1.INTRODUÇÃO

O presente trabalho apresenta um estudo das limitações constitucionais a que deve se submeter o legislador infraconstitucional, no processo de confecção das leis.

Ao longo de todo o texto constitucional, encontramos diversas limitações, materiais e formais, que devem ser levadas em conta pelo legislador infraconstitucional. As limitações formais dizem respeito ao processo legislativo, tais como espécie normativa e iniciativa legislativa, enquanto as limitações materiais tratam de direitos e garantias que condicionam a atuação do legislador.

Com essa finalidade, será empreendida pesquisa bibliográfica, com destaque para o material estudado durante a disciplina de Teoria Constitucional Contemporânea, a fim de se efetuar uma análise crítica do tema.

O estudo encontra relevância diante da crescente constitucionalização do direito, tendência na pós-modernidade, sendo importante para traçar o papel da Constituição e do Poder Judiciário no novo modelo de Estado Democrático de Direito.

2.AS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS DO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL

O ordenamento jurídico está escalonado em três diferentes patamares. No primeiro, encontramos as normas constitucionais originárias ou derivadas (estas decorrentes de um procedimento de reforma constitucional, geralmente chamadas de emendas constitucionais). No segundo, encontramos as normas infraconstitucionais primárias, que buscam fundamento de validade diretamente na constituição. São elas as leis ordinárias complementares e delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções (Art. 59 CF). Por fim, as normas infraconstitucionais secundárias, que são atos normativos da administração pública e buscam fundamento de validade nas normas primárias (Art. 37 caput, Art. 5º, II, Art. 84, IV, todos da CF), habitam o terceiro patamar da ordem jurídica.

As limitações constitucionais à legislação infraconstitucional, bem como o estudo da inconstitucionalidade das leis estão intimamente relacionadas com o conceito de Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico, e também à de rigidez constitucional e proteção de direitos fundamentais. ^[01]

O princípio da supremacia não se confunde com o princípio de rigidez da constituição, embora estejam interligados. A supremacia garante a rigidez da Constituição, uma vez que as normas constitucionais somente funcionam como fundamento de validade das normas infraconstitucionais na medida em que haja um procedimento específico e mais dificultoso de reforma constitucional, porém a recíproca não é verdadeira, pois há a possibilidade de controle de constitucionalidade em face de constituição flexível, apesar de essa possibilidade ser limitada. ^[02]

2.1.LIMITAÇÕES FORMAIS

Os requisitos ou limitações formais são um corolário da adoção do Estado Democrático de direito e do princípio da legalidade, insculpido em nossa constituição no art. 5º, II. Para garantir que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, a própria constituição não só determina que espécies normativas devem regular determinadas matérias, mas também regras básicas na feitura dessas espécies. ^[03]

Tais requisitos formais podem ser de ordem subjetiva, tais como questões de iniciativa, ou de competência do órgão que o editou, quanto objetiva, como a forma, os prazos e o rito observados em sua edição. ^[04]

Quanto às competências, a nossa constituição adota um sistema complexo que busca realizar o equilíbrio federativo, repartindo as competências através da técnica de enumeração dos poderes da União (arts. 21 e 22), com poderes remanescentes para os Estados Federados (art. 25§1º) e poderes definidos indicativamente para os municípios (art. 30), combinando, ainda, possibilidades de delegação e prevendo áreas de atuação conjunta ou paralela, em que a União tem competência para estabelecer diretrizes gerais, enquanto se confere aos Estados – e até aos municípios - a competência suplementar. ^[05]

No que se refere às espécies legislativas, interessante a situação da chamada Lei Complementar, uma espécie híbrida na ordem jurídica brasileira, que, apesar de não ter força nem status de norma constitucional, exige, entretanto, um processo legislativo mais rigoroso para sua aprovação do que o previsto para lei ordinária. Embora seja predominante na doutrina que não há superioridade hierárquica entre a Lei Complementar e a Lei Ordinária, o certo é que há diferenças entre ambas as espécies legislativas, sejam de cunho formal (quorum diferenciado) ou de ordem material (reserva de determinadas matérias pela Constituição Federal que só poderá ser tratada mediante lei complementar).

Além disso, a Constituição também determina de quem deve ser a iniciativa da propositura de determinadas leis (p. ex. art. 61, iniciativa privativa do Presidente da República), sendo tais normas de observância obrigatória, até mesmo para as Constituições Estaduais, que devem manter a simetria.

A verificação do atendimento dos requisitos formais é feito em controle de constitucionalidade, seja este preventivo ou repressivo.

2.2.LIMITAÇÕES MATERIAIS

No que se refere a limitações materiais ao legislador infraconstitucional, podemos citar, enquanto tais, as chamadas cláusulas pétreas, os direitos fundamentais, os princípios e as regras constitucionais.

As ditas cláusulas pétreas, encontradas no art. 60 da Constituição Federal, não somente se aplicam à legislação ordinária, mas também, e primeiramente, ao poder reformador. Assim, não serão objetos de deliberações as propostas tendentes a abolir: A forma federativa de Estado (artigo 1º da Constituição Federal); o voto direto, secreto, universal e periódico (artigo 14 da Constituição Federal); a separação dos poderes (artigo 2º da Constituição Federal); e os direitos e garantias individuais (artigo 5º e seus incisos da Constituição Federal). (artigo 60, § 4º, incisos de I a IV da Constituição Federal).

Vale a pena ressaltar que a mera ameaça de ofensa a uma cláusula pétrea autoriza que o Poder Judiciário interfira no processo legislativo determinando preventivamente sua interrupção ^[06].

Os direitos fundamentais estão concentrados, em sua maioria, no art. 5º da Constituição Federal, embora em outros pontos da Constituição sejam apontados direitos fundamentais, como é o caso das limitações ao poder de tributar. ^[07] Tais direitos têm aplicabilidade imediata e a legislação contrária que os viole são inconstitucionais. A aferição de constitucionalidade material inicia pela verificação de compatibilidade da norma com tais direitos e garantias; no entanto, o presente ensaio não se aprofundará no estudo destes, uma vez que serão abordados de forma mais elaborada na disciplina correspondente do presente curso.

Resta, pois, o estudo dos princípios e regras constitucionais. Verifica-se, de pronto, que a diferença entre tais conceitos encontra-se no nível de generalidade e abstração, maior para os princípios e menor para as regras.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 encontra-se alicerçada sobre princípios de justiça que espraiam a sua incidência sobre todos os campos da vida jurídica. ^[08]

Os princípios constitucionais são extraídos de enunciados normativos, têm elevado grau de abstração e generalidade. São também chamados normas- síntese ou normas-matizes. Delineiam os valores que informam a ordem jurídica, devendo as atividades produtiva, interpretativa e aplicativa das regras pressupô-los. ^[09]

Tais princípios são dotados de duas modalidades de eficácia jurídica – negativa ou positiva - a primeira ocorre justamente quando os princípios impedem sejam praticados atos ou produzidas normas contrárias aos seus propósitos, constituindo aí verdadeira limitação material ao legislador infraconstitucional. Embora não seja objeto do presente estudo, a título de esclarecimento, a eficácia positiva resume-se à autorização de exigência, perante o judiciário, das prestações que asseguram a realização do que a norma pretende.

Há diversas classificações dos princípios constitucionais na doutrina; o presente ensaio, no entanto, dará preferência à classificação pelo critério da amplitude, considerando o valor da dignidade da pessoa humana, valor supremo da ordem jurídica e que confere unidade teleológica aos princípios e regras que compõem nosso ordenamento. ^[10]

De acordo com este critério, os princípios podem ser classificados em três espécies: fundamentais, gerais e setoriais (ou especiais). Os primeiros consistem nos atributos essenciais do Estado brasileiro – a democracia, a república e a federação.

Os princípios gerais são derivados dos fundamentais, e têm como objetivo limitar o poder do Estado. Exemplos de princípios gerais são os da legalidade, igualdade, inafastabilidade do controle judicial e devido processo legal.

Os princípios setoriais são aqueles que informam um determinado ramo do Direito Positivo. O Direito Administrativo, por exemplo, tem cinco princípios constitucionais básicos, enunciados no caput do art. 37 da CF (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). Da mesma forma, outros ramos também são informados por princípios constitucionais setoriais, como o Direito Civil (ex: sucessão hereditária, art. 5º, XXX e 227, §6º), Empresarial (ex: liberdade de iniciativa, art. 1º, IV e 170, IV), Penal (ex: reserva legal, art. 5º, XXXIX), Processual (ex: contraditório, art. 5º, LV), Previdenciário (ex: solidariedade financeira, art. 195, caput), Trabalhista (ex: primazia da realidade, art. 7º, XXXIV), Tributário (ex: capacidade contributiva, art. 145§1º).

Dessa forma, o legislador ordinário deverá, ao legislar sobre Direito Civil, por exemplo, observar não somente os princípios gerais, mas também os setoriais que regem tal ramo do direito, como a realização da personalidade, a intervenção reguladora do Estado nos contratos, na propriedade e na empresa, a objetivação da responsabilidade civil, a proteção da família e a sucessão hereditária.

Por último, constituem igualmente limitações materiais ao legislador infraconstitucional as regras constitucionais, extraídas de enunciados normativos com reduzido grau de abstração e generalidade, que descrevem situações fáticas e prescrevem condutas intersubjetivas. ^[11]

As regras constitucionais, quanto à realização do fato descrito, podem ser concretas ou abstratas. As concretas descrevem um fato já ocorrido (ex. art. 9º ADCT), enquanto que as abstratas descrevem uma possível ocorrência futura (ex. art. 15 CF). Quanto à individualização do sujeito cuja conduta se deseja regular, as regras podem ser gerais, quando prescrevem a conduta de pessoas indeterminadas (art. 5º, XIII, CF), ou individuais, quando regula a conduta de pessoas individualizadas (art. 8º§3º, ADCT). Ainda, quanto ao objeto, as regras se classificam em reguladoras de estrutura ou de conduta. As regras constitucionais de estrutura são aquelas que determinam o modo pelo qual outra regra jurídica é criada, modificada ou extinta (ex. arts. 18§3º e 69, CF). As regras de conduta são aquelas cujo objeto é a regulação de comportamentos interpessoais (art. 13§5º e 14§3º ADCT).

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As regras constitucionais não podem ser contrariadas pela norma infraconstitucional, devendo ser levadas em conta pelo legislador.

A verificação dos requisitos materiais é feita por meio de controle de constitucionalidade, seja este preventivo – como, por exemplo, nas Câmaras de Constituição e Justiça (CCJs) – ou repressivo – questionamento judicial da constitucionalidade, e consiste em verificar se o conteúdo preceituado na norma é compatível com o da norma constitucional na qual deveria ter buscado o seu fundamento de validade.

3.CONSIDERAÇÕES FINAIS

O escopo deste estudo não foi investigar todas as espécies de limitações constitucionais ao legislador infraconstitucional, nem esgotar a distinção entre princípios e regras, nem tão pouco listar todos os princípios informantes do ordenamento jurídico pátrio.

A descrição das principais limitações a que se submete o legislador infraconstitucional, em especial os princípios, norteou o trabalho, a fim de demonstrar a aplicabilidade destes e em especial o grande papel que têm na interpretação da legislação e na aferição de constitucionalidade, seja durante a produção da norma ou após a sua inserção no ordenamento jurídico.

A Constituição Federal de 1988 confere aplicabilidade imediata não somente às regras, mas aos princípios, apesar do seu alto nível de generalidade e abstração. Dessa forma, toda a gama de direitos fundamentais e de princípios que informam o nosso ordenamento deve ser observada quando da produção normativa, fenômeno que tem sido chamado de constitucionalização do direito.

Tal construção tem levado os operadores do direito, em especial os tribunais, a uma interpretação constitucional pós-positivista, sendo possível, pois, concluir que o direito pós-positivo constitui, mais que uma coleção de regras justapostas, verdadeira gestão social do direito, resultando na construção de elementos normativos vinculados à aplicação de princípios na prática jurídica, reintroduzindo, no ordenamento, a ideia de justiça.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

APOSTILA DE TEORIA CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA. Artigo Científico. Disponível, pela diretoria de educação a distância da Universidade Estádio de Sá, da disciplina Teoria Constitucional Contemporânea, do Curso de Pós-Graduação em Direito Constitucional, acesso em 16.07.2009.

DA SILVA, José Afonso; Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ed. São Paulo: Malheiros, 07.2008.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves; Curso de Direito Constitucional. 30ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves; Direitos Humanos Fundamentais. 6ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

MORAES, Alexandre de; Direito Constitucional. 16ed. São Paulo: Atlas, 2004.

MORAES, Guilherme Peña de; Direito constitucional: Teoria da Constituição. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

PODER CONSTITUINTE. Artigo Científico. Disponível, pela diretoria de educação a distância da Universidade Estádio de Sá, da disciplina Teoria Constitucional Contemporânea, do Curso de Pós-Graduação em Direito Constitucional, acesso em 07.07.2009.

Notas

1. MORAES, Alexandre de; Direito Constitucional. 16ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.598.
2. MORAES, Guilherme Peña de; Direito constitucional: Teoria da Constituição. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p 132.
3. MORAES, Alexandre de. Op. Cit, p. 600.
4. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves; Curso de Direito Constitucional. 30ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 34.
5. DA SILVA, José Afonso; Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ed. São Paulo: Malheiros, 07.2008, p.479.
6. PODER CONSTITUINTE. Artigo Científico. Disponível, pela diretoria de educação a distância da Universidade Estádio de Sá, da disciplina Teoria Constitucional Contemporânea, do Curso de Pós-Graduação em Direito Constitucional, acesso em 07.07.2009, p. 6.
7. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves; Direitos Humanos Fundamentais. 6ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 99/100.
8. APOSTILA DE TEORIA CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA. Artigo Científico. Disponível, pela diretoria de educação a distância da Universidade Estádio de Sá, da disciplina Teoria Constitucional Contemporânea, do Curso de Pós-Graduação em Direito Constitucional, acesso em 16.07.2009, p.13.
9. MORAES, Guilherme Peña de; Direito constitucional: Teoria da Constituição. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 101.
10. Idem
, p. 102/103.
11. Idem, p. 100