Estabelece o art. 344 do Código Eleitoral a tutela penal da recusa e abandono do serviço eleitoral, ao passo que a ausência injustificada ao serviço é tutelada de forma eficaz pela sanção administrativa. Tem o referido artigo a seguinte redação:

Este tipo penal, com equivalente em diversos outros diplomas legislativos brasileiros anteriores, visa a assegurar o bom e regular andamento do processo eleitoral, coibindo a recusa e o abandono por parte de quem, legalmente, tenha recebido a incumbência do serviço eleitoral (p. e. mesários), não se aplicando, em nosso ver, o presente tipo aos funcionários de carreira das Juntas Eleitorais. Nesta linha, Joel Cândido acentua que: "o art. 344 se aplica, somente, aos mesários, escrutinadores, auxiliares e seus respectivos susbstitutos ou suplentes, e só para os serviços de votação e apuração" ^[01]

Podemos observar, na análise dos núcleos do tipo, um verdadeiro vácuo legislativo quando se constata que o simples não-comparecimento do convocado ao serviço eleitoral não configura o crime do art. 344, que só contempla as ações de "recusar" e "abandonar", ao passo que não comparecer é uma omissão.

Assim, não se admitindo à luz dos princípios da legalidade (nullum crimen nulla poena sine lege stricta) a interpretação extensiva do tipo para abarcar a figura omissiva, tem-se que a ausência do convocado irá caracterizar tão-somente infração administrativa, prevista no art. 124, caput, do Código Eleitoral (pagamento de multa). A contradição reside exatamente aí: nas duas situações, tanto não comparecer como se recusar ou abandonar terão iguais efeitos prejudiciais ao andamento das eleições. Todavia, de forma aparentemente inexplicável, um conduta é incriminada e outra não, contrariando frontalmente o princípio da proporcionalidade.

E não é demais ressaltar que a sanção administrativa já serve para tutelar a infração do art. 344, até porque, como demonstrado, já serve para tutelar os casos de ausência injustificada, sem que seja necessária a sempre drástica intervenção do Direito Penal, que deve manter seu caráter fragmentário, intervindo apenas onde os outros ramos do direito não puderem tutelar eficazmente o bem jurídico. Não é o caso em tela.

Enquanto o legislador não enxergar o Direito Penal como razão última e continuar a vê-lo como remédio para todos os males, dificilmente essas quase infinitas "lacunas" na legislação penal serão suprimidas. Nesse tempo, acentuando o caráter simbólico dado à sanção criminal, quem não quiser ser mesário não diga abertamente que não vá e nem tampouco vá para depois logo em seguida abandonar, simplesmente não vá. É o que (in)diretamente parece dizer o legislador eleitoral para aqueles que querem fugir da convocação e ao mesmo tempo da intervenção penal.

Nota

1. CÂNDIDO, Joel. Direito Penal Eleitoral & Processo Penal Eleitoral. Bauru: Edipro, 2006. p. 377.