqualificante, a contrario sensu, as distinções, para que não sejam discriminatórias, demandam razões justificáveis para que subsistam. Segundo a expressão de Berlin, "a igualdade não necessita de razões, mas sim a desigualdade" ^[10].

Desse modo, para que os atos discriminatórios, geralmente velados, não venham a se concretizar justamente pela dificuldade de sua demonstração em juízo, o que revela estar o agressor em flagrante posição de vantagem no campo material, é imperiosa a adoção, no plano processual, de uma medida que viabilize novamente a posição de igualdade das partes, o que se consegue pela aplicação do princípio do devido processo legal.

Cabe ao magistrado, portanto, a adoção de uma posição imparcial, mas condizente com a busca do ideal de justiça, determinando que a prova seja realizada por quem tem aptidão de fazê-la em juízo. Ao tomador dos serviços, portanto, poderá recair o ônus de demonstrar, por exemplo, por qual motivo a pessoa que se diz discriminada não obteve o posto de trabalho, motivando o fracasso no processo de seleção. Justificada, portanto, a reprovação do candidato, será possível um real exame dos motivos sustentados pelo tomador, para que se verifique a ocorrência ou não de abuso do direito e das práticas discriminatórias.

Por fim, importante ressaltar que a presença dos requisitos necessários para a aplicação subsidiária do artigo 6º, inciso VII, do CDC, no processo do trabalho, é inquestionável. A existência de lacuna evidencia-se na medida em que não há na legislação trabalhista nenhuma norma expressa determinando ou vedando a inversão do ônus da prova. O artigo 818 da CLT, como visto, trata da distribuição do ônus da prova, nada prevendo quanto à possibilidade de sua modificação por determinação judicial. E a compatibilidade da inversão do ônus da prova prevista no CDC com o processo do trabalho também se torna inconteste, tendo em vista a evidente similitude existente entre as relações de consumo e de emprego, ambas caracterizadas pelo desequilíbrio entre as partes que se relacionam. Ademais, a aplicação do referido expediente consumerista também se justifica por ter o direito material do trabalho, como peculiaridade, o princípio protetivo, que se alastra também para o direito processual trabalhista.

3 - CONCLUSÃO

Entende-se perfeitamente possível a aplicação, no processo do trabalho, da inversão do ônus da prova com base no Código de Defesa do Consumidor. Ao magistrado é permitido fazer um juízo de ponderação e, mediante decisão devidamente motivada, respeitando todas as garantias constitucionais asseguradas às partes, modificar a regra de distribuição do ônus da prova fazendo incidir sobre a parte que tem o controle dos meios de prova e, por isso mesmo, se encontra em melhores condições de produzi-la a contento.

Portanto, na presença de indícios de condutas discriminatórias nas reclamações envolvendo discriminação na relação de emprego, caberá ao empregador a demonstração de motivos razoáveis e proporcionais para que justifique a disparidade verificada, desde que, analisando o caso concreto, o magistrado conclua que aquele tem melhor aptidão para trazer aos autos a prova que descortina a verdade dos fatos controvertidos.

4 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1 - AZEVEDO, Antonio Danilo Moura de. "A teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova no direito processual civil brasileiro". Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1500, 10 ago. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10264>. Acesso em: 02 abr. 2008.

2 - BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de direito processual do trabalho. 5ª edição. São Paulo: LTr, 2007.

3 - CALVET, Otavio Amaral. "Discriminação na Admissão: Direito à Integração". Disponível em www.calvet.pro.br. Acesso em 06 mar. 2008.

4 - CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2006.

5 - DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª edição. São Paulo: LTR, 2007.

6 - DIDIER JR., Fredie. Direito Processual Civil. 6ª edição. Salvador: JusPODIVM, vol. I, 2006.

7 - LIMA, Firmino Alves. "A Necessidade e os Fundamentos Legais da Inversão do Ônus da Prova nos Casos de Discriminação". Disponível em www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses/firmino%20alves.doc. Acesso em 06 mar. 2008.

8 – VASCONCELOS, Elaine Machado. "A Discriminação nas relações de trabalho: A possibilidade de inversão do ônus da prova como meio eficaz de atingimento dos princípios constitucionais". Rev. TST, Brasília, vol. 71, nº 2, maio/ago 2005.

Notas

1. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 6ª Edição, p.776.
2. DIDIER JR., Fredie. Direito Processual Civil. 6ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2006, vol. I, p. 512.
3. VASCONCELOS, Elaine Machado. "A Discriminação nas relações de trabalho: A possibilidade de inversão do ônus da prova como meio eficaz de atingimento dos princípios constitucionais". Rev. TST, Brasília, vol. 71, nº 2, maio/ago 2005.
4. MALLET, Estêvão. Discriminação e Processo do Trabalho. In: Discriminação. São Paulo: Ltr, 2000, in CALVET, Otavio Amaral. "Discriminação na Admissão: Direito à Integração". Disponível em ^{www.calvet.pro.br} . Acesso em 06/03/2008.
5. DIDIER JR., Fredie. Direito Processual Civil. 6ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2006, vol. I, p. 519.
6. Idem, p. 520.
7. Idem, p. 520.
8. 10 AZEVEDO, Antonio Danilo Moura de. "A teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova no direito processual civil brasileiro". Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1500, 10 ago. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10264>. Acesso em: 02 abr. 2008.
9. LIMA, Firmino Alves. "A Necessidade e os Fundamentos Legais da Inversão do Ônus da Prova nos Casos de Discriminação. Disponível no endereço www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses/firmino%20alves.doc. Acesso em 06/03/2008.
10. BERLIN. Equality. Proceedings of the Aristotelian Society. London, 1956, p. 305, in LIMA, Firmino Alves. "A Necessidade e os Fundamentos Legais da Inversão do Ônus da Prova nos Casos de Discriminação. Disponível no endereço ^{www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses/firmino%20alves.doc}. Acesso em 06/03/2008.