Resumo: A globalização e a interdependência acentuaram a necessidade de maior coordenação e normatividade em diversas áreas das relações internacionais, inclusive como proteção contra a atuação ilícita de atores não estatais. Daí se percebe a importância da criação de um Tribunal Penal Internacional, cuja inserção no ordenamento jurídico constitucional brasileiro, através da Emenda Constitucional n.45, fez o assunto vir à tona novamente. O presente artigo não tem por fim esgotar o assunto, mas apenas traçar os principais contornos atinentes à formação deste Tribunal, sua jurisdição, competência, estrutura, composição, seus ritos procedimentais e os principais problemas enfrentados.

Palavras-Chaves: Globalização. Relações Internacionais. Tribunal Penal Internacional.

Abstract: Globalization and interdependence accentuated the need for greater coordination and norms in many areas of international relations, including how to protect against the illegal actions of non-state actors. Hence if realizes the importance of creating an International Criminal Court, whose inclusion in the constitutional Brazilian legal system, through the Constitutional Amendment, the matter has come to light again. This article is not intended to exhaust the subject, but only trace the main contours pertaining to the formation of this Court, their jurisdiction, powers, structure, composition, its rites and the main procedural problems faced.

Keywords: Globalization. International Relations. International Criminal Court.

I – Antecedentes Históricos do Tribunal Penal Internacional:

A aprovação do Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional - TPI é, sem dúvida, um dos marcos mais significativos no desenvolvimento do direito internacional nas últimas décadas. Várias circunstâncias contribuíram para que este resultado, cujos antecedentes remontam a mais de 50 anos, pudesse ser alcançado antes do final do século XX.

O fim da guerra fria tornou menos rígidos os alinhamentos ideológicos que bloqueavam a evolução do direito internacional. As tendências de fragmentação liberadas pelo fim da guerra fria levaram à irrupção de conflitos étnicos, raciais e religiosos. Estes casos, na maioria não-internacionais, em que ocorreram catástrofes humanitárias e massacres, ameaçadores da ordem jurídica, que puseram em risco a paz e a segurança internacionais, reforçaram a opinião dos estados, de outros atores internacionais e da opinião pública em favor do reforço da capacidade de sanção do Direito Internacional neste terreno.

A globalização e a interdependência acentuaram a necessidade de maior coordenação e normatividade em diversas áreas das relações internacionais, inclusive como proteção contra a atuação ilícita de atores não estatais.

Tão agudamente foram sentidos os efeitos dessas situações que a comunidade internacional saltou etapas e foi capaz de criar, num curto espaço de tempo, os tribunais criminais internacionais ad hoc para a antiga Iugoslávia (1993) e para Ruanda (1994). Estas instituições foram criadas não por um tratado internacional, como o TPI, mas sim por decisões do Conselho de Segurança das Nações Unidas, sob o amparo do capítulo VII da Carta das Nações Unidas (ameaças à paz e segurança internacionais), o que torna suas normas obrigatórias para todos os Estados. Tais normas vinculam o Brasil à obrigação de cooperar com os dois tribunais ad hoc, inclusive em matérias como prova testemunhal e entrega de acusados.

Examinando os antecedentes jurídicos do TPI, deixamos de lado aqueles mais distantes, como os Tratados de Versalhes e Sèvres, subseqüentes à I Guerra Mundial, e algumas iniciativas da Liga das Nações, que intentaram, sem êxito, criar instituições para trazer à justiça os responsáveis por atrocidades cometidas durante e antes do conflito.

Cabe mencionar, ainda que brevemente, os mais imediatos Tribunais, oriundos da II Guerra Mundial. As atrocidades cometidas durante esta Guerra levaram ao estabelecimento de dois Tribunais Militares Internacionais (Nuremberg e Tóquio), destinados a processar e julgar os principais responsáveis, na Alemanha e no Japão, pelos crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade.

Apesar de suas imperfeições, estes Tribunais constituíram uma importante base para a conformação dos princípios básicos da responsabilidade penal internacional: a afirmação da responsabilidade por crimes definidos pelo direito internacional, independentemente da existência de lei interna; o não reconhecimento de imunidades de jurisdição para crimes definidos pelo direito internacional; e o não reconhecimento de ordens superiores como excusa de responsabilidade.

A Assembléia Geral da ONU aprovou, em 1946, a Resolução 95, que declarou o direito de Nuremberg parte do direito internacional geral. A Convenção sobre o Genocídio, aprovada em 1948, teve como objetivo principal reforçar a definição deste crime, independentemente de referência a um conflito específico, estabelecendo que ao mesmo se aplica o princípio da jurisdição universal. A convenção prevê a possibilidade de estabelecimento de um Tribunal Criminal Internacional.

Afirmou-se, assim, como princípio, que a humanidade, cujos interesses e valores essenciais são violados e ameaçados pela prática desses crimes, é, em última instância, titular do direito de assegurar sua repressão, devendo-se prever os meios adequados a garantir o exercício dessa titularidade. Gerou-se a expectativa de criação de um Tribunal Penal Internacional, capaz de promover a punição dos crimes internacionais na ausência ou incapacidade dos sistemas judiciários nacionais, freqüentemente incapacitados ou intimidados pela destruição e pelo terror sistemático e maciço desencadeado pelos perpetradores de tais crimes.

Por razões políticas vinculadas à guerra fria, estas expectativas não se realizaram. A Comissão de Direito Internacional realizou sucessivos estudos que, entretanto, não lograram concretizar-se, esbarrando em questões prévias, como a da definição do crime de agressão e a elaboração do código de crimes contra a paz e a segurança da humanidade.

No início dos anos 90, o assunto voltou à ordem do dia nas Nações Unidas. Por iniciativa de Trinidad e Tobago, a Assembléia Geral voltou a recomendar à Comissão de Direito Internacional - CDI, em 1990, a elaboração de um projeto de estatuto para o referido Tribunal. O ritmo dos trabalhos na CDI seria, então, influenciado pela decisão do Conselho de Segurança de criar Tribunais Criminais Internacionais ad hoc para julgar crimes de guerra e de genocídio cometidos na Antiga Iugoslávia (1993) e em Ruanda (1994).

Estas decisões, importantes e dignas de apoio, tornaram patente o vazio jurídico decorrente da inexistência de uma instância internacional independente, com base num instrumento jurídico de escopo universal, capaz de julgar responsáveis pelos crimes mais graves de interesse internacional. Os dois tribunais, constituídos por um órgão político da ONU, como é o Conselho de Segurança, têm, é certo, legitimidade jurídica, mas sua jurisdição e características correspondem à natureza e circunstâncias das situações que geraram o seu estabelecimento. Por essa razão, o Brasil, ao aprovar a criação dos tribunais ad hoc, expressou preferência pelo estabelecimento, por tratado multilateral, de um Tribunal Penal Internacional, universal, imparcial e independente, como instrumento fundamental para romper o ciclo de impunidade dos perpetradores de tais crimes e exercer efeito preventivo e dissuasório benéfico para a paz e segurança internacionais.

No ano de 1994, a Comissão de Direito Internacional submeteu à Assembléia Geral projeto de Estatuto para um futuro TPI. Em dezembro do mesmo ano, a Resolução 49/53 determinou a criação de um Comitê ad hoc, aberto a todos os Estados Membros, encarregado de examinar as principais questões substantivas e administrativas que surgissem da análise daquele projeto. Concluído o mandato do Comitê ad hoc e verificada a necessidade de discussões adicionais sobre a matéria, a Assembléia Geral convocou um Comitê Preparatório, que se reuniu em um total de seis períodos de sessões, de 1996 a 1998.

O Comitê Preparatório levou em conta o importante trabalho efetuado pela Comissão de Direito Internacional e o projeto por ela submetido à Assembléia Geral. No entanto, durante o curso dos debates no Comitê e na Sexta Comissão, sob a influência da experiência com os tribunais ad hoc e diante da evolução da situação internacional, verificou-se tendência a valer-se também de trabalhos e contribuições oriundas de outras fontes. Cite-se, entre elas, o chamado projeto Siracusa, elaborado pelo Comitê de Peritos do Instituto Internacional de Altos Estudos em Ciências Criminais, que se reuniu na cidade do mesmo nome, em 1996, e apresentou sugestões para incorporação ao projeto da CDI. Este texto, circulado como documento do Comitê Preparatório, ampliava em vários aspectos o escopo do TPI, ao eliminar a cláusula de jurisdição facultativa, prever a possibilidade de iniciativa autônoma do promotor para iniciar investigações e ao atribuir maior independência em relação ao Conselho de Segurança.

Apesar das sérias controvérsias que marcaram suas sessões, o Comitê Preparatório logrou elaborar um documento de trabalho, submetido à Conferência de plenipotenciários de Roma, que unificava, num único texto, as principais opções em debate sobre o projetado Tribunal.

Finalmente, o Tratado de Roma previu a criação do Tribunal Penal Internacional vinculado à Organização das Nações Unidas (ONU). Foi aprovado em 17 de julho de 1998 por uma maioria de 120 votos a favor, 7 em contrário (da China, Estados Unidos, Filipinas, Índia, Israel, Sri Lanka e Turquia) e 21 abstenções. No dia 11 de abril de 2002, o Tratado alcançou 66 ratificações, ultrapassando o número de adesões exigido para sua entrada em vigor. O Brasil assinou o pacto em 07 de fevereiro de 2000 e o Congresso Nacional o aprovou, por meio do Decreto Legislativo n.112, em 6 de junho de 2002, tendo sido promulgado em 26 de setembro de 2002, pelo Decreto Presidencial n.4.388 , tornando-se o 69º Estado a reconhecer a jurisdição do TPI.

E com a Emenda Constitucional n.45 de 2004, que inseriu o parágrafo 4º da Constituição Federal o Tribunal Penal Internacional passou a ter status constitucional:

(...)

II – Jurisdição e Competência do TPI:

A nova Corte, sediada em Haia, na Holanda, tem competência para julgar os chamados "crimes contra a humanidade", assim como os "crimes de guerra", de "genocídio" e de "agressão". Sua criação constitui um avanço importante, pois esta é a primeira vez na história das relações entre Estados que se consegue obter o necessário consenso para levar a julgamento, por uma corte internacional permanente, políticos, chefes militares e mesmo pessoas comuns pela prática de delitos da mais alta gravidade, que até agora, salvo raras exceções, têm ficado impunes, especialmente em razão do princípio da soberania.

Estão sujeitos à jurisdição do Tribunal os Estados-partes e os respectivos nacionais, assim como todos aqueles que se encontrem em seu território ou em navios e aviões que estejam sob sua bandeira. Também se incluem entre os jurisdicionados da Corte os Estados que submeterem à mesma algum caso específico, ainda que não tenham aderido ao Tratado.

Citemos, pois, os principais princípios e aspectos do Estatuto de Roma, aprovado pela conferência de plenipotenciários que se realizou naquela cidade em julho de 1998, levando em conta a necessidade de dar uma visão de conjunto que destacasse o caráter "sui generis" e excepcional deste instrumento internacional.

Complementaridade - O princípio da complementaridade, que constava já do projeto da CDI, é um dos elementos mais importantes do estatuto. Seu objetivo é assegurar que o TPI exerça o papel que lhe é atribuído sem interferir indevidamente com os sistemas judiciais nacionais, com os quais permanece a responsabilidade primária de investigar e processar os crimes. O "TPI", então, somente exercerá jurisdição em caso de incapacidade ou omissão dos Estados. Ao contrário dos tribunais ad hoc, que são concorrentes e têm primazia sobre as cortes nacionais, o TPI tem caráter excepcional e complementar, e sua jurisdição, além de aplicar-se apenas aos crimes de extrema gravidade nele definidos (genocídio; crimes contra a humanidade; crimes de guerra e crimes de agressão), somente será admissível nos casos em que se verifique claramente a incapacidade ou a falta de disposição dos Estados em processar os responsáveis. Salvo nesta hipótese, o TPI não examinará casos ou alegações que estejam ou hajam sido objeto de investigação por parte das instituições competentes de um Estado.

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É, também, através da complementaridade que o TPI poderá, a longo prazo, dar sua mais importante contribuição, ao incentivar os Estados a dotar seus sistemas judiciais dos instrumentos normativos e processuais capazes de aplicar a justiça, de forma eficaz e equânime, nos casos dos crimes previstos no Estatuto.

Universalidade. Princípio pelo qual os Estados-partes colocam-se integralmente sob a jurisdição da Corte, não podendo subtrair de sua apreciação determinados casos ou situações.

Responsabilidade Penal Individual. O Estatuto contempla também este princípio, segundo o qual o indivíduo responde pessoalmente por seus atos, sem prejuízo da responsabilidade do Estado.

O princípio da Irrelevância da Função Oficial, por sua vez, permite que sejam responsabilizados chefes de Estado ou de governo, ministros, parlamentares e outras autoridades, sem qualquer privilégio ou imunidade.

Já o princípio da Responsabilidade de Comandantes e outros Superiores, exige que todos os chefes militares, mesmo que não estejam fisicamente presentes no local dos crimes, envidem todos os esforços ao seu alcance para evitá-los, sob pena de neles ficarem implicados.

Por fim, o princípio da Imprescritibilidade, de acordo com o qual a ação criminosa jamais terá extinta a punibilidade pelo decurso do tempo, embora ninguém possa ser julgado por delitos praticados antes da entrada em vigor do Tratado.

Definição de crimes de sua competência. Ao contrário do projeto elaborado pela CDI, que enumerava, sem defini-los, os crimes sob jurisdição do Tribunal, o estatuto de Roma contém uma lista tipificada dos delitos sujeitos à jurisdição do tribunal. Constitui assim o estatuto um verdadeiro código criminal internacional. Para esse fim foram utilizadas, na maioria dos casos, definições constantes em tratados ou outras fontes do direito internacional. Em alguns casos, particularmente no capítulo dos crimes contra a humanidade, foi preciso adaptar as definições ao contexto desejado para o tribunal ou mesmo inovar, frente a lacunas do direito internacional convencional, como foi o caso dos crimes de natureza sexual.

Os crimes previstos no estatuto são:

II.a) Crime de Genocídio

Genocídio: Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "genocídio" qualquer um dos actos que a seguir se enumeram, praticado com intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, rácico ou religioso, enquanto tal:

a) Homicídio de membros do grupo;

b) Ofensas graves à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) Sujeição intencional do grupo a condições de vida pensadas para provocar a sua destruição física, total ou parcial;

d) Imposição de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo;

e) Transferência, à força, de crianças do grupo para outro grupo.

II.b) Crimes contra a humanidade

Crimes contra a humanidade; o artigo 7º lista 11 figuras criminais e agrega 9 definições de expressões ou termos. As principais fontes utilizadas foram as Cartas dos Tribunais de Nuremberg e Tóquio, os estatutos dos dois tribunais ad hoc e o Projeto de Código de Crimes contra a Paz e Segurança da Humanidade, preparado pela CDI. É amplamente reconhecido que, apesar de sua codificação ter sido efetuada após a II Guerra Mundial, o conceito de crimes contra a humanidade existe, como parte do direito costumeiro internacional, muito antes da sua formulação em 1945. Os crimes contra a humanidade, que podem ser cometidos tanto durante um conflito armado como em tempo de paz (jurisprudência do caso Tadic), se distinguem dos crimes de guerra ou dos delitos comuns por se tratarem de atos cometidos contra qualquer população civil e pela escala em que são cometidos. A definição deste limiar foi objeto de difícil negociação durante a Conferência, tendo se chegado ao emprego da frase: quando cometidos como parte de um ataque generalizado ou sistemático contra uma população civil e com conhecimento de tal ataque.

II.c) Crimes de Guerra

Crimes de guerra. Também conhecidos como "Crimes contra as Leis e Costumes Aplicáveis em Conflitos Armados", os crimes de guerra fazem parte do direito costumeiro internacional e têm como principais referências de codificação o regime da Haia (diversas convenções e protocolos) - relativos às limitações à conduta de hostilidades - e as Convenções de Genebra e seus Protocolos, referentes à proteção das vítimas dos conflitos. Assinale-se também que o estatuto inclui na lista dos crimes de guerra os crimes cometidos em violação do direito de guerra contra o pessoal das Nações Unidas em missão humanitária ou de manutenção da paz.

Algumas das questões mais sensíveis negociadas em Roma foram relacionadas a este capítulo, uma vez que abrangem a conduta de operações militares, inclusive a proibição do emprego de certas armas e envolvem a possibilidade da incriminação de pessoal subordinado às forças armadas. Este último aspecto suscitou acentuada preocupação por parte de potências com envolvimento militar global ou participação freqüente em situações originárias em ex-colônias e ensejou árduos esforços para a busca de soluções aceitáveis.

Esta preocupação tornou necessária a adoção, no último momento da negociação, de um dispositivo chamado transitório (art.124), que permite aos Estados que ratifiquem o Estatuto declarar que não aceitam a jurisdição do Tribunal sobre crimes de guerra por um período de sete anos a partir da ratificação. O artigo será revisto na primeira conferência de revisão do estatuto.

A noção de crime de guerra, tal como definida nos instrumentos acima citados, não está vinculada a limiares (thresholds), sendo suficiente a prática de atos, ainda que isolados, para configurá-los. Dado, porém, o caráter excepcional do TPI, além dos limiares gerais já previstos no preâmbulo e no artigo 1º, e do princípio da complementaridade, conveio-se restringir ainda mais claramente aos casos mais graves a invocação da jurisdição do tribunal, determinando que ela se exercerá "em particular quando cometidos como parte de um plano ou política, ou como parte da prática em larga escala de tais crimes". Os delitos previstos como crimes de guerra no Estatuto são as violações graves das Convenções de Genebra de 1949 e outras violações graves das leis e costumes aplicáveis em conflitos armados internacionais, extraídos ou adaptados das Convenções de Genebra, do Protocolo Adicional I e dos Regulamentos de Haia, de 1907.

Tendo como fonte o Protocolo Adicional II às Convenções de Genebra, foram também incorporados atos cometidos em conflitos armados de caráter não-internacional: violações graves do artigo 3º, comum às Convenções de Genebra de 1949 (consideradas, pela Corte Internacional de Justiça, como um padrão humanitário mínimo) e outras violações graves das leis e costumes aplicáveis a conflitos armados de caráter não-internacional, inclusive o recrutamento ou alistamento de crianças menores de 15 anos em forças armadas ou em grupos engajados em hostilidades.

Com relação aos conflitos armados de caráter não-internacional, foram adotadas salvaguardas adicionais que precisam o âmbito de aplicação do TPI, e resguardam o direito dos Estados de manter a ordem interna e defender a soberania e unidade do país.

A primeira assinala que, no caso das violações do artigo 3º das Convenções em Genebra, os dispositivos previstos não se aplicam a situações de tensões e distúrbios internos, tais como tumultos, atos isolados e esporádicos de violência ou outros atos de natureza semelhante. No caso das outras violações graves, além da salvaguarda anterior, condiciona-se ainda a aplicação das normas aos casos de conflito armado prolongado entre autoridades governamentais e grupos organizados ou entre tais grupos.

Por último, salvaguarda-se também, em todas as circunstâncias, o direito dos Estados de empregar meios legítimos para restabelecer o estado de direito, manter a ordem interna e defender a soberania e unidade do país.

Estas limitações ou salvaguardas explicam-se pelo caráter excepcional do TPI, mas sua inclusão não deixou de causar alguma preocupação com relação à defesa da integridade do direito humanitário internacional. Por essa razão, dispôs-se que as mesmas deverão entender-se como estritamente aplicáveis ao âmbito do TPI pois, do contrário, seria admitir retrocesso no âmbito de aplicação do direito internacional relativo a tais delitos. O estatuto incorporou, a este respeito, uma cláusula específica, constante do artigo 10.

Ainda no capítulo dos crimes de guerra, o tema das armas proibidas foi matéria de extensa controvérsia, e fez parte do conjunto de últimas questões decididas na Conferência. Várias delegações advogavam a adoção de um dispositivo redigido de forma genérica, de modo a que pudesse interpretar-se como abrangendo tanto as armas proibidas pelo direito internacional costumeiro como as que tenham tido sua proibição consagrada por convenção internacional (armas químicas, bacteriológicas, minas terrestres anti-pessoais). Esta solução não convinha às potências nucleares, que se opunham a qualquer terminologia que tivesse semelhança com os termos empregados pela CIJ em parecer dado em 1996 sobre a legalidade das armas nucleares (would generally be contrary to the rules of international law applicable in armed conflicts, and in particular the principles and rules of humanitaran law), e que pudesse vir a ser invocada como apoio da tese de ilegalidade destas armas de destruição maciça. Por outro lado, também não servia aos países que temiam a inclusão implícita de armas objeto de convenções às quais não haviam ainda aderido, como a Convenção de Ottawa sobre a proibição do emprego de minas terrestres anti-pessoais. Outros enfoques previam seja a utilização de uma lista completa de armas, com referência explícita aos artefatos nucleares, seja a combinação de um caput genérico com uma lista não exaustiva.

A solução de compromisso foi mencionar explicitamente apenas as armas já proibidas pelo direito internacional humanitário, acompanhadas de um inciso que proíbe a utilização de armas, projéteis e métodos de guerra que, por sua natureza, causem ferimentos supérfluos ou sofrimento desnecessário ou que são inerentemente indiscriminados em violação ao direito internacional dos conflitos armados, desde que tais armas sejam objeto de uma proibição abrangente e sejam incluídas em um anexo ao estatuto, por meio de emenda.

II.d) Crime de Agressão

Agressão. A questão da inclusão do crime de agressão no estatuto percorreu os trabalhos do Comitê Preparatório e da própria conferência. Apesar da lógica favorecer a inclusão na lista de crimes de ações que estão na raiz de grande parte dos crimes mais graves cometidos contra a humanidade, dificuldades de natureza jurídica e política criavam obstáculos praticamente insuperáveis para sua incorporação eficaz.

De um lado, não existe até hoje, apesar dos esforços desenvolvidos pela CDI e por outros órgãos (inclusive uma resolução da AGNU, que configura agressão como ilícito do Estado), uma definição de agressão suficientemente abrangente e que sirva como elemento constitutivo de responsabilidade pessoal, e não apenas da responsabilidade do estado. Tentativas de definição ensaiadas durante a negociação, como a de vincular o ato de agressão exclusivamente às ações que resultassem em anexação ou ocupação do território de um Estado, apresentavam o inconveniente de restringir excessivamente o conceito de agressão.

Conexa a esta questão, e igualmente importante, está a circunstância de que a Carta da ONU não definiu juridicamente agressão, deixando ao Conselho de Segurança a responsabilidade de decidir, a cada caso, quando está configurada uma situação de agressão, ameaça à paz ou ruptura da paz internacional. É claro que, dada a composição e características do Conselho de Segurança, esta decisão se toma de um ponto de vista político. Era, assim, arriscado aceitar qualquer dispositivo que pudesse implicar a possibilidade de contradições ou conflitos entre o TPI e o Conselho de Segurança.

Uma possível solução teria sido aceitar essa realidade e vincular a figura do crime de agressão à prévia decisão, pelo Conselho de Segurança, da existência de uma situação de agressão. Esta hipótese, entretanto, tampouco era aceitável para um grupo de países, ao acentuar a dependência do TPI em relação ao Conselho de Segurança.

A solução encontrada foi incluir o crime de agressão na lista do art.5º, mas condicionar o exercício da jurisdição pelo TPI à aprovação de uma emenda ao estatuto que contenha a definição de agressão, consistente com a Carta da ONU. Afora o significado moral ou político da inclusão, trata-se de um simples adiamento da questão.