6 POSSÍVEL REGULAMENTAÇÃO
Em virtude da carência de uma norma regulamentadora, os empregadores têm ignorado que seus empregados devam receber o adicional de penosidade, preferindo assim, caso seja necessário, o pagamento de uma indenização no futuro. Desta forma, como muitos não conhecem os seus direitos, o referido adicional acaba sendo uma "fantasia Constitucional", como disse o doutrinador José Augusto Rodrigues Pinto (2002).
Todavia, quanto àqueles que detêm o saber de que tipo de atividade exercem, bem como de que as mesmas são penosas, como poderiam receber o adicional de penosidade? Encontramos algumas formas dos trabalhadores virem seus direitos garantidos, na ausência de uma lei específica sobre o assunto, que seria através do acordo ou convenção coletiva, do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
6.1 ACORDO E CONVENÇÃO COLETIVA
O acordo e a convenção coletivas podem ser uma maneira eficaz para os trabalhadores tentarem receber o adicional de penosidade. Tais diplomas coletivos são devidamente conceituados pela Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis:
Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.
§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.
Resumidamente podemos dizer que a convenção coletiva é um acordo realizado entre um ou mais sindicatos da categoria profissional (que é constituído por empregados ou profissionais liberais) com um ou mais sindicatos da categoria econômica (que são os empregadores). No entanto, o acordo coletivo, como o próprio nome já diz, é o acordo celebrado entre uma ou mais empresas com o sindicato da categoria profissional.
Uma vez realizado este acordo ou convenção coletiva sobre o adicional de penosidade, os trabalhadores estarão aptos a recebê-lo. Entretanto, cabe esclarecer que, quando uma convenção coletiva é realizada, os seus efeitos são erga omnes, ou seja, tem eficácia para todos os trabalhadores que fazem parte da categoria profissional, ao revés do acordo coletivo, pelo qual somente os trabalhadores da empresa serão beneficiados.
Destarte, embora esses instrumentos negociais tenham efetividade na prática, alguns trabalhadores não desejam se filiar ao sindicato representativo de sua categoria e também não exercem funções em empresas com mais de duzentos empregados, ficando no aguardo do surgimento de uma lei que regule o assunto. Mas ainda assim restam outras saídas, quais sejam, o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
6.2 MANDADO DE INJUNÇÃO E A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Inicialmente, cumpre destacar que será feita uma explicação breve da possibilidade de utilizar o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, em razão de essa matéria não ser o objeto desse trabalho.
O Mandado de Injunção tem previsão no artigo 5º, inciso LXXI da CF, tendo cabimento nos casos de normas de eficácia limitada que preveem direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, a partir do momento em que a omissão do poder público prejudica o exercício de direitos. Esse remédio constitucional atua como controle difuso de constitucionalidade por omissão, visando à proteção dos direitos subjetivos, ou seja, resguardar um direito individual.
Segundo os conhecimentos trazidos pelo Ilustre Doutrinador Alexandre de Moraes, em sua obra Direito Constitucional, o mandado de injunção é conceituado da seguinte forma, ipsis litteris:
O mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do poder público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal (2005, p. 153)
Assim, como a Carta Magna nada dispõe sobre quem possui a legitimidade para impetrar o mandado de injunção, leva a entender que qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica, possui legitimidade, o que torna mais acessível essa garantia ao indivíduo.
Insta trazer à baila que outro meio cabível para solucionar essa omissão, que também é trazido pela Carta Magna em seu artigo 103 § 2º, se daria com a interposição da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, sendo esse um controle concentrado de constitucionalidade, cujos efeitos se dão a titulo erga omnes.
Cabe salientar que esses dois institutos possuem em comum a necessidade de concretização das normas constitucionais. O mandado de injunção permite o exercício de um direito, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão procura sanar a omissão através de uma higienização do ordenamento.
Todavia, o que pode ser observado é que como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão tem a sua utilização altamente restrita, como pode ser verificado no rol do artigo 103 da CF, acaba por dificultar o cidadão de ter acesso ao seu direito.
O Autor Clemerson Merlin Clève compara o mandado de segurança e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão da seguinte forma:
[...] a ação de inconstitucionalidade por omissão configura instrumento do controle abstrato da constitucionalidade, voltado para a defesa ("integridade") da Lei Fundamental, o mandado de injunção constitui remédio constitucional voltado, primordialmente, para a defesa de direito constitucionalmente definido e dependente de norma regulamentadora. ( 2000, p.247)
Assim, vale ressaltar também o entendimento do doutrinador Pedro Lenza, em sua obra Direito Constitucional Esquematizado, acerca da inefetividade das normas constitucionais, senão vejamos:
[...] assim como a ADIn por omissão (...), o mandado de injunção surge para "curar" uma "doença" denominada síndrome de inefetividade das normas constitucionais, vale dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. (2008, p. 651)
Diante do exposto, embora encontremos algumas possíveis soluções para o recebimento do adicional de penosidade, verificamos que essas somente serão possíveis, na maioria das vezes, para aqueles empregados que detenham o saber de que o adicional existe e de que é uma garantia constitucional. Todavia, quanto aos demais, infelizmente ficarão à espera da elaboração de uma lei federal.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Grande lapso temporal se passou desde os reclamos pelo adicional de penosidade, como também desde o seu surgimento, até que o mesmo fosse notado. Hoje, quase vinte anos após o seu real aparecimento, o adicional de penosidade começa a ser concedido através de acordos e convenções ou por iniciativa do empregador.
Entretanto, isso ocorre na minoria das vezes, porquanto vários pedidos na justiça são indeferidos devido à falta de uma legislação. Nestes casos, percebemos que o homem se prende tanto a uma lei específica, que acaba se esquecendo dos princípios essenciais quem fundamentam o Estado Democrático de Direito, como o direito dos trabalhadores a uma vida digna.
Mesmo que tenhamos mostrado os diversos projetos de lei existentes que tentam regulamentar a questão, isto parece estar longe de acontecer. Assim, colocamos diante dos cidadãos o mandado de injunção, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, acordos ou convenções coletivas como instrumentos de uma possível solução. No entanto, sabemos que, com exceção da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, estes utensílios poderão conceder o adicional de penosidade a uma pequena parcela de trabalhadores.
Faz-se necessária a criação de uma normatização sobre o assunto, não tão somente para igualar os percentuais, mas sobretudo para amparar os milhões de empregados que exercem uma atividade penosa, sem terem consciência dos direitos que possuem, sem poderem reclamar, sem serem beneficiados com acordos e convenções coletivas, sem terem um patrão que deseja neutralizar ou remover os riscos e tampouco pagar por vontade própria um plus salarial. Para estes sim, mais do que nunca, se faz necessária a elaboração de uma legislação sobre o adicional de penosidade.
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